2210.论自首本科毕业论文.doc

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1、本科毕业论文（设计）论文（设计）题目： 论自首学 院：法学院专 业：法 学班 级： 学 号： 学生姓名：指导教师： 二00八 年 六 月 二 十三 日XXX大学本科毕业论文（设计）诚信责任书本人郑重声明：本人所呈交的毕业论文（设计），是在导师的知道下独立进行研究所完成的。毕业论文（设计）中凡引用他人已发表或未发表的成果、数据、观点等，均已明确注明出处。特此声明。 论文（设计）作者签名： 日 期： XXX大学本科毕业论文（设计） 第 页目 录摘要Abstract 第一章自首制度概述11.1、中国自首制度的历史沿革11.1.1、中国自首制度的起源11.1.2、我国近代自首制度的发展31.2、自首制

2、度理论基础4第二章 自首制度的概念、本质及成立条件62.1、自首制度的概念、本质及意义62.1.1、自首制度的概念62.1.2、自首制度的本质62.1.3、自首的意义72.2、自首制度的成立条件72.2.1、一般自首72.2.2、一般自首的疑难问题82.2.3、余罪自首的成立要件92.2.4、特别自首的成立要件11第三章 自首犯的处罚及法律适用123.1、对自首犯从宽处罚的根据123.2、自首犯的处罚规定及其适用133.2.1、现行刑法典对自首犯的处罚规定133.2.2、自首犯处罚规定的理解与适用13第四章 我国自首制度存在的争议及完善15 XXX大学本科毕业论文（设计） 第 页4.1、是否应

3、该将“悔罪动机”规定为自首的必备条件154.2、应该增设坦白制度15结束语17参考文献18致谢19 XXX大学本科毕业论文（设计） 第 页论 自 首摘 要自首制度在我国有着悠久的历史，我国从古到今无论是在司法还是立法上都对这一制度给予高度的重视，因而这一制度也被认为是中华法系的特色制度。我国现行的自首制度是在九七刑法中规定的，是惩办与宽大相结合的基本刑事政策的具体化、法律化。现行自首制度在感召、敦促犯罪人认罪投诚、悔过自新、自我改造以及节约国家司法资源、提高司法效率、避免累及无辜等方面，均具有积极功效。但是在制定新刑法之前法律中关于自首制度的规定就有许多疑惑和问题，这些问题并没有得到妥善解决。

4、在新刑法中对自首制度的规定又几乎是全新的，加上对自首相关制度作了比较大的调整使。这就出现了老问题还没解决又出现新问题的情况，因此在这里对自首制度再次进行进一步研究使其更加适应新的法律现象有着重要的现实意义。关键词 自首 成立要件 立法完善 XXX大学本科毕业论文（设计） 第 页Studies on the system of voluntary surrenderAbstractSurrendered system has a long history in our country,which china give the high attention this system regardle

5、ss of from ancient to present in the judicature or legislates,thus this system was also considered that is the Chinese legal system characteristic system.Our country present surrenders system is stipulated in 97 criminal law, that was the punishment combined with the leniency of which the farmal and

6、 specifical of basic policies. Surrendered in the existing system has a positive effect in urging the perpetrators to plead guilty defectors, repenting and starting anew, self-remolding as well as saves the national judicature resources, raising the judicial efficiency, avoiding implicating the inno

7、cent and so on .But there is so many doubts and the question were not been solved properly in the law about surrenders systems stipulation bofore formulating the new criminal law. It has a big adjustmen to the In the new criminal law system and the provisions are almost brand new. In this case, the

8、old problems were not been solved and new issues were appeared, so it has important practical significance to have a further research on surrender system once again to make it more adapt to the new legal phenomenon.Key Words: Voluntary surrender; Establishment essentials; perfecting the legislation

