《论商业特许经营主体对第三人民事责任的承担.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论商业特许经营主体对第三人民事责任的承担.doc（11页珍藏版）》请在三一办公上搜索。
1、 本科生毕业论文（设计）题 目:论商业特许经营主体对第三人民事责任的承担 姓 名: 周 霞 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法 学 班 级: 法学51班 学 号: 2265118 指导教师: 曾玉珊 职称: 副教授 2009 年5月 15 日南京农业大学教务处制目 录摘要1关键词1Abstract1Key words1引言1一、商业特许经营的特殊性1（一）商业特许经营的定义及特许经营的构成要素21商业特许经营的定义22商业特许经营的构成要素2（二）商业特许经营的法律特征21商业特许经营以特许权的授予为核心内容22受许人独立于特许人存在，具有独立的法律地位23特许人与受许人紧密联系于具有同
2、一性的特许经营网络中2二、商业特许经营主体对外民事责任独立性的限制3（一）商业特许经营主体对外民事责任独立性限制的原因3（二）商业特许经营主体对外民事责任独立性限制的体现31. 受许人对外民事责任独立性的限制32特许人对外民事责任独立性的限制33受许人之间对外民事责任独立性的限制4三、特许人对第三人民事责任的承担4（一）替代责任4（二）产品质量责任51瑕疵担保责任 52侵权损害赔偿责任6（三）一般保证责任6四、责任保险制度在商业特许经营主体对外民事责任承担中的应用7（一）责任保险制度的理论分析7（二）责任保险制度在特许经营主体对外责任分担中的运用7（三）责任保险制度在特许经营领域中的优越性8结
3、论8致谢8参考文献9论商业特许经营主体对第三人民事责任的承担法学专业学生 周霞指导教师 曾玉珊摘要：各国特许经营行业协会及法律法规关于特许经营的界定不一，但共同反映了特许经营的特征：该模式以特许经营权的有偿授予为核心，受许人具有独立的法律地位，特许人与受许人紧密联系于具有同一性的特许经营网络中，其独特性决定了对外责任的复杂性。但是现有的法规并未涉及外部责任问题，现有的理论讨论也不充分。因此，本文以特许经营主体对外民事责任承担为中心，在探讨其特殊性和特许经营主体独立性限制的基础上，着重分析特许人对第三人责任，并试探性提出“责任保险”这一责任分担机制，希望为目前特许经营主体对外责任分担不明、对第三
4、人权益保护不力之问题的研究有所帮助。关键词：特许经营；责任分担；独立性限制；责任保险On the Main Business of the Franchises Commitment to Civil Liability for Third PartyStudent majoring in law Zhouxia Tutor Zeng YushanAbstract：The definition of franchise is different from Franchising Association of States and franchising laws, but both of th
5、em reflect the characters of franchising: the core of franchise is to paid for the right of taking part in the business. And the accepted one has independent legal person status. But all of them are in close contact with the identity of the franchise work by the concession. So it determines the comp
6、lexity of the external responsibility. However, the existing regulations did not address the issue of external accountability; the existing theories do not fully discussed. Therefore, this papers center is the external responsibility. First of all, I explore the specificity, independence and restric
