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1、论外交特权与豁免摘要 全球化趋势明显加快的今天，各国政治、经济贸易往来密切，外交的深度和广度都在不断的增加。虽然外交特权与豁免的基本原则在各国的外交实践中和各国国际法著作中得到了普遍的承认核反映，但是在具体论述和应用上，由于各国的社会制度不同，因而一直存在着分歧和斗争。并且由于历史或者政治立场等种种原因各国间的外交又存在着各种问题与矛盾。在实践中，侵犯外交特权与豁免的事件时有发生，这种行为不仅损害国家之间的国家关系，而且损害国际社会的和平与稳定。为了保证各国的外交正常进行，保证外交代表、外交代表机关及外交人员进行正常的外交活动。各国都应该认真对待交特权与豁免这一国际法制度，明确它的内涵及外延，
2、尽量统一它的定义及规定以减少各国在这方面的矛盾。关键词外交特权与豁免 概念 内容 国家豁免一、外交特权与豁免的概述1、外交特权与豁免的产生、概念及理论依据人类社会自从出现了国家就有了外交交往，派使节进行国与国之间交往谈判的制度就有了。给外国使节某种优惠和保护，使他敢于进入异国甚至是交战的敌国，这是各国间能够交往和处理各种关系的一个最起码的条件和重要的开端。虽然外交特权与豁免是现代的概念，但是给外交代表以某种优待自古有之，例如古希腊时期就有给予交战国的使者以宗教保护的规则，使他的人身不受侵犯。我国古代也早就有“两国交兵，不斩来使”之规则。近代和现代外交关系制度是以常设外交使节为基本特征的。常驻外
3、交使节制度最初在13世纪出现于意大利个别城市国家，特别是威尼斯。17世纪以后，特别是1648年威斯特伐利亚和约以后，常驻外交使节在欧洲各国间发展成为一种普遍制度。随着常驻外交使节制度的形成，外交使节的特权与豁免制度也相应得到了形成与发展。一国派往外国的代表，不论是临时使节还是常驻使节，除了享有礼节上与其身份和地位相应的尊荣外，还享有其他外国人所不能享有的特殊权利和优惠待遇，这种特殊权利和优惠待遇称为外交特权与豁免。然而在国际法文件和教科书中，学者们从不同的角度给其所下概念各不相同，虽然大意基本相同，但是由于各国的历史环境与国际环境的不同和学者们个人的价值观和态度的不同，所以各国学者给外交特权与
4、豁免下定义时在立足点、形式和外延方面还是存在很大区别，所以各国对外交特权与豁免的定位与实践方面也存在分歧。我国著名的学者梁西先生给其下的定义是：“外交特权与豁免，是按照国际习惯法或者有关协议，在国家间互惠的基础上，主要是为使一国之外交代表机关及其人员在驻在国能够有效地执行职务而由驻在国给于的特别权利和优惠待遇。”也有学者从外交特权与豁免的历史习惯与实践方面给其下的定义，还有学者从外交代表所负使命给其下定义，例如韩国学者柳柄华主要是从职务需要方面下的定义：“外交特权与豁免是为了使外交官及外交使团作为派遣国的代表能够独立、有效的执行职务，而在接受国内享受特殊的国际法上的地位。”不论学者们如何定义外
5、交特权与豁免，要理解外交特权与豁免都不能忘记外交特权与豁免这一国际法制度是为了保证外交代表，外交机关以及外交人员进行正常的外交活动这一根本目的。也不能忘记各国给予他国外交代表以特权是为了使本国的外交代表在对方国家执行职务时能够得到同样的特权，从而能够自由的代表本国进行谈判，自由的同本国政府进行联系，以便在不受干扰和压力的条件下顺利地完成自己的使命这一初衷。所以各国都应该适当的放弃一些无关乎主权的执着并做出适当的让步使各国能在外交特权与豁免方面存同去异，以便各国地更好的往来，从而促进世界和平发展。目前学界对于外交特权与豁免的法理依据主要有三种说法：治外法权说、代表性说、职务需要说。（1）治外法权