9、XXX大学本科毕业论文（设计） 第 1页 第一章 自首制度概述1.1中国自首制度的历史沿革自首制度在我国有着几千年的历史传统，从古至今刑事立法中对这一制度都做了详尽的规定。所谓“明史鉴今”，对自首制度历史沿革的了解既可以帮助我们更加深刻的领悟现行自首制度的精髓，明白这一制度设立的必要性和重要性；又能以此为对比发现现行自首制度的利弊得失，希望能够从中找出完善这一制度的 途径和方法。1.1.1自首制度的起源通说认为中国的自首制度最早起源于西周时期。尚书康诰中记载：“乃有大罪，非终，及惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀”根据宋蔡沈的注解，所谓“既道极厥辜，时乃不可杀”，就是“既自称道尽输其情，不敢

10、隐匿，罪虽大，时乃不可杀”。因为有这样的史料佐证，明学者丘浚认为，这就是我国后代律法中自首者免罪的起源和出处。进入封建社会后，随着社会经济的不断发展和政治生活的丰富，自首制度得到了充分地发展。秦律最早将自首制度以法律条文的形式明文固定下来。秦律将自首称为“自告”或“自出”，意思是犯罪未被发现时，先自己告发自己。例如秦封诊式中记载盗窃犯甲在逃亡途中遇杀人犯乙，“而捕以来自出，甲毋他坐”，这一案例是自首兼立功者免其罪这一法律规定的具体司法操作；秦律规定“夫有罪，妻先告，不收”，这是有关连坐者自首免罪的规定。“汉承秦制”，自首制度也自然延续了下来。西汉时期有“先自告，除其罪”的规定，但这一规定并不是

11、一项普遍使用的规定。对犯罪集团中“造意”犯或“首恶”犯，并不适用这一规定。到东汉时期，对自首犯的处罚原则稍微改变了了一下,对自首者不仅可以减罪而且可以免罪。由于魏律是删减汉律而成，所以关于自首制度的规定基本遇秦汉相同，只是将前朝的“自告”改为“自首”并被后世沿用。隋朝的开皇律和大业律由于历史原因并没有保存下来，因此我们目前无法了解隋律有关自首制度的规定。唐朝是我国封建社会的鼎盛时期，产生于这一时期的唐律对于各项法律制度的规定 XXX大学本科毕业论文（设计） 第 2 页都达到了相当完备的程度，自首制度当然也不例外。唐律关于自首制度的规定比较有特色的地方主要有以下几个方面：1关于自首的成立条件（1

12、）自首的时间条件。根据唐律名例律的规定，自首成立原则上以犯罪未被官府发觉为前提；但是在特殊情况下，犯罪已被发现也可成立自首。例如:一人犯有数罪,轻罪虽已被发现,但仍可就其所犯重罪进行自首,并且可以免除其重罪.（2）关于自首的投案对象。唐律规定，原则上向官府“投案”才能成立自首。但是对于某些特定罪行，如强盗、盗窃、诈取钱财等罪，犯罪人“于财主首露者，与经官司自首同”。（3）关于自首后罪行的供述。唐律规定自首者必须如实供述其所犯的全部罪行，如自首而有不实不尽者，则以“不实不尽罪”加以处罚。2关于自首的方式唐律规定有以下几种：（1）“身自首”，即犯罪人亲自前往官府自首。（2）“代首”，即犯罪人委托他

13、人代自己前往官府自首。（3）“为首”，即依法得相容隐的人，在犯罪人不知甚至违背犯罪人意志的情况下，为使犯罪人能得以减免刑罚而代其向官府自首。（4）“相告言”，即依法得相容隐的人将犯罪人之罪告知官府，并意图使其受到惩罚。根据唐律疏义的注解，在代首、为首、相告言的情况下，犯罪人必须亲自前往官府接受审判，否则不以自首论处。3关于自首的处罚唐律关于自首的处罚分为两种情况：其一，免刑。犯罪未发而自首的；犯罪后“身自首”或遣人“代首”的；大功以上“为首”或“相告言”的免其刑。此外，轻罪发而首重罪的，免重罪之刑；讯问本罪而别言余罪的，对余罪免除刑罚等。其二，减刑。除了上述的相关规定，唐律中还对“犯罪共亡”的