7、tions on the franchise. And then I focus on the third concession of liability, and try to bring forward the liability insurance in this responsibility-sharing mechanism. I hope it can be of help for the current problem of the sharing for responsibility, and the week of protection of the third people
8、s rights.Key words: Franchising; Responsibility sharing; Independence restrictions; Liability insurance商业特许经营作为一种营销手段，自20世纪初在美国出现，90年代被导入我国后迅猛发展。目前我国除餐饮、零售、个人服务业等特许体系快速发展外，新兴行业如教育文化、商业服务、家政教育服务、汽车服务等也快速推进。特许经营在我国强势发展同时，特许经营主体与第三人之间的纠纷不断，但相关法律规范不健全，2007年出台的商业特许经营管理条例未就特许经营主体的对外责任分配进行规制，给第三人合法权益保护带来困难
9、。一、 商业特许经营的特殊性商业特许经营作为我国一种新型经营模式，以其低成本达到规模效益之优势迅速发展。商业特许经营实质是特许人将其所有的无形资产有偿授予受许人使用，两者对外形象具有同一性，但两者有形资产的所有权却相互分离，它区别于传统的连锁、合伙、联营、商业代理等经营模式。特许经营的特殊性使得特许经营主体对外责任的分担区别于其它经营模式，下面我从特许经营的定义和特征两方面分析其特殊性。（一）商业特许经营的定义及特许经营的构成要素1.商业特许经营的定义。商业特许经营，即特许经营，关于其含义的界定，各个国家或者行业协会都给出了的界定，美国的国际特许经营协会的界定着重强调受许人经营资本的独立性，即
10、“以自己的资金对业务进行实质性的货币投资”；13欧洲特许经营协会的界定体现出在强调受许人地位独立性基础上，明确特许经营主体双方具有以知识产权及工业产权紧密联系为内容的销售网络统一性；我国现行的商业特许经营管理条例第三条也给出定义：商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将拥有的经营资源许可其他经营者使用，受许人按照合同约定在统一的经营模式下展开经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。该定义明确了我国商业特许经营是以合同形式授予特许经营权，并将可授权的范围扩大为注册商标、企业标志、专利及专有技术等经营资源的有偿授予。2.商业特许
11、经营的构成要素。各个国家及行业协会关于特许经营的界定有所差异，但都有其共性，要成为特许经营，就必须要具有一些要素，笔者作如下整理：首先，特许人必须是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业。 其次，特许人和受许人之间是一种合同关系，双方通过订立特许经营合同，确定各自的权利和义务。再次，受许人应当在统一的经营模式下开展经营，这种统一的经营模式体现在各个方面，大到管理、促销、质量控制等，小到店铺的装潢设计甚至标牌的设置等。最后，受许人应当向特许人支付相应的费用。特许人拥有的经营资源一般都经过了较长时间的开发、积累，具有较高的商业价值。 （二）商业特许经营的法律特征通过对特许经营的定义
12、及其构成要素的分析，可以看出特许经营是一种特殊的法律关系，它有特定的内容，受许人独立于特许人而存在，特许人与受许人又紧密联系于统一的销售网络里。这些特点都显示出特许经营区别于一般的买卖行为、合伙企业、连锁经营及代理行为。而其独特的法律特征又决定了在对外发生纠纷时，对第三人责任的分配有所区别，因此有必要对其作如下分析。1.商业特许经营以特许权的授予为核心内容。特许权就是知识产权的组合,一般包括商标、专利、著作权、商号、服务标记、商业管理模式、商业与技术秘密、经营诀窍、计算机软件等无形资产的使用权236。特许经营的核心内容或者本质，即通过特许人与受许人达成特许经营协议，协议中约定受许人有偿使用协议
13、中特许人所拥有的具有商业价值的特许权，以此确立双方的契约或者合同关系。这是区别于一般买卖行为的，它不以经营资源所有权的转移为内容，而仅约定在特定期限和地域范围内有偿使用，即授权其掌控有价资源的使用权。2.受许人独立于特许人存在，具有独立的法律地位。在特许经营协议或者合同中，双方约定受许人有偿使用特许经营资源，特许人为维持其市场统一形象，以达到规模效应而在店址选择、商业标志及店面装潢等方面对受许人有程度不同的控制，尽管如此，受许人与特许人并非同一个主体，受许人对所经营的门店通常享有自主经营权、资金管理以及店面所有权，这些都表明受许人区别于连锁经营中的门店经营者，是一个具有独立法律地位的主体。3.
