国际商法考试重点.docx

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1、国际商法考试重点1商法：是指与民法并列、并互为补充的部门法，是调整市场经济下商事主体在商事交易活动中形成的商事关系的各种法律规范的总称。 2.公法与私法的区别： 1）调整范围不同 公法：调整公民与国家之间公的生活关系的法律。 私法：调整公民与公民之间私的生活关系的法律。 2）指导理念不同 公法命令与服从 私法自由平等协商 3）法律追求的目的不同 公法：给公共权利界定一个行驶范围来保护人权 私法：对处于利害冲突的双方的争端进行平息调和 3.在“民商分立”的国家采用“商人”和“商行为”这两个基本概念作为制定和适用商法典的基准。德国：商人法主义 法国法系：商行为法主义 4.商法概念三要素： 商人：以

2、自己的名义从事商业行为的职业者） 商行为：商法上作为法律行为或法律上行为看待的以盈利为目的的各种行为 商事行为：商事主体在商事活动中形成的各种社会关系 5.私法基本原则: 私法自治原则在私法领域双方权利与义务通过自由协商来形成，国家和他人不得干涉，强调法律形式上的平等. 所有权绝对原则 过失责任原则：由于行为人的过失故意给他人的合法权益造成损害要承担过失责任。 另外：社会责任方面也要承担。即使不是过失责任 诚实信用原则 禁止权利滥用原则：例如，对他国的反倾销，对一些不合理的要求坚决抵制。 公序良俗原则 *）商法的基本原则：强化企业组织原则 提高经济效益原则 维护交易公平，安全原则 6.国际商法

3、的概念:是规范调整国际经济中商事主体在国际商事交易中形成的国际商事关系的各种法律规范的总称 国际商法的基本原则： 法律面前人人平等 私有财产不可侵犯 契约自由 7.国际商法的渊源 1） 作为国际商法的“国际商事统一法” 国际商事公约，条约 国际贸易惯例 跟单信用证统一惯例 国际商事谈判 2 ）作为国内法的各国民，商法 8.国际商法的法源的适用顺序：当A,B两国发生贸易摩擦时按合同国际公约、条约惯例判例-国际商法 9.国际商法的法源的决定原则 1）国际法优先国内法原则 2）特殊法优先于一般法原则 3）成文法优先于习惯法原则 10.大陆法的国别：法、德、瑞士、意大利、奥地利、比利时、卢森堡、荷兰、

4、西班牙、葡萄牙、日本、中国、土耳其、路易斯安那州、魁北克省、阿根廷、苏格兰、哥伦比亚 英美法系的国别：英、美、澳大利亚、加拿大、印度、巴基斯坦、新西兰、马来西亚、新加坡、爱尔兰、中国香港 11.法人的定义：所谓法人是法律上那些除了自然人之外的为了实现一定目的而集合起来的团体和为了实现一定目的而聚集起来的财产总体具有独立权利，义务主体投资者。 12.法人的特征： A 法人只能按照法定程序成立，变更，消亡 B 法人拥有自己名下的独立财产 C 法人具有与自然人一样的权利能力及行为能力 D 法人以各种活动都是通过由具体的自然人组成的法人机关实施的 13.法人的分类： A 公法人与私法人 B 国际法人，

5、国内法人，国外法人 C 社团法人与财团法人 D 营利法人，公益法人，中间法人 E 机关法人，社会团体法人，企业法人，事业单位法人 经济主体与法律主体 14.法律上的主体与经济上的主体不一致的情形 行纪法律关系 中间商 中药商-外贸公司-外国收购商 信托法律关系 受托人 15.营利性与非营利性的区别： 区别商事与民事的界限 商事主体：从事商事活动和事实上行为的组织和个人，包括商自然人，商法人和商合伙人。 16.商事登记具有法律效力： 创设力 公示力：向社会公开表示的效力 对抗力：对即存在的事实可以向第三人予以主张的效力 排他力：企业主体的名称，不能重名，拥有使用权，专用权 17.商业账簿的内容：

6、 资产负债表 财务情况说明书 商事主体的法律形式：个人企业，合伙，公司 18.个人企业 定义:(独资经营企业）在中国境内设立有一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。 19.合伙种类： 英美法系： A 普通合伙规定承担无限连带责任的一种合伙企业。 B有限合伙，有限，两合，股份有限。 20.有限责任公司 定义：股东以其出资额为限对公司承担有限责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的公司。 个别责任公司：所谓一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司 间接责任： 法律特征：1）出现最晚，将股份公司的长处及无限公司的简易