14、自首、职务过失犯罪的自首、不适用自首减免刑罚之罪等特殊自首形式做出了相关规定。唐朝之后的宋、元、明、清的律法都是在唐律的基础上做了适当的删减，以适应当时社会的发展。故自首制度的相关规定与唐律相比也是大同小异。 XXX大学本科毕业论文（设计） 第 3 页1.1.2我国近代自首制度的发展鸦片战争后中国进入半封建半殖民地时期，由于受到西方法律思想的影响和社会变革的需要，清末颁布的 大清新刑律将以前刑律中关履自首的繁琐规定简化为三条。首先，明确规定了自首的定义以及成立的条件。其次，明确规定了“首服”制度。再次，规定了预备犯、阴谋犯的自首。北洋政府时期颁布了暂行新刑律，虽然这部法律基本沿袭了大清新刑律，

15、但在自首制度方面的相关规定却与大清新刑律相比从内容和形式上都有着明显的不同。其中最为明显的不同之处是在总则中设立“自首”专章。到了国民政府时期，中华民国刑法（我国台湾地区沿用至今）关于自首的规定更是最终简化成为一条一款，即“对于未发觉之罪自首而受裁判者，减轻其刑，但有特别规定者，依其规定。从第二次国内革命战争开始，各个根据地开始自行制定适用于本地区的相关法律规章，其中也有关于自首制度的规定，但由于社会动荡，这一时期的立法缺乏统一性，只能称得上是适用于各自管辖区域的自治条例。新中国建立后，我国颁行了一些单行条例，其中有许多关于自首的规定。但由于新国家刚刚建立百废待兴，这些条例中关于自首的规定存在

16、自首概念与成立条件不明确、自首与坦白之间的界限不明确。自首犯的处罚原则不尽统一等缺陷。在经历了漫长的等待之后，新中国第一部刑法典于1979年颁布了。该部刑法以我国民主革命时期和建国以后革命法制中的自首制度为基础，并批判地继承了中国历史上诸代刑法关于自首制度规定合理因素，在总则部分用一条一款规定了自首制度，即“犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。”七九刑法颁布后，随着我国社会经济的发展，为了更好的预防犯罪和打击犯罪，最高人民法院以及最高人民检察院相继颁布了一系列相关司法解释。经过二十年的改革开放我国的社会环境发

17、生了翻天覆地的变化，原有的刑法典和相关司法解释已经不能够满足社会需要。于是为了适应当前社会经济快速发展的需要，我国在1997年颁布了新的中华人民共和国刑法，随后又出台了相关司法解释以完善该部刑法典中关于自首制度的相关规定。至此我国现行自首制度最终成型，虽然也存在一些不合理不完善的地方。但总体上 XXX大学本科毕业论文（设计） 第 4 页说，其科学性和合理性应当是得到充分肯定的。1.2自首制度理论基础 自首制度作为刑罚制度之一，对自首者的处罚只有“应当减轻处罚”或“可以减轻处罚”两种情况。因此，关于自首制度的理论基础刑法界存在着报应主义与功利主义之争。 报应主义认为，刑罚在本质上是对犯罪的一种报

18、应，因此，刑罚权的行使只能限于社会报应，否则就是刑罚权的滥用。例如，德国哲学家康德主张道义报应:“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者市民社会都是如此。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他”。主张法律报应的德国哲学家黑格尔则认为:“刑罚应当以己然之罪为转移，刑罚权的行使就该以报应为界限。总之，报应主义关注的是刑罚权行使的社会公正性。按照报应主义理论，自首并不能减轻已然之罪所造成的危害，对自首者的刑罚不能以任何功利借口予以从轻、减轻或免除，否则有失公正性。 功利主义则认为，刑罚并非是对犯罪的报应，而是为达到一定社会目的而采取的手段，因此刑

19、罚权的行使应该是为实现一定的社会功利价值。例如意大利的贝卡利亚指出:主权者惩治犯罪的权力必须是以维护公共福利的保护机构，使它不受人们的侵犯为基础。犯罪和刑罚之间，不是什么因果关系，而是目的和手段的关系，即运用刑罚这一手段，追求预防犯罪这一目的。综合上述理论并且基于以下几点原因，我认为自首制度的理论基础是在报应的基础上追求功利，并且兼顾公正。其一，从立法精神看，自首制度制定体现了功利主义的理论基础。因为自首制度是“惩办与宽大相结合”的刑事政策的法律化、具体化。而这一刑事政策本身就是为了分化瓦解犯罪分子，提高案件侦破率，节省司法资源从而更有效地预防和惩治犯罪，其功利性很明显。其二，从自首的成立要件