14、特许人与受许人紧密联系于具有同一性的特许经营网络中。受许人是在使用特许人的商标、商号、服务标记、招牌风格和广告的条件下出售商品或提供服务的。一般情况下，第三人无法从外部判断被许人与特许人的关系是特许经营关系还是合资关系，抑或被许人就是特许人本身。并且被许人的经营活动往往要受到特许人的直接支配，尤其表现在市场计划、经营体系、店址选择、折扣计划、经营范围、营业时间等方面。这种支配和利用向着特许经营利益共同体或特许人的利益的方向运动。3二、商业特许经营主体对外民事责任独立性的限制通过对特许经营特殊性的分析不难看出，在特许经营网络中，特许人与受许人、受许人与受许人之间在法律地位上是相互独立的。那么二者
15、在对外责任的承担上也是完全独立的吗？如果是，那么特许经营与母公司、子公司的经营模式又有何分别？如果不是，那原因为何，又该在对外独立性问题上作何限制呢？现就此作如下讨论。（一）商业特许经营主体对外民事责任独立性限制的原因根据传统民法理论，民事主体的本质是享有民事权利承担民事义务的法律资格，即享有权利能力。“权利能力者，与人格者有同一意义。” 485作为合法的主体，法律赋予其独立的行为能力，即具有民事责任能力。559在特许经营中，一切权利义务的基础是特许经营合同，合同双方各自有独立的财产和利益，互不隶属。受许人以独立的财产为其资信作保证，同不特定的第三人进行交易，按照民法的自由原则及自己责任原则，
16、当事人根据其独立的意思表示为民事行为，并产生民法上的权利和义务，此种权利和义务也归属于行为人个人，同理，由此产生的民事责任也由独立的行为人来承担。因此，根据债的相对性原则，“债务人就其债务，应当以其财产为之担保”。6286受许人作为独立的交易一方，对其交易行为自负责任。按照这一推论，特许人在与第三人交易过程中，始终不是交易的当事人，要特许人承担交易的风险就与“自己责任精神”相违背。但是在特许经营过程中，一方面特许人因受许人加盟，扩大其市场占有额，或者受许人因参与到特许经营网络中，享受因规模效益带来的利益，另一方面，又对经营过程中的对外风险可以完全规避不必承担，这与“受利益者担风险”的市场经济原
17、则相背驰，对保护善意第三人利益造成严重威胁。因此，特许经营主体对外责任独立性应当受到一定限制，具体体现在主体之间对外责任的分担上。（二）商业特许经营主体对外民事责任独立性限制的体现1.受许人对外民事责任独立性的限制。这主要是体现在受许人对特许人的外部合同责任的承担问题上。首先，如果特许人对契约相对人明确告知其自身承担独立责任，则受许人不对特许人的外部合同债务承担任何责任。当特许人资不抵债时，契约相对人可以作为特许使用权的承继方，并以此为基础，使每个受许人在继续使用特许权时，以应当缴纳的加盟费和使用权费的对合同债务承担责任；或者，由受许人对特许权进行收购，并以特许权收购收入偿还合同债务。其次，如
18、果特许人没有明确告知交易对方当事人自身责任的独立性，并出现资不抵债时，受许人是否对特许人的外部债务承担相关责任呢？如果特许人没有告知相对人其承担有限责任，当其资不抵债时，受许人对特许人的外部合同债务不承担责任，就意味着告知与否，受许人都不承担责任。如果选择了这一责任模式，任何特许人都会充分利用这一规则，依靠统一的整体实力形象获得第三人信赖而签约，获得特许连锁的益处，而对外部合同相对人来讲却是一种具有引诱性质的欺骗。因此我认为，不告知与告知情形的责任应当加以区分，要求受许人在一定范围内对特许人的合同债务承担一般保证责任。具体范围可选择以各自的加盟费、使用费等费用数额为限度，这样较为适宜。2.特许
19、人对外民事责任独立性的限制。对于受许人的债务，当出现资不抵债时，特许人和受许人责任的独立性都应当受到一定限制。对于任何受许人的合同债务，如果受许人明确告知合同相对人自身独立责任，并告知特许使用权不能作为债务担保的，特许人不对受许人的合同债务承担任何责任。如果没有受许人明确告知契约相对人自身独立责任，也没有告知特许使用权不能作为债务担保的，特许人应当根据特许权的剩余有效期、加盟费、使用费和其他约定费用的数额，承担一般保证责任。但根据促进特许经营发展的要求，范围应当作限制，不可随意阔大。3.受许人之间对外民事责任独立性的限制。在受许人的外部合同关系中，如果受许人明确告知交易对方当事人自身责任独立性
