《律师如何调查取证（完稿） .doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《律师如何调查取证（完稿） .doc（24页珍藏版）》请在三一办公上搜索。
1、法律实务课程结业作业律师如何调查取证组员许 杨 1001班 U201016510刘启奎 1002班 U201016500胡鸿智 1002班 U201016529甘庭恩 1002班 U201018175高志远 1003班 U201016498余敏慧 1003班 U201016507王海涛 1003班 U201016551郭林昊 1003班 U201016559刘 倩 1003班 U201016564目录第一节 律师取证的基本原则2第二节 调查取证询问当事人5一、律师会见当事人的准备5二、民事案件会见当事人6三、刑事案件会见当事人7四、行政案件会见当事人7第三节 调查取证证人证言8一、概念8二、形
2、式8三、关于律师收集、调取相关证人证言的相关规定8四、询问证人目的、应注意的问题及方法策略9第四节 调查取证物证13一、物证的概念及意义13二、分类13三、物证的取得及其注意事项13四、不同类型案件中的物证14第五节 调查取证书证17一、书证的概念17二、书证的取得途径17第六节 调查取证视听资料19一、视听资料的概念和意义19二、视听资料的证据能力及其判断标准20第七节 调查取证鉴定结论21一、鉴定结论的概念21二、鉴定结论的类型21三、鉴定结论的特征22四、注意事项23结语23律师如何调查取证编者按：吕刑曰：“简，核也。孚有众，惟貌有稽。”“以事实为依据，以法律为准绳”一直以来都是我国法院
3、审判的一个重要原则。在律师实务中，欲认清事实就更离不开能直观反映事实的证据了。然而律师的调查取证，从来不是件技术含量低的事。第一节 律师取证的基本原则一、有利于当事人原则诉讼证据一般分为有利于当事人和不利于当事人两类。在案件中，检察机关会对以上两类证据一律加以注意和收集，辩护职能是辩护律师的惟一职能，如果辩护律师也向检察机关那样搜集不利于当事人的证据，就会混淆控诉职能和辩护职能，损害律师的形象，妨碍其履行辩护职能。辩护律师在调查取证中得知的不利于当事人的证据，可以区别对待。如果有利证据单独存在或能够与不利证据分开，则调查有利证据。如果二者不能分开，检察机关只注意不利证据的，可将有利证据和不利证
4、据一并提交法庭。因为在此情况下，不利证据并非秘密。如果不利证据和有利证据不能分开，且检察机关均为收集，辩护律师可以根据情况是否申请司法机关调取，且不得自行收集。同时，如果律师对不利于当事人的证据进行了收集，实际是对为个人权益的一种损害，会降低自己的信任度，损害自己的形象。二、充分利用现有证据原则律师调查取证要客观，必须坚持唯物主义认识论，实事求是，不得夸大和缩小，更不能因当事人的要求扭曲和捏造事实，这就要求律师在调查取证时必须坚持充分利用现有证据，实事求是原则。案件的复杂性和严肃性及判决后果的严重性，都要求律师在取证时必须耐心细致，不能忽略了那些微不足道不引人注意的环节和细节。细节问题在审判时
5、往往起着至关重要的作用，因此律师在取证时必须充分细致的发现和利用已存在的证据。证据是多种多样的，部分案件的证据比较复杂，律师在取证时要充分利用现有证据，这既是证据客观性的要求，也是对律师工作充分细致的要求。同时，律师工作要求及时合法，对不存在的证据进行杜撰以实现伪造证据，到时证据的证明力失效和触犯相关规定，也会导致不能够及时完成取证工作，更会是当事人的相关权益受到损害。三、自我保护原则从事任何职业皆有风险，律师也不例外，律师是需要与人打交道的，是法律相关职业是调整社会规范的一员。其主要风险有:（一）法律风险其体现为，律师要能好好把握好其职业道德及其职也伦理。依法去帮助当事人，依公平公正法律的准