6、说该学说始于16世纪，其主张：尽管使馆及其工作人员处在接受国境内而非派遣国境内，但它处于接受国管辖之外。因为驻外使管是派遣国领土的一种延伸以及外交代表处于接受国领土管辖之外，犹如从未离开派遣国。该学说又称“拟制领土说”。格老秀斯在战争于和平法中阐述：“使节即外交代表应当被视为在法律上在驻在国领土之外，故应当豁免接受国法律之管辖。”纵观战争于和平法一书，不难发现格老秀斯这一学说是为了找到一种理论依据以促进各国的交往，从而实现全人类的和平与幸福。但是帝国主义国家曾利用“治外法权”作为欺辱弱小国家和民族的一种根据，例如，1899年义和团运动后，帝国主义列强强迫清政府于1901年签订辛丑条约，将北京的
7、东郊民巷划为使馆区，由外国使馆管理，常驻外国军人，中国人不许在使馆区内居住，中国军队不经外国同意不得进入，形成“国中之国”。这是一种严重扭曲和平外交且侵犯中国国家主权的霸权主义行为，应该受到严重的批判和唾弃。虽然这一学说有自身的局限性与不足，我们也不能利用它胡作非为，我们应该站在正义的角度、站在有利于世界和平发展的角度来改进它。现在的国际法基本摒弃了这一理论根据，包括维也纳外交关系公约也排除了它主要采用了职务需要说和代表性说，但并不能因此而说这一学说是错误的或者不好的，我们应该追本朔源，从“治外法权”说产生的根本原因和目的来认识它。最起码它是为了促进各国的往来而产生的，现在它是被摒弃了，我们只
8、能说它不适合这个时代而不是批判它。（2）代表性说代表性说理论认为使馆及其人员享有外交特权与豁免是由于他们代表国家，而国家之间是相互平等的，根据平等者之间无统治的原则，故相互之间没有管辖权。代表性说又称“个人代表说”这是因为在互设使馆前国家君主之间存在互派使节的实践，而使节是代表君主个人进行外交活动的。格老秀斯在他的战争与和平法中也提到了代表性说，他说：“使节被视为代表着他们的君主，给予使节外交特权与豁免是维护君主尊严必不可少的，对使节之接受国而言是君主的化身，犹如君主莅临而与接受国谈判、结盟。”宾刻舒克指出：“外交使节豁免于接受国君主权力的唯一理由是，当外交使节作为本国君主的代表并在履行官方职
9、务时，不应该改变其地位而成为接受国君主的臣民。”法泰尔也说到：“归于国家君主的尊敬应该在他们的代表上，特别是应该反映在以最高等级代表本国君主的大使上。”虽然代表性理论在现代外交法中仍然具有重要的地位，并于职务需要说一起构成现代外交特权与豁免的理论依据，但是我觉得“代表性说”还是有它的缺陷的，因为现在已经不是奴隶社会和封建社会了，现在的国家多数是民主国家，国家不是国家元首个人的且国家元首仅仅是国家的一个管理者，所以现在的外交代表应该代表的是国家而非君主本人。（3）职务需要说该学说认为外交代表主要执行的职务是在国际法许可的限度内，与驻在国进行谈判、交涉；保护派遣国及其国民的利益；以一切合法的手段调
10、查接受国之状况及发展情况并向派遣国政府报告；促进派遣国与接受国之友好关系发展两国经济、文化和科学的关系。各国为了保持国家之间正常的关系，使外交代表顺利且不受阻碍地执行其职务，从而根据其职务需要而给予其外交特权与豁免。这学说是以外交代表执行职务为基础的，给予外交代表以特权与豁免是为了帮助其有效的执行职务的，而不是让其凌驾于接受国的法律之上为有侵害接受国国家和人民的利益的。虽然“职务需要说”是维也纳外交关系公约的主要理论依据，但作为外交特权与豁免的为一理论依据还是不行的，所以要更好的理解外交特权与豁免这一国际法制度还有待学者们进一步研究。2、外交特权与豁免的内容外交特权与豁免的主要内容有：人身不可