20、，其他受许人不承担任何责任。没有明确告知的，其他受许人不承担任何直接责任，但应当依特许人对受许人债务责任的承担原则，通过对特许人债务的一般保证而间接地承担责任。三、特许人对第三人民事责任的承担通过以上分析发现，特许经营具有其特殊性，特许经营主体对外责任的分担具有复杂性。对于受许人而言，其对外责任主要有对消费者的产品质量责任、违约责任，以及对特许人外部责任的负担问题，由于其机理与特许人对外责任相同，并且相对于后者稍显浅显，本文就以特许人对第三人责任为重点，做如下分析。就特许人而言，特许经营主体在有形资产上相互独立，主体没有隶属关系，但是二者又因为无形资产的授权使用而紧密联系，并且往往这种紧密性使
21、没有认知能力的第三人难以辨别并基于对商标信誉的信任而为消费行为，或者法人主体基于对特许经营商整体的信任而发生合同行为，因此发生第三人责任时特许人应当分担。再者，受许人在营业中受特许人不同程度的制约，受许人对第三人的侵权或违约行为可能与其所使用的特许人的知识产权存在瑕疵或特许人的不当控制有关。因此，如果仍固守传统民法中自己责任原则或合同责任相对性原则，必然无法合理地协调和平衡冲突各方的利益。那么特许人在什么情形下应当对第三人承担责任？承担何种责任呢？不同责任分担方式对特许人利益影响相去甚远。（一）替代责任所谓替代责任，或称间接法律责任，是指一方为另一方的行为而代为向第三方承担责任，比如雇主对雇员
22、行为所附的法律责任，或者被代理人对代理人的行为所附的法律责任。在特许经营活动中，关于替代责任处理的一般原则，不存在代理关系的特许人对分特许人或分受许人的行为不承担替代责任，代理关系是建立在本人（特许人）有权对代理人（受许人）的日常经营活动的控制的基础上。存在代理关系时，这种控制权就不仅扩展到日常业务，还包括工作成果和工作完成方面。7228在特许经营活动中，特许人为了扩大规模经营的效应，通常采用相同的商业标志、店面设计、招牌风格、广告等造成对外形象的统一性，以期实现最大赢利。如果仅仅因这种对外形象的同一性上的控制来证明特许人与受许人就是代理关系，似乎有些牵强。但是，彻底将特许人排除于对第三人责任
23、之外，似乎又对没有相应认知或者辨别能力的第三人来说，十分不公。那么这里就要引出一个表见代理的问题。表见代理理论认为，雇主对雇员的致他人损害的行为承担责任是因为在特定情况下，受害人受到侵害的原因，是因为其信赖了雇员是雇主的代理人，依这种信赖，受害人与雇员之间发生某种交易或其他行为。简单说来，这个过程分为两个步骤，一个是信赖的产生，另一个就是依据信赖行事。我国合同法第49条明确承认了表见代理制度：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。那么特许经营中特许经营主体双方是否构成表见代理，就直接决定了特许人是否应当向第三人承担
24、替代责任。目前，学者对于该问题的意见并不一致。1.赞成者认为，受许人与特许人对外形象、商业标志具有一致性，并且不具备认知能力的第三人有足够的依据相信受许人与特许人为一个主体，因此而发生消费行为，构成表见代理，发生纠纷时特许人理应承受法律效果。8同样，在美国法院对特许方判定对受许人的过错行为承担替代责任时，一般认为，如果存在真实的代理关系，那么要判定特许人承担替代责任是没有问题的，但如果特许人的控制并没有达到可以认定为真实代理关系的程度，法院就会综合考察特许人和受许人之间关系的各个方面，决定是否适用表见代理理论，特许经营协议中对代理关系的明确否认也不能影响法院的判决。他们认为，特许人和受许人共同