6、绳去从事法律相关事情。需要有坚定的信念，坚定的价值观，去从事其职业才能真正弘扬正义和将法律风险降低。（二）当事人风险当事人风险包括己方当事人风险与对方当事人风险，因为其为与人打交道的职业，所以其存在利益的衝突，很多时候双方的交锋会由律师的专业能力体现出来，所以更需要有很高著自我保护意识，才能在从事律师这一行业游刃有餘。当律师需要有坚信法律价值的信念与专业的法律修养，在诉诸正义的同时好好保护自身安全。四、节俭原则节俭是一种美德，从事律师行业也不例外，律师之所以要节俭其一大原因为其收入与开支是分开的且没有必然联系。其在判决前所做的一切证据的取得与一切开支都需要一针见血，重要的是要准。而不在于其开支
7、多寡。在法庭上重要的是真正能证明对案情有厘清作用的证据，而不在于其多寡，其二，绝对不能因小失大，律师很重要的素质在于如何快速有效的切入案情焦点，如果花很大一部分金钱与时间在不重要的案情零碎事情上，其最后不但开支很大且依然会打输官司。所以节俭原则其还需要有敏锐的案情洞察能力才能真正意义上的达到节俭的效果。五、取证围绕委托人主张的权利进行的原则诉讼要解决的是原、被告双方存在争议的事实，而要解决争议，必须靠证据证明。只有调查取证围绕着争议事实进行，由此取得的证据与争议事实具有直接的因果关系，才有证明力。否则，即属于无用证据。六、取证客观、及时原则由于案件事实是客观存在的，因此，证明案件事实的证据也应
8、当是客观的。作为诉讼证据，必须是客观存在的事实。无论物证、书证或人证，都不能将虚构的事实和推测、假设后得出的言论写成材料当成证据。为此，律师在调查取证过程中，一定要注意收集、调取与争议事实有直接因果关系或者客观关联的证据。七、取证合法、细致原则合法，是指代理律师收集证据应当依照律师法、民事诉讼法及其他法律、法规的相关规定进行。合法收集证据是保证证据具有证明力的前提。违法收集的证据不能作为定案的根据。收集证据合法，主要有以下几个方面：首先，代理律师向有关单位或者个人调查取证时，应当向被调查单位或者个人出示律师执业证和律师调查函或律师调查专用证明，并讲明来意，同时必须告诉被调查人应当如实提供证据。
9、其次，调查笔录应当记明:被调查人姓名、性别、年龄、职业、住址、联系方式等;调查人姓名、性别、年龄、所在律师事务所;调查的年、月、日，调查的地点;调查笔录应交被调查人核对，最后由被调查人签名或者盖章。再次，复制被调查单位的材料，应当交由主管人员核实并加盖其单位公章：注明年、月、日；并附调查人(代理律师)的证明。最后，向证人调查取证，不得采用威胁、诱骗、刑讯等非法手段进行。细致，是指代理律师在调查取证的过程中，要细致认真，不能马虎行事，要收集或者提取到与证明案件有直接因果关系的各种证据。如，当证人回答询问的内容含糊不清时，代理律师应当明察细问，问出与案件有直接因果关系的内容，并作简单、明了的记录。
10、调查和提取物证时，应以原物为主;如果提取原物确有困难，可以提取复制品;对有可能发生变质、毁灭的物证，应采取相应的保全措施。对书证也应收集和提取原件；提交给法庭时，先交复印件，法庭审判时再提交该书证的原件等。第二节 调查取证询问当事人一、律师会见当事人的准备（一）基本注意事项1、作为律师，会见当事人首先应当穿着大体，谈吐大方，这样有利于律师的权威，维护律师的公信度；2、在会谈之前要做足准备，包括接待室的环境，自身的穿着，欢迎委托人及律师费问题，会谈开始进行中，要倾听委托人陈述案情，显示对当事人的同情，询问案情后提出建议并计划解决方案；3、在会谈结束的时候，律师要制作一份会谈总结，列明当事人在会谈
11、中陈述的案情以及一些重要事件，并约定下次会谈的时间地点。（二）律师在会见当事人时两大重要要素1、与前来咨询的或者自身接见的当事人建立良好的信任关系双方的信任是事情成功的重要前提。但是要达到此目的也很不容易，为了它，律师必须谨慎的注意自己的一言一行，以务必让当事人相信自己。律师若是想有效的开展工作，就要在初次会面中感觉到律师像对待平常人一样关心和尊重，而不是像对待做错了事一无是处的人一样，律师应该表明十分关注当事人面临的问题，并使当事人感到同情和真诚以及时在认真的听他倾诉，尽量让其相信你是专家，有诚意和能力来解决他们的问题。有的当事人遇到案件心情比较沉重、焦虑和不安，你要尽量给他们减压，让当事人
