第7章 国际经济争端解决法(2011-8).ppt

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1、第7章 国际经济争端解决法,(Chapter Seven Law of International Economic Dispute Settlement),一、处理国际经济争端的法律规范二、处理国际经济争端的主要方式三、国际商事仲裁,本章基本知识,第7章,重点：国际商事仲裁的法律制度难点：国际商事仲裁的适用范围的扩大、司法监督制度等新发展；,第一节 国际经济争端解决法概述,一、处理国际经济争端的法律规范国际经济争端是指国际经济法主体之间在国际经济交往中产生的法律争端。国际经济争端处理法则是指处理国际经济争端的国际法和国内法规范的总称。,第一节 国际经济争端解决法概述,（一）国际法有关规范1、

2、关于司法和仲裁的国际条约1945国际法院规约、1954年民事诉讼程序公约、1965年关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约、1970年民商事案件中外国判决的承认和执行公约等。,第一节 国际经济争端解决法概述,1899年和平解决国际争端公约、1907年和平解决国际争端公约、1923年仲裁条款议定书、1927年关于执行外国仲裁裁决的日内瓦议定书、1958年承认与执行外国仲裁裁决公约（简称1958年纽约公约）等,第二节 国际商事仲裁,1958年承认与执行外国仲裁裁决的公约规定了缔约国承认与执行外国仲裁裁决的义务和条件，共分16条，前7条是实质性条款，后9条是程序性条款。截至2009年9月，

3、已有146个国家和地区批准加入，成为当前有关承认和执行外国仲裁裁决最有影响的国际公约。我国已于1986年12月加入了该公约，该公约自1987年4月22日起对我国生效。,第一节 国际经济争端解决法概述,1986年全国人民代表大会常务委员会关于我国加入承认及执行外国仲裁裁决公约的决定第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定：中华人民共和国加入承认及执行外国仲裁裁决公约，并同时声明：（一）中华人民共和国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约；（二）中华人民共和国只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。,第一节

4、国际经济争端解决法概述,最高人民法院关于执行我国加入的承认及执行外国仲裁裁决公约的通知（年月日）一、根据我国加入该公约时所作的互惠保留声明，我国对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。该公约与我国民事诉讼法（试行）有不同规定的，按该公约的规定办理。,第一节 国际经济争端解决法概述,二、根据我国加入该公约时所作的商事保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”，具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作

5、经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。,第一节 国际经济争端解决法概述,2、专门处理国际经济争端的国际条约1965年解决国家与他国国民间投资争端公约 马拉喀什建立世界贸易组织协定附件二关于争端解决规则与程序的谅解,第一节 国际经济争端解决法概述,WTO协定第4条“机构”的第3款规定：“总理事会应开会以履行其作为解决争端谅解规定的解决争端机关的相应职责。解决争端机关得设自己的主席，并设立认为履行其职责所必要的程序规则。”,第一节 国际经济争端解决法概述

6、,DSU第1条 范围和适用：根据下列协议提起的争端，都适用DSU：世界贸易组织协定，附件1中的所有协议包括货物贸易多边协议、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权协定，附件2关于争端解决规则和程序的谅解（DSU）。,第一节 国际经济争端解决法概述,第2条 管 理1特此设立争端解决机构，负责管理这些规则和程序及适用协定的磋商和争端解决规定，除非适用协定另有规定。因此，DSB有权设立专家组。通过专家组和上诉机构报告、监督裁决和建议的执行以及授权中止适用协定项下的减让和其他义务。对于属诸边贸易协定的一适用协定项下产生的争端，此处所用的“成员”一词仅指那些属有关诸边贸易协定参加方的成员。如DSB管理一诸

7、边贸易协定的争端解决规定，则只有属该协定参加方的成员方可参与DSB就该争端所作出的决定或所采取的行动。,第一节 国际经济争端解决法概述,DSU第3条2WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一个重要因素。各成员认识到该体制适于保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。,第一节 国际经济争端解决法概述,所提建议或所作裁决应旨在依照本谅解和适用协定项下的权利和义务，实现问题的满意解决。对于根据适用协定的磋商和争端解决规定正式提出的事项的所有解决办法，包括仲裁裁决，均与这些协定