20、来看，也体现了这一制度追求功利的理论基础。具体表现在以下几个方面:1，“悔罪”并未被规定为自首成立的要件之一。2，在投案时间上，规定得较为宽松。3，在投案方式上也比较灵活，除了亲首以外还有代首、陪首、送首等投案方式，做出上述规定都是为了最大限度地调动社会各方面力量同犯罪作斗争，其 XXX大学本科毕业论文（设计） 第 5 页功利性自然也显而易见了。其三，从自首犯的处罚原则来看，也体现着功利主义。对于自首犯，一般都可从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻的，还可以免除处罚。这可以看出刑罚并非完全以已然之罪为根据，而从预防、惩治犯罪的功利目的出发。 自首制度的在理论基础上追求功利，但也不可以无限度的去追求还是

21、要受到公正的制约。这在立法中主要体现在两个方面:其一，现行刑法中除了“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或免除处罚”外，对于其他自首的情形，法律仅规定“可以”从轻、减轻或免除处罚。从而赋予法官一定程度的自由裁量权。是否从宽，由法官根据罪行的社会危害性、投案时间、投案动机、等因素作出决定；对于罪行非常严重、情节非常恶劣的，虽然自首，也不予从宽。这体现了刑罚公正对刑罚功利的制约。其二，根据罪行轻重，而在从宽幅度上区别对待。犯罪较轻的，可以免除处罚，而犯罪较重的，只能从轻或减轻处罚。这也体现了重罪重刑、轻罪轻刑的刑罚公正性原则的要求。 XXX大学本科毕业论文（设计） 第 6 页第二章 自首制度的

22、概念、本质及成立条件2.1 自首制度的概念、本质及意义2.1.1 自首制度的概念中华人民共和国刑法第六十七条第一款规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十七条第二款规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还尚未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第六十八条第二款规定：犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。从上述法律规定中我们可以看到，现行刑法对自首下了明确的定义。既所谓自首，是指犯罪人在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行；或者被关押的人员主动如实的供述司法机关

23、尚未掌握的自己的犯罪事实，并自愿接受处罚的行为。虽然刑法规定的比较详尽，但是没有明确单位是否可以成为自首的主体，这一疑惑也是我国刑法界颇有争议的一个焦点。2.1.2 自首制度的本质关于自首制度的本质是什么，刑法界争论已久，大致归结下来主要存在以下两种不同的观点：一种观点认为自首的本质是悔罪、悔改。该观点持有者认为，悔罪、悔改应该贯穿在自首的整个过程中，自首成立的每一个要件都是这种意识支配下的行为。如果犯罪人没有悔罪、悔改。又怎能说证明其社会危害性减少，又怎能适用从宽处罚的规定？另外一种观点认为，自首的本质是自动归案，即自首是犯罪人犯罪后把自己交给司法机关进行处罚的行为。目前这种观点成为自首本质

24、问题上的通说。我个人赞同第二种观点，因为悔罪、悔改是犯罪人内心的心理活动，是属于意识范畴的。从客观上难以全面真实的掌握，从主观上也存在着诸多变数。把悔罪、悔改作为自首的本质不仅在司法实际操作中存在困难，而且还很有可能成为滋生司法腐败的新温床。所以无论是为了预防司法腐败维护司法公正性还是为了有利于司法操作，把悔罪、悔改作为自首的本质是不适当的。 XXX大学本科毕业论文（设计） 第 7 页2.1.3 自首的意义(一)、我国刑法中明文规定的自首从宽并以国家强制力保证，有助于促使犯罪人改恶从善，重新做人；也是我国惩办于宽大相结合的刑事正则的具体化、法律化(二)、刑法明确规定对投案自首者要从宽处罚，可以