25、使用同样的商标，提供相同的产品和服务，这种统一的公众形象使人们认为特许经营是一种代理关系，因而对特许人课以替代责任。但是，特许人对受许人行为的责任仍然是一个问题，所以“古老的普通代理法原则必须重新调整以适应特许经营方式。” 92.反对者认为，特许经营中受许人的营业外观表现与表见代理的外观表现本质上是截然不同的：后者是建立在合法或商业惯例的基础上；而特许经营中，特许人为保持特许经营形象的同一性和内在的一致性(如商标的使用方式、行业形象的保持方式等)而对受许人实施必要的控制，这不能视为代理关系的体现“常识理论”似乎站不住脚。10首先，从特许经营本身的特点来看，特许人与受许人之间的牵连关系是与生俱来
26、的，特许人对受许人的控制不论多少深浅，不可避免。第三人仅因此而断定两者为一体，似乎过于武断，这也很难说成是一种常识。其次，第三人群体如此庞大，层次很多，认识水平不一，如果以偏概全，不顾地域、消费群体差异而武断结论，难免不合理，对特许人来说，增加了额外负负担，何谈“公平”？再次，特许经营实践中，连锁店、加盟店、直营店等等让第三人眼花缭乱，他们有的是商业代理，有的是特许经营组织形式，有的是直营模式，这些也不是“常识”所能涵盖的。笔者认为，持赞成观点者主要的依据有两点，其一是根据“常识理论”，也就是“合理的信赖”；其二，则是在法律没有明确规定情形下，诉求法律原则的保护。民法通则第4条规定：“民事活动
27、应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”，郭明瑞在其民法一书中阐述，这里的“公平原则”有一层意思：在责任面前要合理负担。1117笔者认为，在特许经营中，特许人、受许人对第三人责任分担也应当坚持这个“公平原则”。那么如何实现“公平”就成了另一个问题。目前，学者提出确定特许人受许人构成表见代理主要应当考虑的因素即特许人对受许人的控制程度：受许人是在特许人的完全控制下经营，或特许人提供的帮助对受许人的经营至关重要(如重要的人事安排，财会制度的建立，广告，培训，市场计划等)，以至使第三人认为受许人与特许人就是同一体，特许人应承担相应的责任，反之特许人不承担责任。12以上考虑很细微，理论上看来很有道
28、理，但由于过于细致，使得操作起来难免困难：什么叫做完全控制？怎样定义至关重要的作用？这些问题不解决，在没有法律明确规定的情形下操作起来十分困难。对此，我们不妨采取“标示主义”，也就是在受许人与特许人形象高度一致的情形下，如果没有明确标示其独立于特许人的地位，则可断定满足表见代理之前提条件。为避免此类情况的发生，应当要求受许人公开声明，如在店面、招牌中声明加盟店独立拥有和运营。（二）产品质量责任1.瑕疵担保责任。按照合同法理论，出卖人对其交付的标的物应当担保其权利完整无缺并且有依通常交易观念或当事人的意思，认为应当具有的价值、效用、品质；如果出卖人违反或未履行此项担保义务，则应当承担民事责任。这
29、种民事责任就是瑕疵担保责任。13380按照该原理，受许人作为与第三人订立合同的当事人，瑕疵担保责任应当由受许人向第三人承担。但是，深入分析，情况并不这么简单。（1）特许人与受许人是利益共同体。特许人通过商业标志、广告、店面设计等手段达到对外形象统一性，在扩大经营规模，以期提高市场占有率的同时，还可以降低成本和风险，从某种程度上说，特许人与受许人在经营活动上是利益共同体，也就是通过特许经营活动达到双赢目的。特许人的部分利益必须要通过受许人的经营活动来实现，相应的，在受许人相关经营活动结束之前，也就是产品使用价值让渡之前，特许人的让与活动还没有完全实现，它应当承担一定的风险，应当对其输出的产品承担