12、看到希望和光明。在会见时不要频繁的接打电话，否则会让当事人觉得你缺乏诚意。这些细微的事情如果不去在意的话就不能和当事人建立良好的融洽互信关系，更何谈后续的委托？2、主导整个思维过程，不能受当事人的陈述的影响有的时候，当事人来咨询，一般觉得自己受到莫大的委屈或者一种无助的感觉，心情都是极为激动，可能语无伦次，可能添油加醋，或者进行与案情关系甚微的赘述，所以如果对于当事人不停的诉说，律师必须进行适当的打断，绝不能让当事人的思维主导律师的思考。这样只会让律师的逻辑条理混乱，为了清晰地掌握案情，律师最好是亲自发问，需要什么问什么，占据谈话的主动，这样才能使整个谈话更为高效。在问的过程中可以采用开放式，
13、引导式和封闭式的问法，同时要注意措辞，不要让当事人有一种被审问的感觉。在答的时候要谨慎回答，尺度适当。当事人最了解案件情况，无论其陈述是否真实，都有助于辩护律师发现问题，以便确定调查取证的方向。二、民事案件会见当事人（一）民事案件中如何让会见当事人在民事诉讼过程中，奉行所谓的“当事人主义”，强化当事人举证责任，举证是当事人的责任，“谁主张谁举证”。弱化法官职权主义，即法官只能有条件地根据当事人正当理由或特殊情况下，才能调查取证。强调了当事人举证不能和法官调查也不能的不利后果由当事人承担、诉讼风险不转嫁的理念。举证、质证是当事人自己的事，法官只是被动地审查判断、中立的裁决。同时，还明确了证据责任
14、分配原则、优势主义、推定等证据运用规则。客观地讲，在目前，乃至今后相当的时期内，绝大多数的当事人，就是一般代理人，也根本没有这种能力。律师则完全可以做到。（二）准备阶段律师如何调查取证在当事人认为自己的合法权益受到损害时，律师可以帮助当事人就已发生的争议理顺确定好法律关系，并为此调查、收集、准备相关证据。在这时，还可考虑特殊情况下的诉前证据保全和证据保全，并及时写出符合要求的申请，以便有利证据待用。同时，将有关证据规则事项，特别是举证不能的不利后果告知当事人，调动其举证积极性，选择处理解决方案，趋利避害。（三）立案阶段律师如何调查取证帮助当事人将已备好的诉状，连同编制好的证据清单及相关证据提交
15、受诉法院，使立案活动顺利完成，减少驳回的可能。如果遇有需要财产保全的情形，可一并提出申请，由于立案顺利，财产保全措施相应及时，从而保证胜诉后利益的实现。在这阶段，作为被告代理人的律师接到诉状后，即可帮助当事人分析诉状，阅卷查看对方提交的证据，以便应对。这时的几项工作：一是如果经分析认为原告诉求并无不当，证据充足，已方提不出有利证据，无法做到推翻诉求，则可建议当事人寻求庭外和解方式解决，以便不陷入太被动的局面；二是如果认为对方诉求中的证据不足、存在纰漏或与事实相悖，则应帮助当事人有针对性地组织、收集证据，写好答辩状，在举证期限内及时提交证据，以争取主动；三是如有需申请人民法院调取的证据，或需鉴定
16、，或需勘验，或需延长举证期限等事项，及时写出并递交符合要求的申请；四是如果有反诉请求，则应围绕反诉请求，准备证据，及时提交；五是还可帮助当事人，针对原告的诉求，向法官说明证明责任的分配方式，即应由谁举证问题，以便法官全面考虑。三、刑事案件会见当事人在刑事案件中，律师会见当事人有很大可能是在看守所。这和民事和行政不同。修改后的刑诉法规定，在侦查机关第一次讯问当事人的时候，律师就可以介入，所以律师一定要把握好时间点，以争取时间了解证据及时会见当事人。如果在看守所会见当事人时，当事人的情绪难免会有些低落和沮丧。所以律师在这个时候应当鼓励当事人重新振作，架起当事人和当事人家庭的桥梁。在刑事案件中，律师
17、会见当事人之前，当事人可能已经多次被公安机关和检察机关讯问，精神难免低沉，逻辑思维也有可能混乱，这个时候，律师需要循序渐进的询问当事人，并且做好笔录，避免疏忽漏掉哪怕当事人的一句话。在刑事案件中，律师、检察机关、公安机关是获取犯罪嫌疑人供述的主体，相对于公权力机关，律师有自身的优势，那就是获得犯罪嫌疑人的信任，取得更贴近于真实情况的供述。但是，作为刑事案件的律师不得串通犯罪嫌疑人毁灭、隐匿，伪造证据以及串供，如果出现以上情况会被追究法律责任！所以，刑事案件的律师需要在获取当事人供述后结合证据准备材料进行法庭辩论。四、 行政诉讼会见当事人在行政诉讼中，律师作为当事人的代理人会见当事人时会比较复杂