8、相一致，且不得使任何成员根据这些协定获得的利益丧失或减损，也不得妨碍这些适用协定任何目标的实现。,第一节 国际经济争端解决法概述,WTO争端解决机制的特征：1、争端解决组织的健全 DSU第6条 专家组的设立：1如起诉方提出请求，则专家组应最迟在此项请求首次作为一项议题列入DSB议程的会议之后的DSB会议上设立，除非在此次会上DSB经协商一致决定不设立专家组。,第一节 国际经济争端解决法概述,第17条 上诉审议 常设上诉机构1DSB应设立一常设上诉机构。上诉机构应审理专家组案件的上诉。该机构应由7人组成，任何一个案件应由其中3人任职。上诉机构人员任职应实行轮换。此轮换应在上诉机构的工作程序中予以

9、确定。上诉应限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。,第一节 国际经济争端解决法概述,2、争端解决程序的准自动化DSU第6条 专家组的设立如起诉方提出请求，则专家组应最迟在此项请求首次作为一项议题列入议程的会议之后的会议上设立，除非在此次会上经协商一致决定不设立专家组。,第一节 国际经济争端解决法概述,3、争端解决时间表的设定例如，参见第4条 磋商；第12条 专家组程序；等等。,第一节 国际经济争端解决法概述,4、执行程序的强化第21条 对执行建议和裁决的监督6DSB应监督已通过的建议或裁决的执行。在建议或裁决通过后，任何成员可随时在DSB提出有关执行的问题。除非DSB另有决定，否

10、则执行建议或裁决的问题在按照第3款确定合理期限之日起6个月后，应列入DSB会议的议程，并应保留在DSB的议程上，直到该问题解决。在DSB每一次会议召开前至少10天，有关成员应向DSB提交一份关于执行建议或裁决进展的书面情况报告。,第一节 国际经济争端解决法概述,3、双边经济条约的有关规范例如双边投资协定1985年中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于促进和保护投资协定第十三条 投资争议三、第六条关于由征收、国有化或其效果相当于征收、国有化的其他措施发生的补偿款额的争议，有关的国民或公司在诉诸本条第一款的程序后六个月内仍未能解决，可将争议提交由双方组成的国际仲裁庭。,第一节 国际经济争端解决法

11、概述,2009年中华人民共和国政府和瑞士联邦委员会关于促进和相互保护投资协定及其议定书第十一条 缔约一方与缔约另一方投资者之间的争议,第一节 国际经济争端解决法概述,二、如果自书面请求磋商之日起6个月内上述磋商仍没有结果，投资者可以将争议提交给其投资所在的缔约方法院或者行政庭，或者将争议提交国际仲裁。在后一种情况下，投资者有权选择提交给：（一）依据1965年3月18日在华盛顿开放签署的解决国家和他国国民之间投资争端公约设立的“解决投资争端国际中心”，,第一节 国际经济争端解决法概述,（二）国内法有关规范民事诉讼法仲裁法,第二节 国际商事仲裁,1985联合国国际商事仲裁示范法及其修改联合国国际贸

12、易法委员会第39届年会于2006年7月6日在美国纽约联合国总部通过了联合国国际商事仲裁示范法第7条“仲裁协议的定义和形式”、第17条“仲裁庭命令采取临时措施的权力”、第35条第2款裁决的“承认与执行”等修订条款，增设了第2条第2款“国际渊源和一般原则”。会议还通过了联合国国际贸易法委员会“关于解释1958年承认和执行外国仲裁裁决公约第2条第2款和第7条第1款的建议”。,第一节 国际经济争端解决法概述,参考文献：国际商事仲裁示范法修订条款 赵健：联合国国际商事仲裁示范法2006年修订条款评述,第一节 国际经济争端解决法概述,二、处理国际经济争端的主要方式（一）司法解决方式1、国际司法解决方式国际