7、、信赖关系有机结合起来成立的中间形态 2）成立方式、经管方面比股份公司简便 3）保留了类似于无限公司的封闭性、灵活性 4）不能面向社会公开招股、只能发起 5）有完全独立的法人格 6）公司成员对公司债务负有限责任 21.股份有限公司 定义：股东对公司只有缴足所认购股份金额的名义并以此为限对公司债务负有限间接个别责任。公司以其净资产对公司债务总担保同时公司资本被划分为均等的比例单位。公司成员的地位由所持股份来决定。 法律特征：A 典型的资合公司 B 股东对公司债务负有有限间接责任 C 公司资本全部划分为均等比例单位 D 公司成员的权利义务由所持股份种类数量决定 E可以发行股票，允许自由转换股份，不

8、允许绝对抽股 G 典型的经管法人，其经管权必须由法律认可的法人机构行使，所有权与经营权完全分开 补充：资本：全体发起人或股东认购的股金总额，必须在公司章程中明确记载，并在相关主管登记部门登记，是公司运作的物质基础，也是公司债务的总担保。 资本金=公司资产=负债+净资产 22. 资本三大制度 最低资本制度公司法规定公司必须有最低注册资本总额，达不到最低资本金不得设立，已设立的必须解散。 法定资本制公司设立时由股东一次全部认足在公司章程中所规定的资本总额，否则公司不得成立 授权资本金制在公司章程中明确规定资本总额不要求一次性认足，只需要缴足所规定的部分，剩余部分授权董事会随时发行，不必修改章程。

9、23.资本三原则 资本确定原则公司在设立时明确公司注册资本总额，股东必须缴足所认购的资本。 资本充足与维持原则在公司存续当中，实际上经常保持与章程中所记载的与资本总额相当的财产原则。 资本不变原则公司资本一旦在章程中确定就不允许任意增减，如要变动要严格按照法定程序进行 24.股份是均分公司资本的单位，也是出资者的股东所持有公司资本的份额，分为普通股和特殊股 股票是股份的有价证券，是表彰股东地位股东权的有价证券 股权又称股东权，股东基于股份对公司享有的权利 利益分配请求权与股东大会表决权是股权的中心权益。 债券与股权的比较：1.出资方式不同 2.股东是公司成员，有权出席股东大会，对重大决策享有股

10、东大会表决权，债券持有者为债权人，无表决权3。股东不可抽股，属长期投资，债有一定清偿期，是短期投资。 公积金：又叫储备金，公司为弥补意外亏损和扩大再生产或增加资本从公司盈余等重提存的不做股息红利分配而保留在公司内部备用的基金。 资本公积金：企业的非营业收入如外来捐赠，溢价发行股票的溢价部分，只能做资本，不可分红。 25.公司组织机构： 由自然人组成履行公司决策，执行，代表，监督等经营管理职能的各种机构为“公司机关” 股东大会：是公司的权利机构，依法行驶职权 董事会：由监事会，股东大会选举的全体董事组成的决定公司日常经营管理事物的机关。权限:决策、监督董事长 监事会： 经理：公司行政负责人，日常

11、经营管理机构。 独立董事：未上市公司可不设，上市公司必须设。 公司章程：约束公司，股东，董事，总经理，公司债权人。 合并与分立： 合并：两个以上公司合二为一，分为吸收合并和新设合并，主要是股权合并。 分立：一个公司分为两个以上公司的行为。分为新设分立和派生分立 公司法人格否认法理：任何人都可利用法人格来谋取正当利益，但若破坏，背叛公司利益，则这种行为不代表公司，只代表个人。滥用公司法人格在此法人格名义下，掩盖了法人面纱之下真正的实体为主。 越权原则：一个公司机关必须在其权限范围行使权利，一旦越权，则视为个人行为，公司不负责任。 26.合同定义：所谓合同即契约，就是互相对立的两个以上当事人欲使一

12、定法律效果产生意思表示一致时成立的法律行为德，日 合同有效成立的要件：1通过邀约和承诺打成合意2当事人具有缔约能力3存在对价关系或约因4合同形式符合法律规定5具备合法性6合意必须真实 27.法律行为：所谓法律行为是当事人欲使法律效果产生的合法行为，它以意思表示为构成要素。分类：1单独法律行为：一个意思表示构成法律行为2共同法律行为：两个及以上意思表示，并且方向相同3双方法律行为：两个意思表示完全一致，且方向互相对立。 28.意思表示概念： 所谓意思表示就是指当事人将追求一定的法律效果而表示出来的法律事实。它是法律行为不可缺少的构成要素 构成： 效果意思简称“意思” 表示行为简称“表示” 意思表