25、促使一些犯罪分子主动投案自首，使一些案件不侦自破，节省司法资源。(三)、刑法规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论处。”这一规定给那些己决或未决的犯罪分子提供主动供述余罪争取宽大的机会，有助于深挖一些隐藏在社会中的不安因素并且有助于这些犯罪分子将来更好的融入社会达到刑法处罚的最终目的。此外，规定自首制度，一方面可以调动人民群众同犯罪分子作斗争的积极性；另一方面可以在犯罪分子中间起到分化、瓦解的作用，使他们与社会为敌的意志得到削弱并最终达到预惩罚和教育和结合的目的。毕竟惩罚是手段，而教育和改造犯罪分子才是刑罚的最终目的。这样才

26、能从根本上达到净化社会环境的目的。2.2 自首制度的成立条件在现行刑法修订前，曾有四项条件说、三项条件说、二项条件说、以及一项条件说之分。解答颁布后，逐渐以“三要件说”为通说，即:(1)自动投案;(2)主动如实交代自己的犯罪事实;（3）接受国家审查、裁判。根据我国刑法第六十七条、第三百九十条、第三百九十二条规定，我国刑法将自首分为一般自首、余罪自首、特别自首三类。针对三种不同的自首类型，我分别论述三种类型自首的成立条件。2.2.1 一般自首根据现行刑法的六十七条第一款及最高人民法院1998年4月6日关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释（以下简称解释）的规定，一般自首成立，必须同时具备“

27、自动投案”和“如实供述自己罪行”的两个条件。所谓自动投案，根据解释相关规定，“是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”除此之外，该解释还规定：“犯罪嫌疑人向其所在的单位、城乡基层组织或者其他相关负责人投案的；犯罪嫌疑人因病、 XXX大学本科毕业论文（设计） 第 8 页伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交待自己罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查确实准备去投案

28、，或者正在投案途中，被公安机关捕获的；并非处于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，应当视为自动投案”。解释同时还规定：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”我认为，解释很准确的把握和贯彻了刑法典中设立自首制度的意图和目的，同时全面概括、例举了司法实践种常见的自动投案情景。所谓“如实供述自己的罪行”，根据解释相关规定是指“犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”的行为。此外解释中还规定“犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯罪数中部分犯罪的，只对如实供述部分的犯罪行为认定为自首”；“共同犯罪案件中的

29、犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首”;“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。2.2.2 一般自首的疑难问题(一)如何正确认定“盘问下的自动投案”解释规定，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案”。此种情况被称之为“盘问下的自动投案”。在司法实践中，对于什么是“仅因形迹可疑被盘问、教育”并没有统一的认识，理论界也存在两种不同的认识。一种意见认为，是指有关组织在没有

30、掌握任何犯罪事实和犯罪证据的情况下，仅凭工作经验，怀疑某人可能犯有某种罪行，而对其进行盘查或询问。例如，某人在商场内东张西望或神色紧张，保安人员凭经验认为其有盗窃的可能，经询问，其供述了自己的盗窃行为。另一种意见认为，第一种意见中所述的情况存在一定的偶然性，大量司法实践中，有关组织都是根据已经查获的犯罪线索，带有一定倾向性地盘查某人。这时，只要有关组织还没有掌握犯罪的基本事实，犯罪嫌疑人能如实交 XXX大学本科毕业论文（设计） 第 9 页代自己的罪行的，也应该视为自动投案。 我认为上述两种意见各有可取之处，但也均有不足。理由在于:立法者设立自首制度的本旨，一是要实现司法的经济性，二是要鼓励犯罪

31、嫌疑人归案的主动性。上述第一种观点强调犯罪嫌疑人必须在有关组织没有掌握任何犯罪事实和证据的时候主动交代罪行，其充分关注了司法的经济性，但对鼓励犯罪嫌疑人归案认罪的主动性相对考虑不足。任何犯罪都不是完美的，有关组织经过的调查或多或少都会获得相关的线索。如果依照第一种观点，势必将大多数案件中的犯罪嫌人排除在“视为自动投案”的范围之外。上述第二种观点虽然弥补了第一种观点将“视为自动投案”的范围限定过严的不足，但它又因缺完全撇开证据因素，只以有关组织是否掌握了犯罪的基本事实为“视为自动投案”的认定范围，这样又导致了失之过宽，难免会产生宽纵罪犯的结果。 综上所述，所谓“仅因形迹可疑盘问、教育”，是有关组