30、瑕疵担保责任。（2）消费者权益保护法及产品质量法有关于瑕疵担保的相关规定。消费者权益保护法第二十二条规定了质量保证义务：经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下，其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限经营者以广告、产品说明、实物样品或者其它方式表明商品或者服务质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。产品质量法第四十条中也规定，如果有如上的相关情形，销售者应当负责修理、更换、退货.基于前一点分析，特许人实际上被赋予了与产品质量法中的销售者相同的法律地位，并要承担类同销售者的瑕疵担保责任。具体说来，当特许人为产品的供应人，受许人向第三人承担
31、瑕疵担保责任，后，有权向特许人进行追偿；当特许人为产品生产者，提供的产品交付给受许人而后发生质量问题或提供的产品在受许人使用时发生质量问题，特许人就应当直接向受许人及第三人承担瑕疵担保责任。根据合同法理论的发展，瑕疵担保责任也有向外扩展到第三人的趋势，因此，笔者认为，基于特许人与受许人关系的紧密性，特许人也应当向第三人承担瑕疵担保责任。2.侵权损害赔偿责任。侵权损害赔偿责任，在此特许经营中的产品缺陷致害责任，是指特许经营中的产品生产者、销售者，对因其制造、销售的有缺陷的产品造成他人财产、人身损害所应承担的赔偿责任。民法通则第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、
32、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”产品质量法第41条第1款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”第43条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。当然，属于产品生产者责任的，产品销售者在对第三人清偿后可以向生产者追偿，属于销售者责任的，产品的生产者在对第三人清偿以后可以向销售者追偿。也就是说，无论是生产者还是销售者都是责任的承担者。（三）一般保证责任一般保证是指，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人
33、承担保证责任的保证，一般保证的保证人在主债务纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法牵制执行前，有权拒绝对债权人承担责任，保证人享有的这一抗辩权称为先诉抗辩权，又称检索抗辩权。11390在保证责任理论中，特许人的地位相当于受许人和第三人交易的保证人，从而在受许人的过失行为对第三人造成了损失时，特许人应承担保证责任，即当受许方的偿债能力不足时，承担补充的赔偿责任。之所以摒弃替代责任理论而倾向于保证人责任理论的原因与替代责任的缺陷基本上是相对应的。从理论上来说，特许人授予受许人使用著名的商标和商号等一系列知识产权和经营方式，使第三人对单个的、独立的受许人产生良好的信赖。特许人无非是基于这样的一种考虑
34、：为第三人提供一个安全的场所，并享受整个特许经营系统中统一的和上乘的产品和服务，使第三人认为这是一个整体。如果偶然出现了某种失误，并且当受许人无法以其自身财产进行充分的补偿时，则特许经营整个系统特别是特许人将以保证产品和服务质量一样地保证第三人将受到合理的补偿。四、责任保险制度在商业特许经营主体对外民事责任承担中的应用特许经营在我国发展势头日益强势，其关系的问题不仅仅关系到个别的第三人，甚至关系到很多社会问题，现行的商业特许经营管理条例没有关于对第三人责任承担的规定，对第三人维权的法律依据主要散见于消费者权益保护法和产品质量法，没有针对该经营模式的专门保护，第三人求偿不得法。通过上文，对特许经
