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1、第四节法的要素,一、法律规则（规范),庞德四要素说：规则、原则、概念、标准。,三要素说：规则、原则、概念。,（提问）法的要素能否等同于法律规范的构成要素？（答案）否定,（一）法律规则与法律规范,法律规则和法律规范是可以通用的两个概念。,规范,社会规范,技术规范,语言规范（语法）,运动规范（比赛规则）,特定社会群体中一般成员共有的行为规则和标准,社会规范,政治规范,法律规范,道德规范,宗教规范,一般的社会组织规章,（二）法律规范的逻辑构成,从逻辑上来说，每一法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。,行为模式并不是实际行为本身，它是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。,链
2、接,汉穆拉比法典第200条：如果一个人打掉了与他地位相同的人的牙齿，那么也应该打掉她的牙齿。摩奴法典第七卷第17条：刑罚就是充满力量的国王，就是精干的行政官，就是英明的执法官；18条：刑罚支配人类，刑罚保护他们，万物皆睡时，刑罚独醒。贤者说，刑罚就是正义。摩西十 诫：当孝敬父母，使你的日子在耶和华你的神所赐给你的土地上得以长久；不可杀人；不可奸淫；不可偷盗；不可作伪证陷害人；不可贪恋他人妻子、奴婢、牛马、其它一切所有的。十二铜表法第8表第1条：以文字诽谤他人，或当众歌唱侮辱他人的歌词的，处死刑。撒利克法典关于“手不入锅”的赎买的规定，600银币，折合15金币。,链接,人权宣言第1条，在权利方面
3、，人们生来是而且始终是自由平等的。只有在公共利用上面才显出社会上的差别。德国民法典第157条，契约的解释，应该遵守诚实和信用的原则，并考虑交易习惯。刑法第232条，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。情节较轻的，处三年以上，十年以下有期徒刑。20条规定，为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。,行为模式,可以这样行为,应该这样行为,不应该这样行为,授权性法律规范,命令性法律规范,禁止性法律规范,义务性法律规范,令行禁止,法律后果,肯定性法律后果,否定性法律后果,法律
4、规范的逻辑构成,在成文法中，法律规范要通过法律条文表现出来，但是一个法律条文不一定只包含一个法律规范，反之，一个法律规范并不一定只体现在一个法律条文里。,法律规范的逻辑构成还有一种三分法：假定，处理、制裁,1、法与法律规范的概念完全相同，是因为法律规范的构成要素就等同于法的要素。,2、所有法的法律规范都是通过法律条文来表述的。,3、表述法的法律规范内容的文件称为“规范性文件”。,4、并不是所有的法都表现为法律条文形式，但所有的法律规范都是通过法律条文来表述的。,5、同一个法律规范可以通过一个法律条文来表述，也可以通过若干个法律条文来表述。,（三）法律规则的分类,1、按行为模式不同，分为授权性、
5、命令性和禁止性三种法律规则。,按特定行为以前是否有调整规则,调控性规则,构成性规则,所调整的行为在逻辑上有赖于这种规则,棋赛规则,语言现象,所调整的行为在逻辑上不依赖于这种规则（交通规则）,3、从所保护权益（公益或私益）、法律效力等角度出发，可分为强行性规则和任意性规则。,刑法规定：以暴力干涉他人婚姻自由的，告诉才处理，这条规定属于（任意性规范）。,4、从法律规则内容是否确定来看，可分为确定性规则、委托性规则和准用性规则。,（1）确定性规则，即明确规定一定行为规则，不必援引其他规则。,（2）委托性规则，委托其他机关加以规定，如法律规定由某一机关制定该法的实施细则。,（3）准用性规则，没有规定行
6、为规则，而是规定参照、援用其他法律条文或其他法规。,习题：1、刑事诉讼法规定：在审判过程中，被告人可拒绝辩护人继续为他辩护，也可另行委托辩护人辩护。这一规定属于（）A 义务性规范 B 准用性规范 C 委托性规范 D 确定性规范。2“国务院根据本法，可以制定有关环境保护的条例、规定。”该法条属于（）A 委托性规范 B 选择性规范 C 授权性规范 D 非确定性规范3、凡法律未规定的行为规范而规定参照、援用其他法律条文或其他法律，这种规范是（）A 确定性规范 B 任意性规范 C 委托性规范 D 准用性规范,法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立？,A.律师法第14条规
7、定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为义务性规则 B.中小企业促进法第31条规定：“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则 C.宪法第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定为命令性规则 D.医疗事故处理条例第62条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法