13、司法解决方式是将国际经济争端提交国际法院来解决。,第一节 国际经济争端解决法概述,依据国际法院规约规定，国际法院的诉讼管辖权包括：（1）诉讼当事人仅限于国家，任何组织或个人均不得成为诉讼当事人；（2）其管辖的案件仅限于各当事国提交的案件；联合国宪章及现行国际协定中所特定的一切事件；关于条约的解释、国际法的任何问题；任何事实的存在如经确定即属于违反国际义务者；因违反国际义务者而应予以赔偿的性质及范围等四类争端。国际法院的管辖权以各国申明接受其强制管辖为前提。,第一节 国际经济争端解决法概述,2、国内司法解决方式国内司法解决方式则是将国际经济争端提交国内法院来解决，一般一国国内法院有权处理私人之间

14、的争端。,第一节 国际经济争端解决法概述,（二）调解解决方式调解一般在常设仲裁机构的主持或协助下进行，一些国际性常设仲裁机构都制定了相应的调解规则。1980年 联合国国际贸易法委员会调解规则是第一部国际性的调解规则。,第一节 国际经济争端解决法概述,第一条 规则的适用一、凡当事人双方对于发生于或关于合同或其他法律关系的争议，寻求友好解决，同意适用联合国国际贸易法委员会调解规则时，本规则适用之。二、当事人得随时约定，排除适用或变更本规则的任一条款。三、本规则的任一条款与当事人双方不能违背的法律规定发生冲突时，以该法律规定为准。,第一节 国际经济争端解决法概述,2002年联合国国际贸易法委员会国际

15、商事调解示范法序言 国际商事调解示范法将有助于各国加强关于利用现代调解或调停技巧的立法，及在目前尚不存在此类立法的情况下制订相关立法，“调解”系指当事人请求一名或多名第三人（“调解人”）协助他们设法友好解决他们由于合同引起的或与合同关系或其他法律关系有关的纠纷的过程，而不论其称之为调解、调停或以类似含义的措词相称。调解人无权将解决纠纷的办法强加于当事人。,第一节 国际经济争端解决法概述,中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心 中国国际商会调解规则第二条本规则适用于当事人之间在贸易、投资、金融、证券、知识产权、技术转让、房地产、工程承包、运输、保险以及其它商事、海事等领域的争议的调解。,第

16、一节 国际经济争端解决法概述,2005年中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第40条仲裁与调解相结合2006年年初，中国国际贸易促进委员会和中国海事局一致通过了中国海事仲裁委员会海事调解中心调解规则,第一节 国际经济争端解决法概述,1995年仲裁法第51条仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。,第一节 国际经济争端解决法概述,（三）仲裁解决方式仲裁解决方式包括特设仲裁机构仲裁和常设仲裁机构解决两种方式。,第一节 国际经济争端解决法概述,仲裁与斡旋和调解的区别在于：（1）斡旋和调解的进行，自始至终必须得到双方的同意，而仲裁只要双方当事人合

17、意达成了仲裁协议，即使后来一方当事人不愿意，他方仍可依仲裁协议提起仲裁程序，仲裁庭所作的裁决也无需征得双方当事人的同意。（2）斡旋人和调解人主要起疏通、说服、劝解和协商的作用，仲裁员则主要起裁判的作用。（3）仲裁得到了国家权力的支持，即仲裁裁决具有强制执行力。,第一节 国际经济争端解决法概述,仲裁和司法诉讼的处理决定都是由第三者独立自主作出的，并对当事人有约束力，但两者的区别主要有：第一，就机构的性质而言，国际商事仲裁机构只具有民间团体的性质，各仲裁机构是相互独立的，彼此没有上下级隶属关系，也不存在级别管辖、地域管辖等限制。而审理国际民事纠纷的法院则是国家司法机关，法院之间有上下级关系等。,第

