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1、国际商事争议的解决方法,协商-negotiation调解 conciliation/mediation仲裁-arbitration诉讼-litigation,协商,在自愿互谅的基础上 进行磋商不需要第三人的介入保持良好的商业关系省去仲裁和诉讼的复杂程序，节省时间和金钱-和解协议不具有强制执行力,调解,特点和协商相似区别于协商：需要第三人的介入 调解人,仲裁,是指当事人通过仲裁协议的方式，自愿将其之间的争议交给仲裁协议所确定的第三人予以裁决的一种争议解决方式。仲裁的合意性 需要第三人的介入-仲裁员 裁决的强制性,诉讼与仲裁,法院是国家机构，具有法定的管辖权 仲裁机构是民间组织，它对争议的管辖权取
2、决于当事人的仲裁协议，属于约定的管辖权。优势：仲裁结案迅速，以一次裁决为终局裁决，不会造 成拖延，而且往往费用低廉；保密性好，仲裁的审理一般不公开；灵活性大，仲裁员不必像法官那样严格适用法律，可以按照商业惯例或“公平合理”原则对争议作出裁决；仲裁裁决的执行比较有保障；,国际商事仲裁制度,国际商事仲裁是指在国际经济贸易活动中，当事人双方通过协议，自愿将他们之间的有关争议提交给某一临时仲裁庭或某一涉外常设仲裁机构进行审理，并作出具有约束力的仲裁裁决的制度。,商事-国际商事仲裁示范法采取广义的解释：货物买卖，财产租赁，工程承包，加工承揽，技术转让，合资经营，合作经营，勘探开发自然资源，保险，信贷，劳
3、务，代理，咨询服务和海上，民用航空，铁路，公路的客运运输以及产品责任，环境污染，海上事故和所有权争议等。国际-国际商事仲裁示范法第1条第3款：“一仲裁是国际性的，如果：a仲裁协议的当事人在仲裁协议达成之时其营业地位于不同的国家。b.下述地点之一位于当事人营业地所在国之外：i）仲裁协议所约定的仲裁地点；ii）有关商事关系是指义务应予以履行的任何地点或与争议标的物具有最密切联系的地点。c.当事人明示约定仲裁协议的标的与一个以上的国家具有联系。”,国际商事仲裁机构,临时仲裁机构 ad hoc arbitration 常设仲裁机构 institutional arbitration,中国国际经济贸易仲
4、裁委员会(CIETAC)及其仲裁规则,民间性的常设仲裁机构 北京，上海分会，深圳分会-仲裁规则-2005年5月1日 实施,1.管辖,提交书面申请提交仲裁协议仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权作出决定 凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁，但当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其约定。,2.仲裁申请、答辩和反请求,收到仲裁通知之日起15天内在仲裁委员会仲裁员名册中各自选定名仲裁员，或者委托仲裁委员会主任指定。被申请人应在收到仲裁通知之日起45天内向仲裁委员会秘书局提交答辩书和有关证明文件，或者反请求期限可以延长中国公民和外国公民均可担任仲
5、裁代理人可以依法提出财产保全和证据保全的申请,3仲裁庭的组成,仲裁庭通常由3人组成。双方当事人各自在仲裁委员会仲裁员名册中选定一名仲裁员或者委托仲裁委员会主任指定,4仲裁员回避和披露制度,仲裁员应签署声明书-披露可能引起对其独立性或公正性产生合理怀疑的任何事实或情况 10天内向仲裁委员会书面提出 回避申请当事人对被选定或者被指定的仲裁员的公正性和独立性产生具有正当理由的怀疑时，应在收到组庭通知之日起15天内以书面形式提出回避申请；如果要求回避事由的得知是在此之后，则可以在得知回避事由后15天内提出，但不应迟于最后一次开庭终结。,5仲裁审理,应当开庭审理经双方当事人申请或者征得双方当事人同意，仲
6、裁庭也认为不必开庭审理的，仲裁庭可以只依据书面文件进行审理并作出裁决。仲裁庭开庭审理案件不公开进行，如果双方当事人要求公开审理，由仲裁庭作出是否公开审理的决定。申请人无正当理由开庭时不到庭的，或在开庭审理时未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请；如果被申请人提出了反请求，不影响仲裁庭就反请求进行审理，并作出裁决。被申请人无正当理由开庭时不到庭的，或在开庭审理时未经仲裁庭许可中途退庭的，仲裁庭可以进行缺席审理，并作出裁决；如果被申请人提出了反请求，可以视为撤回反请求。,6仲裁裁决,仲裁庭应当在组庭之日起6个月内作出仲裁裁决书，在仲裁庭的要求下，仲裁委员会秘书长认为确有必要和确有正当理由的
7、，可以延长该期限。由三名仲裁员组成的仲裁庭审理的案件，裁决依全体仲裁员或多数仲裁员的意见作出。少数仲裁员的书面意见应当附卷，并可以附在裁决书后，但该书面意见不构成裁决书的组成部分。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决依首席仲裁员的意见作出。其他仲裁员的书面意见应当附卷，并可以附在裁决书后，但该书面意见不构成裁决书的组成部分。除非裁决依首席仲裁员意见或独任仲裁员意见作出，裁决应由多数仲裁员署名。持有不同意见的仲裁员可以在裁决书上署名，也可以不署名。,7简易程序,凡争议金额不超过人民币50万元的，或争议金额超过人民币50万元，经一方当事人书面申请并征得另一方当事人书面同意的，适用简易程序。简易程序的特点
8、主要有：由一名独任仲仲裁员成立仲裁庭审理案件；当事人选定仲裁员的时间为被申请人收到仲裁通知之日起15天；提交答辩的时间为收到仲裁通知之日起20天；仲裁庭可以决定只依据当事人提交的书面材料和证据进行书面审理，也可以决定开庭审理。对于开庭审理的案件，只须在开庭前15天将开庭日期通知双方当事人；作出仲裁裁决书的时间为仲裁庭组庭之日起3个月内。,外国的主要仲裁机构,瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院(Stockholm Chamber Of Commerce)。该仲裁院是在斯德哥尔摩商会下设立的一个仲裁机构，主要用于解决工商和航运方面的争议，成立于1917年。英国伦敦国际仲裁院(London Court of