11、侵犯，在维也纳外交关系公约第二十九条规定；使馆馆舍及设备、文件、档案以及馆舍内的其他财产不得侵犯，还有外交人员的私人寓所、文件及信件财产同样不可侵犯。在维也纳外交关系公约第二十二条、第二十四条、第三十条及四十五条规定；外交人员的行动和通讯自由不可侵犯，在维也纳外交关系公约第二十六条和第二十七条规定；有悬挂国旗国徽的权利，国旗和国徽是国家的一种象征和标志，在国际交往中悬挂国旗国徽有着特殊且重要的意义，在维也纳外交关系公约第二十条规定了这项权利；无作证、纳税、劳务及军事义务，在维也纳外交公约第二十三条、第二十八条、第三十一条、第三十四条及第三十五条规定；因为这些在维也纳外交关系公约都已详细规定，就
12、不在这儿赘述了。除了以上提到的权利外交特权与豁免还有一项重要内容就是管辖豁免，有刑事、民事和行政豁免权，即外交代表对接受国之刑事管辖、民事管辖及行政管辖都享有豁免权，在维也纳外交关系公约第三十一条规定。3、享有外交特权与豁免权的范围因为外交代表的特殊身份，虽然对其有各种特权与豁免，但是这种特权与豁免并非绝对的，更因为国际形势复杂多变，外交特权与豁免的定义与内容更以及享有这项权利的时间空间的规定也是不断变化的。(1)人与范围以国际法和国际惯例享有外交特权与豁免的人员大体有：出国进行访问的国家元首、政府首脑、政府部长、特使以及有他们率领的代表团成员，还有外交使节和具有外交官身份的全体官员，再加上述
13、人员的配偶和子女也享有一定的特权，但是各国对此规定又有所差别。在维也纳外交关系公约第三十七条规定。（2）时间范围因为外交代表的特权与豁免是因为使命而来的，这样他们所享有的外交特权与豁免也会因使命的变化而变化，在维也纳外交关系公约第三十九条中规定。（3）空间范围从外交代表享受特权与豁免的时间与执行职务的空间范围可知，所享有的外交特权与豁免是在接受过的国境范围内在维也纳外交关系公约第四十条中规定。 二、国家豁免与外交特权与豁免的联系与区别我觉得要想很好且彻底的理解外交特权与豁免制度，就不得不认真的区分一下它与国家豁免间的关系。1、国家豁免与外交特权与豁的区别免从狭义上看国家豁免与外特权与豁免是有明
14、显区别的。国家豁免主要是指国家行为及其财产在外国法院应享有的管辖豁免；而外交特权与豁免是指按照国际习惯法或者有关协议或者在国家间互惠的基础上，主要是为使一国之外交代表机关及其人员在驻在国能够有效地执行职务而由驻在国给于的特别权利和优惠待遇。”而且外交特权与豁免经过长期的实践，特别是通过1961年维也纳外交关系公约的制定，它作为外交关系法的基本内容已经形成了单独的国际法制度和规则体系。从内容上看国家豁免与外交特权与豁免也是有明显区别的。外交特权与豁免的基本内容是人身、使馆馆舍及设备、文件、档案以及馆舍内的其他财产不得侵犯，还有外交人员的私人寓所、文件及信件财产同样不可侵犯；外交人员的行动和通讯自
15、由不可侵犯；有悬挂国旗国徽的权利；无作证、纳税、劳务及军事义务；还有刑事、民事和行政管辖豁免权等。而按照一般的国际惯例，国家豁免权的主要内容有：司法管辖豁免，诉讼保全豁免，强制执行豁免等。再从理论根据方面看也是有很大区别的。国家豁免权的根据就是国家主权原则，即国家的豁免权来自于国家的主权，又来源于维护和巩固国家主权原则的需要。国家主权是指国家独立自主地处理其对内、对外事务的权力，这种权力在国内是最高的，在国外则是独立的和平等的，根据平等主体之间无管辖权原则，来排除来自任何其他国家的管辖和支配。对于在国际关系中国家及其财产为什么享有豁免的问题，各国的理论与实践虽有不同的回答，但是主要有治外法权说
16、、国际礼让说、互惠说和国家主权说等。而外交特权与豁免主要依据是国际习惯、国际条约或者国与国之间的互惠，如前所述它的法理依据是治外法权说、代表性说和职务需要说。在法律效力与各国遵守程度方面也是不同的。虽然从历史发展上看外交特权与豁免主要建立在习惯法上，但维也纳外交关系公约将有关外交代表的特权与豁免的国际习惯法典化，所以外交特权与豁免已经形成条约规范。相对于习惯法来说，条约规范在内容、范围等方面具有确定性，并且相对精确、具体、系统。且因为到1995年后加入维也纳外交关系公约的国家达到173个，所以受该规定约束的国家范围在不断扩大，且因为是国际法规范，所以得到各国的很好遵守。而国家豁免虽然已经是一项