18、一节 国际经济争端解决法概述,第二，就管辖权来源而言，国际商事仲裁机构的管辖权完全来自双方当事人的合意，它的管辖权是非强制性的，是建立在双方当事人自愿达成的仲裁协议的基础上。而法院审理国际民事诉讼的管辖权则来自国家的强制力，是由法律赋予的。第三，就审理程序的公开性而言，国际商事仲裁程序一般都是不公开进行的，即使双方当事人要求公开审理，也仍由仲裁庭作出是否公开审理的决定。而法院审理国际民事争议，除极少数涉及国家秘密或个人隐私的外，原则上是必须公开进行的。,第一节 国际经济争端解决法概述,第四，就当事人的自治性而言，国际商事仲裁中当事人的自治性大大超过国际民事诉讼中当事人的自治性。最后，就裁决而言

19、，国际商事仲裁裁决实行一裁终局制，任何一方当事人均不得向法院起诉；在国际民事诉讼中则一般实行二审终审制，只有二审判决或过了上诉期未上诉的一审判决才具有法律效力。,第一节 国际经济争端解决法概述,仲裁的特点 1广泛的国际性。2高度的自治性。3强制性。4很强的权威性。,第二节 国际商事仲裁,一、国际商事仲裁的含义 国际商事仲裁，是指国际经济贸易或国际商事交往活动中，当事人各方就可能发生的和已经发生的争议达成仲裁协议，自愿将争议提交非司法机构的第三人进行审理，由该第三人依据法律和公平原则作出对争议各方皆有拘束力的裁决的一种纠纷解决机制。,第二节 国际商事仲裁,国际仲裁属于国际公法的范畴，它是指各主权

20、国家发生争端时，由各当事国选出一个或几个仲裁员组成仲裁庭，根据国际公法或者依照公平原则处理该项争议的一种制度。,第二节 国际商事仲裁,（一）“国际”的认定 实质性连结因素标准争议的国际性质标准,第二节 国际商事仲裁,仲裁法第六十五条 涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法其他有关规定。,第二节 国际商事仲裁,（二）商事的认定 纽约公约允许各缔约国根据本国法律确定什么样的法律关系属于商事法律关系。承认及执行外国仲裁裁决公约第一条 三、任何国家得于签署、批准或加入本公约时，或于本公约第十条通知推广适用时，本交互原则声明该国适用本公约，以承认及执行在另一缔

21、约国领土内作成之裁决为限。任何国家亦得声明，该国唯于争议起于法律关系，不论其为契约性质与否，而依提出声明国家之国内法认为系属商事关系者，始适用本公约。,第二节 国际商事仲裁,联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法在第1 条的注释中 对“商事”一词作了如下解释：“对商事一词应作广义解释，使其包括不论是契约性或非契约性的一切商事性质的关系所引起的种种事情。商事性质的关系包括但不限于下列交易：供应或交换货物或服务的任何贸易交易；销售协议；商事代表或代理；代理；租赁，建造工厂；咨询；工程；许可证；投资；银行；保险；开发协议或特许；合营和其他形式工业或商业合作，货物或旅客的天空、海上、铁路或公路的载运

22、。”,第二节 国际商事仲裁,1986年全国人民代表大会常务委员会关于我国加入承认及执行外国仲裁裁决公约的决定第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定：中华人民共和国加入承认及执行外国仲裁裁决公约，并同时声明：（二）中华人民共和国只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。,第二节 国际商事仲裁,1987年最高人民法院关于执行我国加入的承认及执行外国仲裁裁决公约的通知二、根据我国加入该公约时所作的商事保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。,第二节 国际商事仲裁,所谓“契约性和非契约性商事法律关系”

23、，具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。,第二节 国际商事仲裁,二、国际商事仲裁的基础和种类（一）仲裁协议的概念和种类仲裁协议是指双方当事人自愿将他们之间已经发生或者可能发生的争议提交仲裁解决的书面协议，是双方当事人所表达的采用仲裁方式解决纠纷意愿的法律文书，是将双方当事人之间的仲裁合意书面化、法律化的形式。,