18、。对于当事人在治安拘留期间，律师是否能够介入调查和会见当事人，当前法律上没有明确规定，律师只有在事后才能会见自己的当事人并只能采取事后的行政复议、行政诉讼和求偿的救济手段。所以在行政诉讼首先要安抚当事人的情绪，以一种平和的态度倾听当事人所讲述的过程，对一些关键的法律争议点做出笔录，适当的询问当事人的事实经过和行政机关处罚时做出的对于当事人不利的行为事实。在此之后，应和当事人合议，询问当事人有没有一些适当的物证和人证，在行政诉讼中，律师和当事人要对抗的是公权力机关，所以一定要有充足和扎实的证据，询问当事人获取当事人的供述有利于在之后取证的过程中获取证据。第三节 调查取证证人证言一、概念指证人就其
19、了解的情况向司法机关提供的证言。凡是知道案件情况的人都有作证义务。但是在无行为能力或者年龄较小者，不能辨别是非，不能正确表达的人不能作为证人。二、形式（一）证人当庭口头作证；（二）证人提供的书面证言；（三）以录影、录像等方式保存的证人证言。注意：证人证言的内容仅限于证人提供的情况，而不包括其个人的推测或分析、判断意见。如果证人提供的情况是从别人那里听说的，则必须同时说明信息来源，不能查明信息来源的证人证言是没有法律效力的。三、关于律师收集、调取相关证人证言的有关规定（一）刑事案件：刑事诉讼法第三十八条规定的辩护人的阅卷权、第三十九条规定的辩护人申请调取证据的权利、第四十一条规定的辩护律师的调查
20、取证权等。在刑事诉讼过程中，辩护律师可以通过运用以上法律所规定的调查取证权，阅卷权以及申请调取证据等权利去收集其认为对其当事人有利的证人证言。因为律师所享有的调查取证权并不具有公权力的性质，不具有强制性，所以导致律师在收集相关证人证言的时候会受到阻碍。基于此，法律也采取了一些救济手段，比如律师在其收集证人证言方面确有困难的情况下或者是无法由律师本人收集的时候，律师可以申请人民法院、人民检察院去收集。（二）民事案件：民事诉讼法第六十一条规定了律师及其他诉讼代理人的权利，包括调查取证、查阅有关材料的权利。在民事诉讼过程中，辩护律师对其收集到的证人证言可作以下两种处理方式：一是获取人民法院许可，由人
21、民法院通知证人出庭作证；二是对于无法出庭作证的证人证言可采取其它替代方式，主要有：提交书面证言；提交视听材料；通过视听传输技术手段作证。所谓无法出庭作证的证人是指符合民事诉讼法第七十三条所规定情形的证人。（三）行政案件：行政诉讼法第三十条规定了代理诉讼的律师所享有的调查取证权。四、询问证人目的、应注意的问题及方法策略（一）询问本方证人（亦称为主询问或直接询问）1、目的（1）以简明扼要的方式表达案件事实；（2）最大程度地限制对方在交叉询问中的收获。2、应注意的问题（1）筛选证人了解案件事实真相的人并非一人，但并没有必要让所有人都去向法庭重复同一内容，因此律师有必要对证人进行筛选，在确定证人主体无
22、瑕疵的基础上，尽量筛选出了解全部真相、语言表达能力、临场应变能力尚佳的人出庭作证。（2）交代注意事项因为即使是素质、口才都出众的人也不一定了解法庭询问的程序问题，所以在庭审前律师必须向证人交代注意事项，比如不要用猜忌的语言回答问题，回答问题是尽量简练，尽量不解释等等。（3）最大限度了解证人律师可以通过前期和证人进行接触，对其证人有轮廓上的认识，并且要事先帮助其证人做好准备。（4）庭前准备在开庭前最后一次向证人确定庭审时间、开庭地点等，以保证证人准时出庭。3、方法和策略（1）突出重点让法官清楚的了解案件的关键是律师住询问的主要工作。所以律师在做询问时切忌旁引无关证言，对每个证人都要明确其在案件证