35、营主体对外责任承担的方式及情形有了全面分析。不难发现，关于责任方式的认知及利益维护方式问题，对有相当认知能力的法人相对人而言，容易把握，但是对于处于信息掌握度低，专业认知水平有限的普通消费者而言就有些无所适从。除了法律赋予消费者“优势选择权”以外，能否有一个更容易操作的系统机制解决实际问题呢？下面引入责任保险制度做一个分析，以促进问题的解决。责任保险制度，即被保险人依法对第三人负赔偿责任时，由保险人负补偿责任的制度。（一）责任保险制度的理论分析责任保险（Liability Insurance）者，即被保险人依法对第三人负赔偿责任时，由保险人负补偿责任之保险。世纪产生于欧美国家，并随着大工业的发
36、展，在20世纪70年代以后在西方国家获得了快速发展。它它是随着民事赔偿责任的产生、发展而产生、发展起来的。14343责任保险制度的产生在于以分散方式（spreading）来填补损害。即透过保险制度，将损害分散于整个社会。15165 责任保险制度还促进了严格责任的建立，排除了债务人无支付能力的风险和保障了受害人损害赔偿请求的实现。在责任保险制度产生之后，曾受到严厉的谴责，主要在于：一方面，因为传统的侵权法除了对损害进行填补之功能外，还有进行道义上的谴责和预防损害的作用，而责任保险使侵权法只关注损失的补偿，忽略了其他的侵权法价值。另一方面，责任保险的实施侵蚀了传统侵权法的“个人责任原则”，“在责任
37、保险制度之下，民事责任仅系烟幕，损害赔偿实际由保险公司支付，社会安全虽然增加，但个人责任转趋式微。” 1516 尽管如此，但事实证明这些由责任保险带来的不利影响却并没有阻碍责任保险制度的发达。因为它有利于减轻责任人的赔偿负担，而现代社会的严格责任人一般都是企业，减轻责任人的负担，可以更好的促进社会的整体经济效益得到提高。对公众来说，也排除了因为责任人没有偿付能力而无法得到充分赔偿的风险。现就责任保险制度在特许经营主体对外责任分担中的运用作如下讨论。（二）责任保险制度在特许经营主体对外责任分担中的运用保险人。在责任保险制度中，保险人即与特许人签订保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险人，按
38、照我国保险法明确规定为股份有限公司和国有独资公司。在特许经营中，保险人的“责任范围”应根据受许人在其过失行为中所承担的责任来界定，根据受害人的主张，可能是侵权责任也可能是违约责任。同时，根据法律，因赔偿纠纷引起的由被保险人支付的诉讼、律师费用以及其他事先经过保险人同意支付的费用也属于保险人的“责任范围”之内。投保人。又称要保人或者保单持有人，是指与保险人订立保险合同负有支付保险费义务的人。在特许经营责任保险制度中，特许人和受许人是投保人。特许人为主要投保人，受许人则为次要投保人。这样设计的原因有两个。首先，受许人与第三人发生纠纷时，即便第三人以受许人为被告向法院提起诉讼，特许人仍然为受许人的利
39、害关系人。此处的利害关系并非指特许人在法律上的应受责难性，而是指受许人的诉讼成本、社会声誉的变化以及赔偿责任都对特许人的利益产生影响，因此，特许人是对受许人的损害赔偿责任具有利害关系，是合格的投保人。其次，特许人有足够的经济实力及地位，它负责与保险人谈判、协定保险费用。受许人作为纠纷的直接当事人，在日常经营活动中与第三人直接接触，纠纷的解决也直接的关系到其经营状况、收益状况。如果完全由特许人承担投保费用，受许人在这个制度中并不需要对其过失行为负有任何责任。如此，受许人的“道德风险”增加了，因为其所享有的利益与所负担的责任出现了严重的不对等。如何防范受许人的“道德风险”，唯一的办法就是受许人和特
40、许人共同作为投保人至于保险费双方可以在合同中约定，但是笔者建议特许人承担多于一半的保险费被保险人。指其财产或者人身受保险合同保障，并在财产保险中享有保险金请求权的人，在该制度下，受许人作为被保险人。那么第三人的地位该做如何定位呢？本小组认为，在特许经营的日常经营活动中，因为受许人过失行为对他人造成损失，受害人向其追索时，受许人可以基于责任保险制度要求第三人向保险人索要补偿，这里实质上就是将受许人的部分求偿权转移给第三人。（三）责任保险制度在商业特许经营领域中的优越性首先，对特许经营体系来说，责任保险可促进特许经营体系的进一步发展。一方面它分散了其风险，原本与特许经营规模成正比的风险成为一个与规