24、第二节 国际商事仲裁,承认及执行外国仲裁裁决公约第二条 一、当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议，如关涉可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约性质与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。二、称书面协定者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。,第二节 国际商事仲裁,联合国国际贸易法委员会第三十九届会议2006 年7 月6 日通过的关于1958 年6 月10 日在纽约制定的承认及执行外国仲裁裁决公约第二条第2 款和第七条第1 款的解释的建议*在解释公约时必须考虑到促进仲裁决的承认和执行的必要，1.适用1958年6月10日在纽约制定的承认及执行外

25、国仲裁决公约第二条第2款，认识到其中所述情形并非详尽无遗；,第二节 国际商事仲裁,2006年修订的示范法第二章.仲裁协议备选案文一第7 条.仲裁协议的定义和形式（经由委员会2006 年第三十九届会议通过）(1)“仲裁协议”是指当事人同意将他们之间一项确定的契约性或非契约性的法律关系中已经发生或可能发生的一切争议或某些争议交付仲裁的协议。仲裁协议可以采取合同中的仲裁条款形式或单独的协议形式。(2)仲裁协议应为书面形式。,第二节 国际商事仲裁,备选案文二仲裁协议是指当事人同意将他们之间一项契约性或非契约性的法律关系中已经发生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的协议.现有争议和将来争议,第二节 国际

26、商事仲裁,种类（1）仲裁条款（2）仲裁协议书（3）其他表示提交仲裁的文件,第二节 国际商事仲裁,（二）仲裁协议的法律效力 1、对当事人的法律效力约束双方当事人对纠纷解决方式的选择权 当事人应履行仲裁裁决 仲裁法第五条 当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。,第二节 国际商事仲裁,第六十二条 当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。,第二节 国际商事仲裁,2、对仲裁庭或仲裁机构的法律效力有效的仲裁协议是仲裁机构行使仲裁管辖权，受理案件的唯一依据。仲裁法第四条 当事人采

27、用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。,第二节 国际商事仲裁,3、对法院的法律效力有效的仲裁协议排除了法院的管辖权。民事诉讼法第二百五十五条涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。,第二节 国际商事仲裁,4、强制执行仲裁裁决的依据有效的仲裁协议是申请执行仲裁裁决时必须提供的文件。无效的仲裁协议是构成有关国家拒绝承认和执行有关裁决的理由之一。,第二节 国际商事仲裁,纽约公约第四条（1）为了获得前条所提到的承认

28、和执行，申请承认和执行裁决的当事人应该在申请的时候提供：（一）经正式认证的裁决正本或经正式证明的副本。（二）第二条所提到的协议正本或经正式证明的副本。,第二节 国际商事仲裁,民事诉讼法第258条对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；,第二节 国际商事仲裁,（三）仲裁协议的内容1、提交机构仲裁的仲裁协议的内容一般应包括仲裁意愿、仲裁机构、所要适用的仲裁规则和提交仲裁的事项等内容。2、提交临时仲裁的仲裁协议的内容应该约定以仲裁方式解决的争议

29、事项、仲裁所适用的法律、仲裁所适用的规则、仲裁地点、仲裁庭的组成方式等。,第二节 国际商事仲裁,仲裁法第三条 下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。,第二节 国际商事仲裁,第十六条 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。,第二节 国际商事仲裁,（四）有效仲裁协议的确定1、仲裁协议的形式 纽约公约的主要内容是要求所有缔约国承认当事人之间签订的书面仲裁协议在法律上的效力，并根据公约的规定和被

30、申请执行地的程序，承认与执行外国仲裁裁决。,第二节 国际商事仲裁,纽约公约第2条(1)如果双方当事人书面协议把由于同某个可以通过仲裁方式解决的事项有关的特定的法律关系，不论是不是合同关系，所已产生或可能产生的全部或任何争执提交仲裁，每一个缔约国应该承认这种协议。,第二节 国际商事仲裁,2006年7月6日，贸法会第39届会议在美国纽约联合国总部审议通过了示范法修订条款，其中一项重要内容是通过了第7条“仲裁协议的定义和形式”，作为折中的产物，会议最终通过了两种方案供各国立法者选择。备选方案一是继续坚持仲裁协议应采取书面形式的原则，同时对书面形式作出扩大解释；备选方案二则是完全放弃对仲裁协议书面形式