23、明中的关键点。同时要注意使得每位证人证明的关键点能形成一个对己方有立的证据链。（2）尽量使用开放式语言发问即律师要使用开放的语言引导证人有条不紊的陈述其所了解案件真相，当然对于一些滔滔不绝的证人，律师也要适当的控制，询问方向和节奏有律师把握。（3）安排证人出庭顺序心理学研究表明，人的记忆有“首位效应”、和“临近效应”的特点，也就是说法官可能对开头和结尾的记忆深刻，因此，要求律师在不予庭审冲突的前提下，把最关键的证人或事实叙述放在开头或结尾来进行，有时可能会起到意想不到的效果。（4）逻辑缜密、条理清晰循序渐进、突出重点、巧妙连接、有效还原点的证言才是成功的证言。（5）切忌诱导性发问诱导性发问使用
24、不当往往会当庭给律师带来尴尬，并引起对方的反对，不利于案件的证明。（二）询问对方证人（亦称为交叉询问）1、目的（1）使证人的证言失去效力（如叙述中的前后矛盾、删减、退缩、错误、混乱）；（2）降低对方证人的可信性（如利害关系、偏见、资格等）；（3）获得对己方有利的证言（如使其他证人的证言失去信用、确证其他证人对己方有利的证言、获得直接有利的证言等）。2、应注意的问题（1）制定交叉询问计划和准备对于有效的交叉询问来说，计划和准备非常重要。动手要早，只要你知道对方有一位证人，就要立刻为他准备一份交叉询问的提纲。律师通常在证人站在法庭上之前就已经很好地了解证人是谁，以及他将会说什么。律师事前应仔细地考
25、虑如何开始交叉询问，对这位证人的询问话题是什么，交叉询问过程中要倾听证人的答案，然后决定是否继续进行交叉询问。（2）决定是否需要交叉询问在你准备交叉询问的每个步骤中，要停下来仔细考虑哪些是必要的。在你做决定时，必须估算证人的价值。在仔细分析交叉询问可能导致的潜在不利后果后，可以作出不进行任何交叉询问的决定。在做出交叉询问的决定时，你必须考虑以下问题：A证人对你的案件不利吗？如果没有，并且不会有任何建设性的有利东西，不要进行交叉询问。B.你确定能够让证人给出对你有利的证言吗？C.证人可信吗？D.你知道证人将怎样回答你的问题吗？E.证人可能被怀疑，失去信用吗？律师必须综合考虑能否实现交叉询问的目的
26、，然后慎重做出是否需要交叉询问的决定。3、方法和策略（1）如何使证言失去信用A.揭示证人自相矛盾的陈述；B.揭示证人对所要证实的内容模棱两可；C.揭示证人证言与其他证据之间的矛盾；D.指出证言中不合逻辑的地方，并且使证人退缩或者是更改证言；E.如果证人陈述的不合理性、可疑点被其他证据直接证明或驳回，用细节问题控制证人以阻止他做进一步的解释；F.揭示证人观察力或记忆力等感知能力的缺陷；应注意从以下方面进行质证：a、证人的个性，比如他精神上的敏感或者顽固；b、被陈述事件的突然性以及它发生的时间；c、事发时同一时间发生事件的数量足以给人的感知和观察造成混乱；d、在危急关头证人能够记住的细节的数量；e
27、、用处于更有利于观察的位置上的证人证言所提及的细节来反驳证人陈述的细节的方法。总之，律师应该通过证明证人对客观事物感知能力上的缺陷（如听觉、嗅觉、视觉、记忆力等）和精神状态异常（如酗酒、吸毒等）以证实证人在认知能力上的谬误，消除证言的真实性和可靠性。G.揭示证人所述事实的错误、不合逻辑和证人是在假设、揣测、推理。 (2)如何使证人失去信用主要考察证人作证的能力，以下几类证人须引起律师的高度注意：A年幼儿童作为证人，应考虑该儿童能否辨别是非，能否正确表达，并以此判断其有无作证能力；B由于生理上或者精神上的原因导致观察或者记忆能力不足的证人，在与此相关的证明中的作证缺乏有效性；C曾经作伪证的证人，
28、它说明证人是不可信任的；D与案件有利害关系、或对当事人有偏见、歧视的证人；E受到外界的干扰或影响而作证的证人。(3)如何使用有利的证言A.应提醒书记员及时将对方证言中对己方有利的陈述完整记录，在辩论时加以引用；B.记住对方证言中对己方有利的陈述，在己方证人出庭接受询问时加以印证；C.如果已经得到直接对己方有利的证言，就可以不再揭示证人陈述前后矛盾的陈述。第四节 调查取证物证一、物证的概念和意义物证是指以物品和物质痕迹的存在状况、外部特征或者物质属性对案件起证明作用的实物证据。物证是三大诉讼法中都有规定的一种重要证据。根据其多方面特点，与各种言词证据相比，特别是同一些可变性较大的证据（例如双方当