32、织在没有掌握犯罪的基本事实或者没有掌握足以断定某人实施了某种犯罪的主要证据之时，仅凭借工作经验。职责需要或个别线索，对被怀疑对象的盘查或询问。但是如果已经发现了犯罪的基本事实或者掌握了足以断定某人实施了某种犯罪的重要证据的，则不宜再作“仅因形迹可疑”认定。(二)、犯罪嫌疑人的亲友经教育后，带领司法人员抓获犯罪嫌疑人的，能否以自首论。在司法实践中，犯罪嫌疑人亲友带领司法人员抓获犯罪嫌疑人的情况大量存在，有亲属教育、劝说犯罪嫌疑人后，将其交给在附近等候的司法人员带走的;有亲属将司法人员直接带至犯罪嫌疑人的隐藏处，让司法人员将其带走的;有亲属带领司法人员到罪嫌疑人的隐藏处附近并指明具体地点后，由司法

33、人员将其抓获的。对于以上几种情形，我认为，只要犯罪嫌疑人于抓捕当时无逃跑、辱骂亲友等抗拒行为，跟随司法人员归案，并如实交代罪行的，均应以自首论。这样做，不但不违背立法本意，且有利于教育亲友配合司去机关及时让犯罪嫌疑人归案，消除可能继续危害社会的潜在因素。2.2.3 余罪自首的成立要件余罪自首，又称准自首、特殊自首、非典型自首等等。根据刑法第67条第2款的规定，余罪自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的情形。(一)主体要件 XXX大学本科毕业论文（设计） 第 10 页余罪自首的主体，包括:被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑

34、的罪犯。 具体来讲，能构成余罪自首的犯罪人有以下几种:第一种是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人。根据刑事诉讼法相关规定，强制措施包括被拘传、刑事拘留、逮捕、监视居住和取保候审。第二种是正在服刑的罪犯。所谓“正在服刑”，应当理解为人民法院的判决己发生法律效力，对犯罪分子正在执行死缓、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。并包括被判处有期徒刑宣告缓刑和假释的犯罪分子。(二)客观要件余罪自首成立的客观要件，即如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。（三）余罪自首的疑难问题 1，“司法机关”的范围这里的“司法机关”，应当是指对该案具有管辖权及具体处理该安的司法机关。但实践中还存在一些特殊情况，如甲司法机关

35、知道“某项犯罪”的发生，且已经查明犯罪嫌疑人，但不知道犯罪嫌疑人己经被司法机关采取了强制措施，而乙司法机关则不知道该犯罪嫌疑人还有其他罪行。在这种情况下，如果犯罪嫌疑人向乙司法机关如实供述己经被甲司法机关掌握的“其他罪行”，遵从立法的意旨，依然可以按照“司法机关还未掌握”进行认定。但是，如果办理具体案件的司法机关在抓获罪犯前己经接到异地司法机关对该案犯的通缉令或协查通报，且己经查明所审案犯就是通缉令或协查通报要抓获的罪犯时，就不能按照“司法机关还未掌握“来认定。2，“还未掌握”的涵义 凡侦查机关依据现有的线索和证据还不足以确定某人就是某案的犯罪嫌疑人时，既可认定为“还未掌握“。我们可以将司法机

36、关“还未掌握”划分为三个程度:其一，司法机关尚不知道有犯罪发生;其二，司法机关虽然知道犯罪发生，但不知道犯罪嫌疑人犯罪人是谁;其三，司法机关已知道犯罪发生，并己根据线索知道谁有可能是犯罪嫌疑人，但还没有足够证据予以确认。3，如何理解“其他罪行”对“其他罪行”的理解，由于我国刑法典并没有明确规定，导致在认定上发生分歧， XXX大学本科毕业论文（设计） 第 11 页主要存在两种观点，一种观点认为“其他罪行”既包括异种罪行，也包括同种罪行;另一种观点则认为“其他罪行”只限于非同种罪行。为消除争议，统一执法，解释将“其他罪行”限制性地解释在其他“不同种罪行”的范围内，从而将交代同种余罪排除在特殊自首之