31、的要求，承认口头仲裁协议的法律效力。,第二节 国际商事仲裁,2、当事人的行为能力双方当事人在订立仲裁协议时必须具有完全民事行为能力纽约公约第5条 1.只有在请求承认和执行裁决中的被诉人向请求地管辖机关证明下列情况的时候，才可以根据被诉人的请求，拒绝承认和执行裁决：（a）第二条所述的协议的双方当事人，根据对他们适用的法律，当时是处于某种无能为力的情况下；,第二节 国际商事仲裁,3、争议事项的可仲裁性仲裁协议约定的事项，必须是有关国家法律允许采用仲裁方式处理的事项。纽约公约第5条 2.裁决被请求承认和执行的管辖机关如果查明有下列情况，也可以拒绝承认和执行：（a）争执的事项，依照这个国家的法律，不可

32、以用仲裁方式解决；,第二节 国际商事仲裁,（五）仲裁协议的独立性1、仲裁条款与主合同的关系传统观点认为，仲裁条款是与主合同不可分割的一部分，主合同无效，合同中的仲裁条款当无效。现代观点认为，仲裁条款与主合同是可分的，仲裁条款虽然附属于合同，但与主合同形成了两项可分离的契约。仲裁条款自治,第二节 国际商事仲裁,2、主合同自始无效或不存在与仲裁条款的独立性有的学者主张，把仲裁条款的效力与主合同成为无效的时间联系起来。如果主合同经履行或由于外来事件而终止，其仲裁条款是有效的；如果主合同从一开始就无效，其中的仲裁条款也就无效。这一观点得到了英国学者的普遍支持。有的学者认为，合同自始无效并不必然导致仲裁

33、条款无效，应该允许仲裁庭根据实际情况认定后作出决定。,第二节 国际商事仲裁,2005年中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第5条4款规定：合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分；合同的变更、解除、终止、转让、失效、无效、未生效、被撤销以及成立与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。,第二节 国际商事仲裁,仲裁法第19条第1款：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”,第二节 国际商事仲裁,第20条 当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民

34、法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。,第二节 国际商事仲裁,（六）国际商事仲裁的种类 1、临时仲裁和机构仲裁2、依法仲裁和友好仲裁以仲裁庭是否必须按照法律作出裁决为标准，友好仲裁，也称友谊仲裁，是指在国际商事仲裁中，不适用任何法律，而允许仲裁员或仲裁庭根据公平和善意原则或公平交易和诚实信用原则对争议实质问题作出裁决。,第二节 国际商事仲裁,三、国际商事仲裁机构常设仲裁机构的种类：国际性的常设仲裁机构；国家性的常设仲裁机构；专业性的常设仲裁机构,第二节 国际商事仲裁,专业性的常设仲裁机构

35、，指附设于某一行业组织内专门受理其行业内部案件的仲裁机构。如伦敦黄麻协会、伦敦谷物和食品贸易协会。中国海事仲裁委员会China Maritime Arbitration Commission，CMAC http:/www.cmac-sh.org/,第二节 国际商事仲裁,根据其章程第1条，中国海事仲裁委员会（原名中国国际贸易促进委员会海事仲裁委员会）是中国国际贸易促进委员会/中国国际商会依法组织设立的以仲裁的方式，独立、公正地解决契约性或非契约性海事、海商、物流、渔业争议的民间性常设仲裁机构。,第二节 国际商事仲裁,（一）国际商会仲裁院 国际商会仲裁院 1923年，国际商会设立了仲裁院，作为处理

36、国际商事争端的国际性民间仲裁机构。仲裁适用的是1998年1月1日生效的国际商会仲裁规则,第二节 国际商事仲裁,使用国际商会仲裁院主持的调解或仲裁程序必须符合下列两个条件：（1）争端必须属于“国际商务争端”，具体包括国际贸易，国际投资和其他形式的国际经济合作中所发生的争端，但当事人不一定要具有不同国籍或在不同国家有住所或活动，只要含有涉外因素，仲裁院就有权进行管辖；（2）争端当事人的书面同意。,第二节 国际商事仲裁,(二)瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院成立于1917年，是瑞典最重要的常设仲裁机构，由于瑞典的仲裁历史悠久，体制完善，加上瑞典是中立国，因此斯德哥尔摩商会仲裁院成为受