17、公认的国际习惯法规则，但是还没有形成具有普遍管辖性质的条约，因此具有习惯法的共同缺陷，内容不系统不精致且不能到的各国很好的执行。2、国家豁免与外交特权与豁的联系待添加的隐藏文字内容2国家豁免与外交特权与豁免虽有以上众多的区别，但是，从广义的角度来讲，外交特权与豁免与国家豁免也有着密切的历史和现实的联系。在一定的意义上，国家豁免包括外交豁免的内容。这是因为在外交特权与豁免中的使馆是国家对外关系的机关之一，所以使馆也是国家财产，而外交特权与豁免中外交代表所为之行为是代表国家所行驶的也是国家行为，而国家豁免主要是指国家行为及其财产在外国法院应享有的豁免，所以从广义上看国家豁免包括外交豁免。1812你
18、，美国联邦追高法院在“斯库诺交易号诉麦克法登案”的判决中指出，外国主权豁免即国家豁免的主体，包括外国君主、外交使节和外国军队这三类。这里实际上是从主体的角度将外交豁免视为国家豁免的一部分。这说明在早期的各国实践中，外交豁免核国家豁免并没有严格的区别。18世纪末以前，外交使节几乎是唯一活跃的国家对外关系机关。国际法的历史发展也表明，作为广义的国家豁免，最先出现的是外交特权与豁免。从某种意义上讲外交使节的管辖豁免可以被认为是国家豁免的最初表现形态。第二次世界大战以后，随着欧美资本主义国家普遍倾向于限制豁免权的立场，在这些国家中，传统的外交代表的特权与豁免也受到了影响。例如，在外交代表为使馆而签订的
19、房屋租借合同等发生争端的情况下，虽然外交代表本人不得被诉，但是他代表的本国政府是允许被诉的。所以不管是从历史还是现实看，国家豁免与外交豁免之间有着千丝万缕的联系。三、作为法律学习者的使命我们作为新一代的法律学习者，首先我们应该结合当时的社会实际认真的研究前辈们的成果，明白我们自己所学的到底是什么，及我们所学的东西存在的目的及意义，然后取其精华，去其糟粕，吸收好的东西再结合历史经验及我们这个时代的特征创造出更好的更适合这个时代的，更能促进世界发展更能维护世界和平的法学东西。我们知道现在世界的格局是一超多强再加众多的发展中国家，霸权主义强权政治依然存在。强国滥用外交特权与豁免欺压、侵犯弱小国家的事
20、件时有发生，以及依靠自己较强的实力侵犯弱小国家的外交特权与豁免权。我们也知道这样的国际格局在今后相当长的一段历史时间里会持续存在，但是我们绝不能允许这种滥用外交特权与豁免权及侵犯外交特权与豁免的行为继续存在。作为法学者我们应该做好打持久战的战略思想，以及打起不怕困难的精神，坚决同霸权主义和强权主义作斗争。所以我们要努力学好外交特权与豁免这一国际法制度，只有理解了我们才可以用运它去维护世界的正义和促进世界和平发展。参考文献：1、 黄瑶主编：国际法北京大学出版社2007年9月第1版。2、 李双元主编：国际私法北京大学出版社2005年9月第1版。3、 柳柄华著（韩）：国际法中国政法大学出版社1997年1月第1版。4、 黄德明：现代国际法特权与豁免制度理论依据的比较研究武汉大学出版社2003年7月。5、龚刃韧著:国家豁免问题的比较研究2005年10月第2版。5、 致谢 本论文在西北政法大学马老师的指导下完成的。马老师是一名优秀的且值得尊敬的老师，他有丰富法律知识和经验。在他的耐心指导下经过一次次的修改终于完成了这篇论文。我非常感谢马老师，虽然在写论文的过程中他没少批评我，但是依然感谢他，因为正是他的严格要求让我知道了自己的不足且培养了我严谨的态度。在这儿说一声：“谢谢马老师”同时也非常谢西北政法大学能给我这次学习的机会。