37、外。对此我认为这样做欠妥，并且存在应急的嫌疑，对如实供述司法机关未掌握的同种罪行的，也应同等地“以自首论”。这样才能真正体现自首制度的立法宗旨和达到节约司法资源，预防犯罪的目的。2.2.4 特别自首的成立要件我国现行刑法第164条第3款规定:“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”第390条第2款规定:“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。刑法第392条第2款规定:“介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”对上述三个条文所说自首行为是针对个罪规定的，不具有普遍性而且司法解释也没有明确其法律性质。 因此我认为现

38、行刑法的上述三个条文，是我国刑法关于特别自首的规定。理由如下:第一，我国刑法有关自首和立功的规定放在总则的位置具有普遍性，适用于刑法分则的各个具体罪行，并且是在在刑法分则中得到具体的运用与落实。而上述三款规定是针对个罪，只适用于上述罪行并不具有普遍的约束力。第二，刑法第六十七条规定:“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”而按照刑法第一百六十四条第三款、第三百九十条第二款和第三百九十二条第二款的规定，犯罪人自首后的处罚明显轻于刑法七十六条所规定的处罚。这种作法也与我国的基本刑事政策和立法精神直接相冲突，罪合乎情理的解释只能是将上述三个条款的规定，作为我国刑

39、法分则关于自首的特别规定。 第三，符合自首的本质特征。现行刑法的上述三个条文包括主动投案，如实供述自己的罪行，此情形符合一般自首的特征，成立自首。上述三条条文所规定的情形如果刑法分则没有作特别自首的规定，按照刑法总则第六十七条的规定完全可以处理。但为了更好的与腐败作斗争，为国家挽回更多的损失，刑法在分则中做出特别规定也是完全有必要的。 XXX大学本科毕业论文（设计） 第 12 页第三章 自首犯的处罚及法律适用3.1 对自首犯从宽处罚的根据对自首犯可以从宽处罚，已经得到我国立法、司法以及理论界的充分肯定。但是为什么要对自首犯从宽处罚？对此在刑法理论界则存在不同的观点。第一种观点认为，自首从宽处罚

40、的根据有三点。其一，自首犯自行减小了对社会的危害性。其二，自首犯自首是认罪、悔罪、等主观意识的客观表现，表明其愿意接受改造。其三，犯罪人的自首行为可以避免伤及无辜，并且有效的节省的司法资源。第二种观点认为，自首从宽的根据有三点。其一，自首从宽是量刑责任原则的需要。自首反映了犯罪人社会危害性减小，理应从宽处罚。其二，自首从宽是实现刑罚目的的需要。其三，自首从宽是刑罚价值取向的需要。对自首从宽处罚既可以促进刑罚的公证性，又节省了办案成本并且提高了办案效率和质量，因而又利于公正、谦抑等刑罚追求的价值实现。第三种观点认为，自首从宽处罚的根据有二点。首先是有自首的犯罪的客观危害程度要小于没有这种情节的犯

41、罪，二是自首犯的主观恶性要明显小于没有这种情节的犯罪分子。上述观点都有一定道理，但都存在着不足。 我认为自首行为可以从轻处罚的根据主要有以下三点。首先。自首的犯罪人，多数有一定的悔改之心，加之司法机关对其自首的鼓励、教育，回到社会后重新犯罪的可能性就很小。对于已被采取强制措施的未决犯和已决犯，能够主动供述余罪，自愿被司法机关重新追诉，更能说明其改过迁善的决心，如果对这种行为给以从宽处罚，反过来则更能鼓励犯罪分子改造自新，回到社会上再犯的可能性就会极小。而没有自首的犯罪人仍有继续实施犯罪的条件，其对社会的危害性要大于自首的犯罪分子。基于上述理由，应该对自首犯从宽处罚其次，自首从宽的根据还有功利的