37、理国际经济争端的一个重要场所。,第二节 国际商事仲裁,该仲裁院目前适用的仲裁规则是2007年1月1日生效的瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院规则,第二节 国际商事仲裁,（三）中国的涉外仲裁机构：1、中国国际经济贸易仲裁委员会中国国际经济贸易仲裁委员会（ChinaInternationalEconomicandTradeArbitrationCommission,CIETAC）是中国国际贸易促进委员会于1956年设立的专门受理国际经济贸易争端的常设性仲裁机构。,第二节 国际商事仲裁,2005年5月1日生效的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则 第二条名称和组织（一）中国国际经济贸易仲裁委员会，原名中国国际贸

38、易促进委员会对外贸易仲裁委员会，后名中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会，现名中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称仲裁委员会），以仲裁的方式，独立、公正地解决契约性或非契约性的经济贸易等争议。（二）仲裁委员会同时使用“中国国际商会仲裁院”名称。,第二节 国际商事仲裁,第三条管辖范围 仲裁委员会受理下列争议案件：（一）国际的或涉外的争议案件；（二）涉及香港特别行政区、澳门特别行政区或台湾地区的争议案件；（三）国内争议案件。,第二节 国际商事仲裁,2005修订的中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则 http:/www.cietac.org/,第二节 国际商事仲裁,2、中国各地仲裁委员

39、会仲裁法第十条 仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。,第二节 国际商事仲裁,国务院办公厅关于贯彻实施中华人民共和国仲裁法需要明确的几个问题的通知（国办发号年月日）三、新组建的仲裁委员会的主要职责是受理国内仲裁案件；涉外仲裁案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的，新组建的仲裁委员会可以受理；新组建的仲裁委员会受理的涉外仲裁案件的仲裁收费与国内仲裁案件的仲裁收费应当采用同一标准。,第二节 国际商事仲裁,3、香港国际仲裁中心（HongKongInterna

40、tionalArbitrationCenter,HKIAC）成立于1985年9月，是一个民间非营利性中立机构。仲裁中心由理事会领导，理事会由来自不同国家的商人和其他具备不同专长和经验的专业人士组成，仲裁中心的业务活动由理事会管理委员会通过秘书长进行管理，而秘书长则是仲裁中心的行政首长和登记官。,第二节 国际商事仲裁,2000年1月13日，香港特别行政区正式公布了2000年仲裁条例，废除了仲裁条例中与基本法相抵触的规定，并增加了“内地”、“内地裁决”等相关内容，以保证香港回归后内地和香港仲裁裁决的相互承认和执行的问题。,第二节 国际商事仲裁,2000年中国香港仲裁（修订）条例2、释义（1）在本条

41、例中，除文意另有所指外（由1989年第64号第2条修订）“内地”（theMainland）指中国的任何部分，但不包括中国香港、中国澳门及中国台湾；（由2000年第2号第3条增补）“内地裁决”（Mainlandaward）指由认可内地仲裁当局按照中华人民共和国仲裁法在内地作出的仲裁裁决；（由2000年第2号第3条增补）,第二节 国际商事仲裁,“公约裁决”（Conventionaward）指第IV部适用的裁决，即依据仲裁协议在某一国家或领土（中国或其任何部分除外）所作出的裁决，而该国家或领土乃纽约公约的缔约方；（由1975年第85号第2条增补。由2000年第2号第3条修订）“本地仲裁协议”（dom