29、事人陈述、被告人口供、犯罪嫌疑人口供）相比，其证明力更强。因此，物证在各种诉讼证明活动中起着十分重要的作用。二、分类（一）直接物证和间接物证根据物证与案件主要事实间的相互关系、或者说是根据物证是否具有单独证明案件主要事实的能力、特点进行的分类。（二）物体、物品类物证和痕迹物证根据物证的表现形式特点进行的分类。物体、物品类物证包括文书物证、音像物证、物质物证以及其他物体、物品类物证；而痕迹物证是两种物体相互作用的结果，例如桌面上的指印（人的指头接触桌面的结果）。（三）物理物证、化学物证和生物物证（四）原始物证和派生物证根据物证的来源进行的分类。派生物证是指对原始物证进行复制而产生的物证反映体，该
30、物证之所以产生主要是由于原物不便搬运、不易保存或依法应当返还被害人时才可产生。其证明力较原始物证弱，这是因为原始物证的真实性可能更大，而派生物证的虚假性可能更大。所以我们认为从物证的来源进行分类，对现实具有较大的指导意义。三、物证的取得及其注意事项物证，其具有自己独特的性格，所以当事人在收集取得物证的时候一定要注意物证的特点，并对照其特点把握物证。（一） 物证的间接性作为证据法意义上的物，通常不会自己就能证明案情，它必须配合其他证据，才能产生证据效果。物证要通过与第三者的联系才能表现其证明力，也就是说，单凭物证本身是不能起到证明案件事实作用的。所以当事人在收集物证的同时，千万不要忘了还要获取支
31、撑该物证的其它证据材料。（二）物证的关联性取得物证一定要注意物证与待征事实之间的关联性。物证要与案件有关联，如果没有关联，就会失去作为物证的价值。（三）要尽可能地获取原物最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第十条中也规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原物，只有在确实需要自己保存或者提供原物确实具有困难的情况下，才可以提供复制件或者复制品。当然，作为第二手资料的原物的照片或者复制品，往往因其属于“二手货”，容易被法官适用排除规则予以排除，尤其是对原物的照片、复制品有疑问时，便很容易以当事人未提供原物以至于无法与原物核对为由而不予采信。事实上，物证还可以通过勘验、鉴定、证人证言等发挥其应有
32、的作用。（四）妥善保管物证对已经取得的物证一定要妥善加以保管，不能让其变坏或变质，必要时，要及时采取物证保全方法对其进行证据保全。四、不同类型案件中的物证（一）民事案件由于在民事案件中一般是由案件双方各自出示己方物证，同时在实践中民事案件中的争议大部分是围绕相关的实物证据的，因此物证在民事诉讼案件中的地位以及证明力尤为突出。民事诉讼中常见的物证有：争议的标的物（房屋、物品等）；侵权所损害的物体（加工的物品、衣物等）；遗留的痕迹（印记、指纹）等等。需要注意的是，由于物证本身的特性，同时在民事案件中当事人又负有主要举证责任，但往往当事人由于缺乏相关知识，因此，作为律师应该在案件的进行过程中对相关的
33、物证更加注意和妥善处理。同时，在民事诉讼案件中，作为律师在取证环节对物证往往不能贪多求量，应该根据物证在实际处理案件中与案件的关联点以及物证的相关证明力出发合理的提取物证。主要有以下几个方面：1、以争议标的物的物证为核心按照与争议标的物的关系为标准，分为争议标的物的物证和非争议标的物的物证。所谓争议标的物的物证，是指诉讼中的当事人的民事权利义务关系所指向的对象，例如，双方当事人争议的不动产（房屋、土地）和动产（珠宝、古董）等。非争议标的物的物证，是指不是当事人民事权利义务所指向的对象。在民事案件中，只有争议标的物的物证才是最具证明力的。2、对不便于保存的物证及时处理按照物证是否便于保存为标准，