13、示一般省略 29. 意思表示的方式： A 明示 B 默示：没有明确表示，但仍产生一定行为 30.意思表示构成的要件 A 表意者具备“意思能力” *意思能力：完全行为能力 限制行为能力 无行为能力 *法律行为能力指可以单独地，为确定的有效的法律行为能力 *权利能力指能作为私法上权利义务主体的一种法律地位或资格 B 意思表示必须真实 C 意思表示必须具有明确性，确定性，最终性 31.意思表示不真实包括： 单方虚伪表示：是否有效取决于对方的看法 双方虚伪表示：双方串通 错误意思表示：当事人有权要求变更，撤销 上述可统称为“意思与表示不一致” *欺诈的意思表示以欺诈行为促使行为人做出错误的意思表示 *

14、胁迫意思表示： *趁人之危意思表示：利用对方处于弱势地位而显失公平的合同 上述可统称为“有瑕疵意思表示” 32.合同的分类 依据：法律中是否有专门的名称。有名合同：买卖，赠与，借款，租赁 无名合同合同部分履行为成立要件，意思表示一致外，尚需有实际交付标的物或有其他给付 双务合同：双方当事人互负有对价义务的合同，方向相反体现等价交换。 单务合同：仅有一方当事人承担义务的合同 确定合同：标的确定 射幸合同：标的不确定，股票，保险交付不确定 有效合同 无效合同 效益待定合同 主合同：独立存在，无须以其他合同存在为前提 从合同：以其他合同存在为其存在前提的合同 从合同附属其他合同 本合同 预约合同 有

15、偿合同：当事人为从合同中得到利益要支付相应对价 无偿合同：只有一方给付或双方给付间不具有对价意义 33.债权与物权的概念 物权是物权人直接支配财物而具有排他性的财产权 债权是以特定的债权人对待定的债务人提出一定的要求 34.债权担保：为了确保债权的实现和债务清偿的法律制度 *分类:一般担保：以个人名义下的全部财产作为担保 特别担保：以主体名下某种特定财产对特定实务进行担保 人的担保：主体以信誉或资产对他人债务提供担保 物的担保：以担保人特定的物进行担保 法定担保: 约定担保： 贷信担保：有偿还能力 履行担保：(连带保证或连带债务）当债务无法履行，担保人以其财产履行义务。 确定担保： 浮动担保：

16、 35. 债权的效力 定义： 分类： 对内效力 任意履行请求权：诉讼外请求力 强制履行请求权：诉讼请求力 损害赔偿请求权 合同解除权 对外效力 妨碍排除请求权 损害赔偿请求权 责任财产保全效力 债权人代为权 债权人撤销权 债券消灭的原因：1清偿2抵消：债务人和债权人富有同种类的相应债务3提存：债权人不出现或解散，债务人将债务提存交给提存人外，交到法定提存所4免除：债券人主动消灭债务人5混同：分别为债权人债务人的企业合并，则债务消灭，债权人与债务人合二为一6更改：债权人，债务人，标签无均可变更7法律行为的撤销：合同是双方的法律行为8七月七月的接触：一方签合同时的墓前不能实现时可以解除合同9接触的

17、接触成就：未达到合同履行必须的某一条件，故合同解除10消灭时效完成：过约定期限，债券债务消除。 合同履行原则：1诚实信用原则权力行使和义务履行应以诚实信用的态度而为之。2。情事变更原则：合同落空不可抗力。 36.合同有效成立的要件(案例) 1）双方当事人通过要约与承诺达成协议 要约成立要件： 特定合同当事人所为的意思表示 缔结合同的主观目的 表明一经承诺即受到约束的意旨 内容包含使合同成立的条款 送达受要约人时才生效 向希望与之订约的特定合同相对人发出 承诺成立要件： 由受要约人做出 向要约人发出 必须与要约内容一致 在要约的有效期内作出并送达 传递方式必须符合要约提出的要求 2）双方当事人必

18、须具有。的能力 3）标的必须合法，符合社会公商 4）双方当事人意思表示必须真实 5）必须符合法定或约定的形式 6）合同必须面对价和合法的约因 债权合同消灭： 1大陆法系：与债权消灭一样。2英美法系：1协议2履行3违约4法律 37.国际货物买卖法案例分析 有一份CIE合同，出售1000吨大米。合同规定为一级大米，每吨200美元，共计20万美元，实际发货时为二级大米。 按订约时的市场价格，二级大米市场价格为150美元，如果买方同意接受，买方要求赔偿多少？ 1501000=150000 20万15万=5万 交货时市场价格下跌，一级大米每吨150美元，二级大米每吨100美元，如果买方同意收货。买方要求

19、赔偿多少？ 公约规定：按交货价格与符合合同货物在当时的价格比值 20万=203万 交货使价格上涨，一级大米每吨300元 二级大米每吨250元，在此情况下，买方有要求赔偿多少？20=103 38.产品责任概念产品生产者以及经销者等因产品缺陷使他人受到损害时所应该承担的民事赔偿责任。 39.产品责任归责原则 1）过失责任原则由于生产者或经销者等过失致使产品有缺陷，从而使消费者或使用者的人身或财产遭受损害，对此产品的生产者或经销者等应对自己的过失负责的原则 2）担保责任原则是产品存在某种缺陷，生产者或经销者等违反了对产品质量的明示或默示担保，使消费者或使用者的人身或财产遭受损害，对此产品的应承担负责