42、esticarbitrationagreement）指非属国际仲裁协议的仲裁协议；（由1989年第64号第2条增补）,第二节 国际商事仲裁,香港国际仲裁中心机构仲裁规则香港国际仲裁中心本地仲裁规则 http:/www.hkiac.org/schi/content.php,第二节 国际商事仲裁,三、国际商事仲裁程序（一）仲裁的申请和受理仲裁法第21条 当事人申请仲裁应当符合下列条件：（一）有仲裁协议；（二）有具体的仲裁请求和事实、理由；（三）属于仲裁委员会的受理范围。第22条 当事人申请仲裁，应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。,第二节 国际商事仲裁,第24条 仲裁委员会收到仲裁申请

43、书之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。,第二节 国际商事仲裁,（二）仲裁规则的选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2005版)第四条 规则的适用（二）凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的,均视为同意按照本规则进行仲裁。当事人约定适用其他仲裁规则，或约定对本规则有关内容进行变更的，从其约定，但其约定无法实施或与仲裁地强制性法律规定相抵触者除外。,第二节 国际商事仲裁,（三）仲裁庭的组成仲裁法第30条 仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成，由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。,第二节 国际商事仲裁,仲裁法第

44、31条 当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲载员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定，第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。,第二节 国际商事仲裁,（四）仲裁审理1、审理方式仲裁法第三十九条 仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。第四十条 仲裁不公开进行，当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。,第二节 国际商事仲裁,2、证据的取得和审核仲裁法第四十三条 当事人应当对自己的主张

45、提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。第四十四条 仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。,第二节 国际商事仲裁,3、临时保全措施仲裁法第二十八条 一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。,第二节 国际商事仲裁,民事诉讼法第256条当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外

46、仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。,第二节 国际商事仲裁,4、仲裁中的调解仲裁法第五十一条 仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。,第二节 国际商事仲裁,第五十二条 调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。,第二节 国际商事仲裁,贸仲仲裁规则：

47、第四十条 仲裁与调解相结合 二）如果双方当事人有调解愿望，或一方当事人有调解愿望并经仲裁庭征得另一方当事人同意的，仲裁庭可以在仲裁程序进行过程中对其审理的案件进行调解。（三）仲裁庭可以按照其认为适当的方式进行调解。,第二节 国际商事仲裁,（五）法律适用与仲裁地的选择国际商事仲裁仲裁协议的法律适用国际商事仲裁程序问题的法律适用国际商事仲裁实体问题的法律适用当事人意思自治原则仲裁地法,第二节 国际商事仲裁,法律意义上的仲裁地点通常意味着当事人在仲裁协议中对仲裁地点作出的专门约定,或者当事人约定适用的仲裁规则对仲裁地点作出的专门规定。,第二节 国际商事仲裁,仲裁法第五十八条 当事人提出证据证明裁决有

48、下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：贸仲仲裁规则第三十一条 仲裁地（一）双方当事人书面约定仲裁地的，从其约定。（二）如果当事人对仲裁地未作约定，仲裁委员会或其分会所在地为仲裁地。（三）仲裁裁决应视为在仲裁地作出。,第二节 国际商事仲裁,参考文献：赵秀文，论法律意义上的仲裁地点及其确定，时代法学2005年第3卷第1期,第二节 国际商事仲裁,（六）仲裁裁决1、仲裁裁决的类型（1）最终裁决（2）部分裁决仲裁法第五十五条 仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。,第二节 国际商事仲裁,（3）中间裁决贸仲仲裁规则第四十四条中间裁决和部分裁决 如果仲裁

49、庭认为必要或者当事人提出请求经仲裁庭同意时，仲裁庭可以在作出最终仲裁裁决之前的任何时候，就案件的任何问题作出中间裁决或部分裁决。任何一方当事人不履行中间裁决，不影响仲裁程序的继续进行，也不影响仲裁庭作出最终裁决。,第二节 国际商事仲裁,2、仲裁裁决的作出、形式和内容仲裁法第五十三条 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。,第二节 国际商事仲裁,第五十四条 裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加

50、盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。,第二节 国际商事仲裁,3、仲裁裁决的效力仲裁法五十七条 裁决书自作出之日起发生法律效力。第九条 仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达到的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。,第二节 国际商事仲裁,民事诉讼法第二百五十七条经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请