8、，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”此规定为准用性规则,答案及解析：A,本题考点为法律规则的分类。其分类如下：（1）授权性规则和义务性规则。按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。它也分为两种：（1）命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当做出某种行为的规则，例如婚姻法规定的“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”即属于此种规则。（2）禁止性
9、规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们做出一定行为的规则，例如宪法规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”，即属于此种规则。（2）确定性规则、委任性规则和准用性规则。按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。（3）强行性规则
10、和任意性规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则综上所述，本题A项正确。,二、法律概念,1、定义：法律概念是法律上规定的或人们在法律推理中通用的概念。,2、法律概念并不是法学家任意创造出来的。它们是法学家从无数法律社会生活中概括出来的。,3、内涵、外延不是固定不变的，它随着社会生活的发展、法制水平和法学家认识水平的发而不断发展变化。概念主义的那种僵
11、化的观点是不足取的。,概念是反映事物本质属性的思维形式。,水果,理性认识的形式,理性认识有概念、判断和推理三种形式。,判断是对事物有所肯定或有所否定的思维形式。,水果,苹果是水果。,西红柿不是水果。,理性认识的形式,理性认识有概念、判断和推理三种形式。,推理是根据事物之间的联系，由已有判断推出新判断的思维形式。,卡斯帕洛夫与“深蓝”对弈,一切反动派都是纸老虎帝国主义是反动派,帝国主义是纸老虎,理性认识的形式,理性认识有概念、判断和推理三种形式。,三、法律原则,里格斯诉帕尔玛案。1882年，帕尔玛谋杀了他的祖父。在此之前，帕尔玛知道祖父已立下遗嘱将其定为遗嘱继承人，且知他将获得大笔遗产。但是，由
12、于担心新近重新结婚的祖父可能改变遗嘱，帕尔玛便将其毒死。不久东窗事发，帕尔玛被判有期徒刑。于是，死者的两个女儿便提起诉讼，要求遗嘱执行人将遗产交给她们而非帕尔玛。她们认为，帕尔玛因遗产而谋杀被继承人，法律当然不能允许其继承遗产。,格雷法官支持帕尔玛胜诉,格雷法官认为，除非存在有关制定法字面语境的其他信息或有关立法者主观意图的其他信息，否则法官必须逐字逐句地解释制定法。经过这样解释，可以看出，真正的遗嘱制定法并不将谋杀作为一种例外情况排除在遗嘱继承之外。这种解释看似机械，实则慎重。因为，尽管死者如果知道帕尔玛试图毒害他，可能会改变遗嘱将遗产留给两个女儿，但是，死者也可能即使知道帕尔玛的企图，仍然
13、愿意将遗产留给帕尔玛，因为他可能认为只有帕尔玛是其家族传人，女儿不是。此外，如果帕尔玛因谋杀犯罪而失去继承权，则他要遭受服刑之外的进一步的惩罚。然而，惩罚犯罪必须应由立法机关事先规定，不能由法院事后追加，这是一个重要的司法原则。,原则：不应从自己过错中获得利益,伊尔法官认为，立法者意图的某种东西就像存在于制定法字母中一样，存在于制定法中。反之，如果不是立法者意图的某种东西，则即使存在于制定法字母中，也不存在于制定法中。设想纽约州立法者在制定遗嘱法时会有谋杀者可继承遗产的意图，是十分荒谬的。因此，真正的制定法并不包含允许谋杀者继承遗产的内容。他强调，不应在孤立的历史背景中解释文本中的制定法，而应
14、根据法律的诸种一般原则构成的宏大背景解释文本中的制定法。法官应使制定法的解释尽可能地符合法律设定的一般司法原则。因为，设定立法者一般认为应尊重传统的司法原则（除非他们明确做出另外表示）是有意义的。而且，由于制定法是法律体系的一部分，其解释便应使法律体系在原则上是一致的。,法律原则,法律规则,任何人不应从自己的错误行为中得利,遗嘱非经三个证人签署不得成立,（一）原则的含义,原则就是一种根本规范或基础规范，其在一国法律体系或法律部门中居于基础性地位，为一国法律的基本信条和准则，它寄托了法律的总体精神和根本价值。,原则在我国台湾地区译作法理，是指法律之原理，即适应时代环境的需要、合乎正义之道，一般理
15、解为通常事理。,（二）原则的作用,1、维护着法律体系的协调一致,2、指导人们正确地适用法律和遵守法律,3、作为疑难案件的依据，弥补成文法之不足,限缩法官的自由裁量权,下列关于法律原则的表述哪一项是错误的？,A.法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性 B.法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地 C.法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的 D.相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中,答案及解析：C,法律原则与法律规则的区别如下：（1）在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量