20、的原则 3）严格责任原则指产品有缺陷，即对消费者或使用者具有不合理的危险性或缺乏人们可正当期待的安全性，造成其人身伤害或财产损失，该产品的生产者或经销者就应对此承担责任的原则 缺陷：产品在正当合理的预期使用时缺乏人们可政党期待的安全性，或缺少通常应有的有关产品的说明，指示，警示灯表示时，使产品具有不合理的危险性时，称产品有缺陷。 40. 免责事由： A 中国法律中的主要免责事由：(1)本将产品投入流通的产品投入时，引起损害的缺陷尚不存在的将产品投入流通的科学技术水平尚不能发视缺陷存在的 BEC指令中的6点免责事由 1）生产者未将该产品投放流通市场 2）生产者将产品投放流通时，缺陷不存在或缺陷在

21、其后产生 3）以产品投放流通时的科学，技术水平尚不能认识缺陷的存在 4）生产者不是以营利为目的生产该产品并将其投放流通 5）缺陷是由于按照权力机关的强制性标准生产而产生的 6）对于零部件的生产者来说，产品的缺陷是由于按照产品组装的设计或产品生产者的指示生产时 C.1）被害者一方有过失构成侵权时 2）技术水准的抗辩与开发部位的抗辩 3）具有不可避免的不安全因素 4）损害赔偿请求权的消灭时效 5）责任期间 5）免责条款的效力 41大陆法系的直接代理的定义是代理人以被代理人全部归属于本人的法律制度 42.代理有三方面关系构成 本人 A内部关系 代理人 c归属关系 B外部关系 相对方 A 的中心是代理

22、权问题 B 的中心是代理行为问题 C 的中心是法律效果归属问题 有权代理：代理人跳出合同之外，不担责。类型：1代理人在订约时指明本人姓名2代理人表明自己为代理人，但位置处本人姓名3代理人不表明代理关系存在即有违背纰漏的本人 无权代理：可追溯对方的侵权行为。表见代理是无权代理的一种。 表见代理：世纪五代理权，但第三方若相信代理人有代理的合法理由，可认为有权代理。类型：1授权性表见代理2越权性表见代理3权限延续型。 滥用代理权：代理人为自己计算或为他人计算，损害被代理人利益而行事代理权。1）有权代理，代理人行动行为在代理权范围内2）导致本人损害，而代理人或第三方受益。 大陆：不可表见代理，可以间接

23、代理 美英：违背纰漏的本人，不可否认的本人 43.票据的种类 汇票 本票 支票 票据行为：出票，背书，承兑，保证，付款。 44.票据的行为特点： *独立性：票据行为一个以上，每个票据独立记载，独立发生效力互不影响 *要式性：严格形式主义原则：行为人合法签章。书面形式、一定格式 *无因性票据授受基于原因关系产生，一旦票据移位，票据关系和非票据关系断开。 *文义性：以票据本身记载为主 抗辩：票据债务人为阻止票据债权人行使票据权利而可以主张的一定合法事由。 物的抗辩：对一切人可主张的抗辩。 人的抗辩：面对特定的人才可主张的抗辩，基于原因等非票据关系的抗辩。 人的抗辩的切断，而物的抗辩不可以 普通转让

24、背书的三点效力： 1票据权利转让效力2票据权利担保效力3票据权利形式资格赋予效力 45.债权与物权的区别 标的不同 目的不同：物权以存在为目的 债权以消灭为目的 产生原因不同：物权法定的，通过合法形式不允许主体创设 债权除法定外，存在约定，由当事人任意创设 4）面对的义务不同：物权：绝对权，债权：一种相对权利，向特实质务人要求偿还 5）法律权利不同：物权-排他性，债权-包括性，物权只有买方权，而债权无 6）时间不同 7）转让的权利不同 8）法律保护方法不同 46.大陆法商事代理的特点 1）不须显名 2）越权的无权代理一律视为有权代理 3）代理权不因本人的死亡而消失 英美法的代理制度 1 ）属于“有权代理”的类型 代理人在订约时指明本人姓名 代理人标明自己是代理人，但是未指出本人姓名 代理人不表明代理关系存在既有“未被纰漏的本人” 2 ）属于“无权代理”的类型 在英美法系中称为“违反有代理权的默示担保” 3 ）属于“表见代理”类型 在英美法中称为“不可否认的代理”或“禁止翻供的代理”或“反言的代理” 两大法系在表见代理中的区别：大陆从第三者角度 英美从第三者的角度