41、模并无直接关系的相对稳定的风险，减轻了特许人的负担，也有利于其声誉的提高。另一方面，由于责任保险制度，使特许人不必担心对受许人的控制和管理将招致相应的负担，使特许经营的统一管理和发展更为合理和有效，有利于其整体水平的提高。其次，对公众来说，他们确实受到了最强有力的消费风险保障，可以以自己的合理信赖进行消费。从各方利益情况来看，只有责任保险制度才让特许经营这种商业模式成为真正的“多方共赢”的模式。最后，如果说减轻特许人的责任和排除公众的危险是责任保险对特许经营事业甚至整个社会福利的贡献，那么，责任保险还可以绕开理论上的分歧，因为，“现代侵权行为法所关心的基本问题，不是加害人之行为在道德上应否非难
42、，其所重视的是，加害人是否具有较佳之能力，分散损害。”结论商业特许经营具有其独特性，总结上述探讨发现，替代责任关注的重点或者说法院基于此判定特许人承担责任的依据是表见代理的构成，而表见代理的确认主要是依据第三人“常识理论”来判定，这是相当难把握的，对第三人保护也十分不利。在产品责任中，主要涉及的是侵权损害赔偿责任，这属于连带责任。而对于特许人来说，连带责任这种加重责任与其低成本、大规模的经营目的不符，更不利于特许经营这种新型经营模式的发展，因此真正实施起来困难。一般保证责任中，特许人享有先诉抗辩权，第三人只有在受许人的责任财产不足以清偿时才能向特许人主张权利，这又涉及到法律的强制执行问题，不论
43、是第三人的诉讼成本或者经济、社会的稳定都是不利的。那么，我们提出的特许经营责任保险制度就能够较好的解决利益平衡、责任合理分担、促进经济发展及社会稳定问题。责任保险制度将特许经营中的风险分化、细化，减轻各方压力、风险。致谢经过几个阶段的努力，论文终于完成，在这个过程中学到了许多知识，同时也发现了自身存在的问题。当然，它们都促使了我的成长与进步，使我对法学产生了更为深沉的热爱。本文能够顺利完成还缘于我的导师曾玉珊老师的指导与帮助，在此特表感谢！论文的写作是个漫长但是有趣的过程，曾老师扎实的专业知识和令我敬佩的师德，使我学到了知识的同时，更学到了对待事物乐观、积极的态度。同时也要衷心感谢法学系的所有
44、恩师和各位同学，感谢大家四年来陪伴我学习，成长，以及对我一点一滴的教导与帮助。很珍惜也很怀念与大家一起度过了四年美好时光。祝愿我们南农法学系的所有师生都能够在以后的人生道路上锐意进取，有所成就！祝愿我们的法学系更加蓬勃向上！参考文献：1Thomas S Dike. Franchising in America M. North Carolina: File university of North Carolina Press, 1998:3.2张然.特许经营操作实务M.北京:新华出版社,2000:36.3韩强.特许经营的责任分担和风险防范J.法学,2002(6). 4史尚宽.民法总论M.北京:
45、中国政法大学出版社,2000:85.5梁慧星.民法总论M.北京:法律出版社,1996:59.6张广兴.债法总论M.北京:法律出版社,1997:286.7孙连会.特许经营法律竟要M.北京:机械工业出版社,2006:228.8汪传才.特许经营中民事责任初探J.法学研究,2003(4).9Robert W Emerson. Franchisors Liability When Franchisees are Apparent Agents An Empirical and Policy Analysis Of Common Knowledge About Franchising J. Spring Holster L Rev,1992(6).10陈卓萍.商业特许经营中特许人对第三人的法律责任问题研究J.法学,2006(6).11郭明瑞.民法M.北京:高等教育出版社,2003:17.12韩强.特许经营的责任分担和