42、因素，即通过鼓励犯罪分子投案自首，减少司法投入，为司法机关顺利地进行侦查、起诉、审判提供方便。功利效果也是对自首的犯罪分子从宽处罚的根据之一。另外，自首从宽是实现刑罚目的的需要。我国刑法惩罚犯罪的目的，不是为了惩罚 XXX大学本科毕业论文（设计） 第 13 页而惩罚，而是为了教育和改造犯罪，预防犯罪。因此，对犯罪人量刑时，必须坚持社会公正原则即必须考虑犯罪人犯罪行为的客观特性与主观特性，采用公正的方法使犯罪人担负刑事责任，才能使其真正从内心接受改造，这种接受的程度越高，刑罚才越有可能达到其预防犯罪的社会效果。因此，对自首犯从宽处罚实际上是实现刑罚目的的有效手段。3.2 自首犯的处罚规定及其适用

43、3.2.1 现行刑法典对自首犯的处罚规定刑法总则第六十七条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”第六十八条第二款规定：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”分则第一百六十四条第三款、第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款规定，犯有对公司和企业人员行贿罪、贿赂罪或者介绍贿赂罪的犯罪，在被追诉前自首的，“可以减轻处罚或者免除处罚。”现行刑法之所以放宽对自首犯的处罚幅度，一方面是为了更好的体现和执行惩办于宽大相结合的刑事政策，另一方面是为以更大的力度鼓励犯罪分子自首，为预防和惩治犯罪提供更大的便利。3.2.2 自首犯处罚规定的理解与适

44、用（一）如何确定这里的“犯罪较轻”的涵义我认为，犯罪的轻重，意味着犯罪行为的社会危害性的轻重。根据罪责刑相适应原则，刑事责任的轻重要与刑罚的轻重相适应。因此，把犯罪应当判处的刑罚作为划定罪行轻重的标准是适宜的。根据司法实践得到情况，应当以三年有期徒刑为标准。主要理由是:（1）从刑法对人的效力的有关规定上看，中国人在国外犯罪适用我国刑法，但是最高法定刑为三年以下的，则可以不予追究；外国人在国外针对我们国家或公民的犯罪，最低法定刑为三年以上有期徒刑，才可能适用我国刑法。这说明立法者倾向于以三年有期徒刑作为划分罪之轻重的标准。（2）以刑法规定来看，适用缓刑的对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分

45、子，而判决缓刑的原因除了客观原因外就有社会危害性小这一点。社会危害性大小又是判处刑罚多少的重要依据，因此也从侧面表明了立法者对于较轻之罪和较重之罪的看 XXX大学本科毕业论文（设计） 第 14 页法。(3)从刑法分则各条款规定的量刑幅度来看，立法者也是倾向于将三年有期徒刑，作为划分较轻之罪和较重之罪的标准。（二）在何种情况下可以不对自首犯从宽处罚在我国刑法上，一般情况下自首只是一种任意型从宽处罚情节；只有在自首的同时又有重大立功表现的，才属于“应当型”从宽处罚的量刑情节。总体上我国刑法对于自首从宽处罚的规定比较完备，但法律毕竟具有滞后性的特征，它不可能囊括所有的犯罪形态，所以在自首从宽处罚的适用中，对何种情况可以不从宽处罚的研究显得就比较迫切了。但到目前为止还没有权威理论产生。通过对司法实践过程的了解，我认为可以不对自首犯从宽处罚的情形又几下几种：其一，犯罪分子在犯罪时就打算通关投案自首来钻我国法律关于自首从宽处罚规定的空子以达到减轻对自己的处罚的目的的，这明显带有投机心理，虽然形式上满足自首的要件，但实质上犯罪分子并没有真正认罪、悔罪的想法，即使对其自首从宽处罚也达不到自首制度的立法宗旨。其二犯罪分子迫于形势的压力而投案自首的不应该从宽处罚，应为其缺乏主动性，是被动的。其三犯罪分子作案手段极端恶劣，社会危害性极大，民愤极大。这样的犯罪分子即使投案