16、”。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准（即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的），但并不直接告诉应当知何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。（2）在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比
17、法律规则宽广。（3）在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是概定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所供的解决办法。或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。例如，在民法中，无过错原则和公平责任原则，可能与意志自由原则是矛盾的。根据以上内容可知，C项明显错误。,田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证学位证行政诉讼案,最高人民法院公报在19
18、99年4期收入。负责审理该案的北京市海淀区人民法院在判决书中认为：“在我国目前情况下某些事业单位、社会团体虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议不是民事诉讼而是行政诉讼。尽管中华人民共和国行政诉讼法第25条所指的被告是行政机关，但是，为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告适用行政诉讼法来解决他们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾、维护社会稳定。”,全国首例二奶持遗嘱与原配争遗产案“泸州遗
19、赠案”,被告泸州市纳溪区人蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚，婚后感情甚好。1996年，黄永彬认识了原告纳溪人张学英，并与张同居，后黄于病危时留下遗嘱将其财产分两部分，一份留给妻子，另一份给与其同居的张学英。丈夫死后，由于妻子拒绝分配财产，“第三者”遂将“原配夫人”推上被告席，请求法庭判给其按遗嘱应得的6万元。此案经泸州市纳溪区法院两次开庭审理后，于2001年11日开庭宣判，泸州市纳溪区法院经审理认定公证无效，并直接引用中华人民共和国民法通则第七条关于民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益的规定，认定黄永彬立下的给张学英的财产遗赠无效，一审判决驳回原告张学英的诉讼请求。,本案中涉及到的
20、法律条文,1、新婚姻法相关规定：第三条：禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居；第十七条：夫妻对共同所有的财产有平等的处理权；第二十四条：夫妻有相互继承遗产的权利2继承法相关规定：第五条：有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠处理；第十六条：公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承以外的人。,本案中涉及到的法律条文,3、民法通则第58条规定的无效法律行为包括：1、无民事行为能力人实施的；2、限制民事行为能力人依法不能独立实施的；3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；4、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；5、违反法律或者社会公共利益的；6、经济合同违反国
21、家指令性计划的；7、以合法形式掩盖非法目的的,本案的争点,社会公德”首成判案依据“第三者”不能继承遗产，如何界定社会公德，有没有一个具体的原则？是否民众支持的东西就是社会公德？一般竞合理论，即特别法优于普通法，民法通则与继承法不同的规定，就有不同结论事实行为与法律行为的区分问题,学界评析,冥河对岸怨屈的目光：析“二奶”继承案（何兵）道德不应成为法律的藩篱“披着法律外衣”的道德与“打着道德旗号”的法律 法院职能的“应然”与“实然”,“法律不问动机原则”,法律在对一项民事法律行为进行评价之时，只以法律行为本身作为评价对象，而不问当事人基于何种动机设立这一法律行为。进一步而言则是，即使动机不法或违反公序良俗，并不影响后续法律行为的效力。“法律不问动机”是因为法律不可能对私人决策是否有合理的动机进行监控。正如德国民法总论作者梅迪库斯说的那样：“我们只需要设想一下这种无时不在的监视，眼前就会出现一幅可怕的图画。”,