9、International Arbitration)。该仲裁院成立于1892年，是国际社会成立最早的常设仲裁机构之一，可以受理提交给它的任何性质的国际争议，在国际社会享有很高的声望，特别是国际海事案件，世界各国的大多数海事案件都申请该院仲裁。美国仲裁协会(American Arbitration Association)。美国仲裁协会成立于1926年，是一个非营利的民间性常设仲裁机构。总部设在纽约，并在全美洲各主要城市设有分支机构。,国际性的仲裁机构与仲裁规则,国际商会仲裁院和仲裁规则。该仲裁院是附属于国际商会(1CC)的一个国际性常设仲裁机构，它成立于1923年，总部设在巴黎，是近年来受理国
10、际商事仲裁案最多的机构之一。该仲裁院现行的调解与仲裁规则是1998年1月1日开始生效的规则。无论是国际商会的会员国还是非会员国，都可以采用该规则进行仲裁。,仲裁协议,仲裁协议是指双方当事人对他们之间将来可能发生或业已发生的争议交付仲裁解决的一种书面协议。根据各国有关的仲裁法规和仲裁机构的仲裁规则，仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理双方当事人的争议的依据。,仲裁协议具有以下作用：(1)订立仲裁协议的当事人均须受该协议的约束；如果发生了争议，应以仲裁的方式予以解决，不得向法院起诉。(2)赋予仲裁机构或仲裁庭处理争议的管辖权。(3)排除法院的管辖权。凡订有仲裁协议的，法院不得强制管辖。(4)仲裁协议是裁
11、决具有法律效力的依据以及得到承认和执行的基础。没有仲裁协议而作出的裁决、或对仲裁协议约定以外事项作出的裁决，都是无效的，无法得到承认及执行。,仲裁协议的表现形式,仲裁条款-Arbitration clause-是由双方当事人在争议发生之前订立的，表示愿意把将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议，这种协议一般都包含在主合同内，作为合同的一项条款。,“由于本合同而发生的或与本合同有关的任何争议或请求，如果通过协商不能解决，应提交x x x x(仲裁机构)在x x(地点)，依该会仲裁规则仲裁解决。”CIETAC:“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会；按照申请仲
12、裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”,仲裁协议书(Arbitration agreement)-由双方当事人在争议发生之后订立的，表示同意把已经发生的争议交付仲裁解决的协议。,仲裁条款的主要内容,仲裁地点仲裁机构仲裁程序,仲裁裁决的执行,1958年在联合国主持下，在纽约缔结的承认和执行外国仲裁裁决的公约，简称为纽约公约 中国于1986年参加了该公约。,纽约公约的内容，主要包括以下几个方面：(1)缔约国应该相互承认和执行对方国家所作出的仲裁裁决，并规定在承认和执行对方国家的仲裁裁决时，不应该在实质上比承认和执行本国的仲裁裁决提出更为麻烦的条件或征收更高的费用
13、。(2)申请承认和执行裁决的一方当事人，应提供经过适当证明的仲裁裁决的正本或副本，以及仲裁协议的正本或经过适当证明的副本，必要时还应附具译本。,(3)凡外国仲裁裁决有下列情况之一者，被请求执行的机关可依被诉人的请求，拒绝予以承认和执行：被诉人证明仲裁协议的当事人无行为能力，或根据仲裁协议选定的准据法，或根据作出裁决国家的法律，该项仲裁协议是无效的；被诉人没有得到关于指定仲裁员或进行仲裁程序的适当通知，或者由于其他原因而不能对案件提出意见；裁决的事项超出仲裁协议所规定的范围；仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合，或者在双方当事人无协议时，与仲裁地国家的法律不相符合；仲裁裁决对当事人尚
14、未发生拘束力，或者裁决已被仲裁地国家的有关当局撤销或停止执行。所谓裁决对当事人尚未发生拘束力，是指裁决尚能提起异议或上诉，或正在对裁决的有效性进行诉讼。,(4)如果被请求承认和执行仲裁裁决的国家的有关当局认为，按照该国的法律，裁决中的争议事项不适合以仲裁方式处理，或者认为裁决的内容违反该国的公共秩序，也可以拒绝予以执行。(5)允许各缔约国在参加该公约时发表声明，提出若干保留条件，如声明在承认和执行外国仲裁裁决时，须以互惠为条件，即只承认和执行缔约国所作出的裁决，对非缔约国所作出的裁决可不按公约的规定办理；并可声明仅对根据本国法律属于商事关系所引起的争议适用该公约的规定，对于非商事争议的裁决则不
15、在此限。中国在加入该公约时明确声明：中国只在互惠的基础上对另一缔约国作出的仲裁裁决的承认与执行适用该公约；并仅对契约性和非契约性商事关系所引起的争议适用该公约。,中国关于执行仲裁裁决的法律,中国仲裁法第62条规定：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”,中国民事诉讼法：涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向
16、人民法院起诉。当事人申请采取财产保全的，涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。经涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。,对涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：(1)当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的。(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的。(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁
17、规则不符的。(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。,民事诉讼法在第267条：国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者剔。的国际条约，或者按照互惠原则办理。,国际商事纠纷的司
18、法解决,各国在制定和实施国际民事诉讼法规范处理国际民商事纠纷时，一般应遵循如下几项基本准则：1国家主权原则 2国民待遇原则 3平等互惠原则 4尊重国际条约和国际惯例原则,国际商事纠纷案件的管辖权,一国法院受理国际商事纠纷案件的权力和资格，具体说来，是一国法院受理国际商事纠纷案件的权限范围和法律依据。,原则,1属地管辖原则在实践中大体上有以下四种情况：(1)以被告的住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权。(2)以诉讼标的物所在地为联系因素确定管辖权。(3)以被告财产所在地为联系因素确定管辖权。(4)以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。诉讼原因发生地主要有：契约成立地；义务履行地；侵权行为地
19、。2属人管辖原则 3协议管辖原则4专属管辖原则,中国法律关于涉外经济案件的管辖权的规定,(1)对在中国境内有住所的被告提起诉讼的，一般由被告所在地法院管辖。(2)因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。(3)涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实
20、际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。(4)涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。(5)因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。,司法协助,司法协助是指一国法院应另一国法院的请求，代为进行某些诉讼行为，如送达司法文件、传讯证人、收集证据以及承认和执行法院判决等等 司法协助一般根据有关国家立法、双边的司法互助协定或有关国际公约的规定进行，而且通常要求互惠，否则被请求国有杈拒绝履
21、行。,可以拒绝提供司法协助的情况，主要有：(1)委托的送达违背被请求国法律或有关国际条约所规定的必要程序。(2)对于外国法院委托的文件的真实性还存在怀疑。(3)委托履行的行为，根据被请求国的法律，不属于该国司法机关的职权范围。(4)委托履行的行为是被请求国法律所明文禁止的诉讼行为。(5)委托履行的行为与履行地国家的主权和安全不相容。(6)履行委托的行为显然违背被请求国的公共政策。(7)两国间不存在互惠。,司法文书的送达,(1)外交途径。即由一国法院将需要越境送达的司法文书交给本国外交部，由本国外交部通过外交途径送到被送达国家的外交机关，再由该国外交机关转交给该国有关法院，由法院送达有关当事人。
22、在没有条约关系的情况下，各国一般都采取这一方式进行送达。(2)领事途径。即由一国法院将送达的文书交给本国驻被请求国的领事，由领事代为送达。(3)法院途径。即由一国法院把需送达的文书寄交给被请求国法院。采用这种途径必须以条约为基础。(4)通过指定的中央机关送达。即由一国法院把需送达的文书交给本国的司法机关，再由本国的司法机关将文书转交给被请求国指定的中央机关送达。(5)个人送达。即一国法院将需送达的司法文书委托给具有一定身份的个人代为送达。这种个人可能是有关当事人的诉讼代理人，也可能是当事人选定的或与当事人关系密切的人。这种方式一般为英美法系各国所承认和采用。(6)邮寄送达。即一国法院将需送达的
23、司法文书通过邮局，：直接寄给国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人。许多国家法律允许通过这种方式对外送达有关司法文书，但前提条件是受送达人所在国家法律允许。(7)公告送达。即将需送达的文书的内容用张贴公告、登报或广播的方法告知有关的当事人或其他诉讼参与人，自公告之日起经过一定的时间即视为送达。一般是受送达人的地址不明或采取上述6种方式都不能实现时才被采用。,民事诉讼法第245条的规定，人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；通过外交途径送达；对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委
24、托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。,承认与执行外国法院判决,各国对于外国法院判决的承认与执行都附有一定的条件。其主要有：作出判决的外国法院对案件具有管辖权；外国法院的判决必须是已经确定的判决；外国法院进行的诉讼程序是公正的；外国法院判决必须是合法取得的；外国法院判决所适用的法律符合被请求国家的冲突法的规定；外国法院判决不与本国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决，以及本国法院已经承认的第三国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决相冲突；有关国家之间存在互惠条件；外国法院判决与被请求国的公共秩序不相抵触。,