34、分为易保存的物证和不易保存的物证。易保存的物证，是指在常规条件下不易改变其原有特性的物证，例如，彩电、冰箱等。不易保存的物证，是指在常规条件下容易改变其原有特性的物证，例如，药品、水产和食品等。为了不丢失相关重要物证，律师应该对不易保存的物证及时处理。3、根据证明作用合理的取舍证据在实际案件中，即使存在相关的物证，但不是每一项都能为己方的观点提供支持的，所以本着节俭原则，律师应该懂得取舍相关的物证，选取最需要的物证。（二）刑事案件最高人民法院解释第53条规定：“收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或内容的照片、录
35、像。”刑事诉讼取证的技巧主要有如下几项：1、在司法机关调查之后进行补充调查同一证据来源，首次调查权属于司法机关，辩护律师享有事后补充调查的权利，一旦发掘出有利于被告人的证据，便会与司法形成相益得彰的效果。2、先阅卷再调查仔细阅读案卷，辩护律师可以了解案情，还可以找出案卷中存在的疑点。找准问题，补充调查才可能是有效的。3、先听取被告陈述再调查取证被告人最了解案件情况，无论其陈述是否真实，都有助于辩护律师发现问题，以便确定调查取证的方向。其中从调查以证的程序看，辩护律师应当遵循依法调查取证的原则，凡司法机关不得采取的非法取证方法，辩护律师也不得采取。不得威胁、引诱或指使证人作伪证，更不得变造、伪造
36、证据，如果遭到拒绝，也不得强制进行调查。4、采用有利于犯罪嫌疑人、被告人的物证辩护律师执行的是辩护职能，应该侧重调查收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的物证。5、调查取证要客观必须坚持唯物主义认识论，实事求是，既不夸大，也不缩小。不能因犯罪嫌疑人、被告人的要求而制造假物证。6、调查取证要有目的地进行为能“证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或罪减轻、免除其刑事责任”，应针对案件的不同情况，研究确实调查取证的方向、范围、方法和步骤，如拟定出一个调查取证的计划或提纲，以避免盲目性。7、调查取证要深入、细致刑事案件的复杂性以刑事诉讼的严肃性和判决后果的严重性，都要求律师在调
37、查时必须耐心、细致不能忽略了那些微不足道、不引人注意的细微物证。一个小小的细节在证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻中往往起着举足轻重的作用，而这些细节又往往是侦察机关最容易忽视的。（三）行政案件在行政诉讼的案件中，当事人向人民法院提供物证的，原则上应当提供原物，在提供原物确有困难时，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据；如果原物为数量较多的种类物时，当事人应当提供其中的一部分。在行政诉讼中，有关律师的取证权一直广受争议。行政诉讼法第30条规定：“代理诉讼的律师,可以依照规定查阅本案有关材料,可以向有关组织和公民调查、收集证据”。这是行政诉讼法赋予律师在代理被告的诉讼
38、中享有的调查、收集证据的权利。行政诉讼法第33条规定:“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”。这是行政诉讼法对被告在诉讼过程中调查、收集证据权利的限制。目前，在法学界和司法界有部分人认为，行政诉讼中被告调查、收集证据的权利被限制，而代理被告行政诉讼的律师却享有调查、收集证据的权利，这是不能成立的，因而主张代理被告行政诉讼的律师不能在诉讼中调查、收集证据。这种绝对的限制代理被告的律师的取证权的观点是有失偏颇的。虽然在行政诉讼中，行政执法人员的权利是国家赋予的，律师没有此权利。但是在行政诉讼案件被告受到不能自行收集证据的限制下，又对被告的代理律师的取证权进行绝对的限制，这明显侵犯了被告
39、人的人身权利，同时也影响了案件的公正。因此，在行政诉讼中，律师取证比其他类型诉讼更加困难，因此也更要讲究策略。由于律师的调查取证存在着条件和程序限制，会遇到各种错综复杂的情况，这要求律师在调查取证时讲究策略，在既不违反法律相关的取证规则的同时，又能尽可能的收集到相关的物证。第五节 调查取证书证一、书证的概念书证是指以其内容来证明待证事实的有关情况的文字材料。凡是以文字来记载人的思想和行为以及采用各种符号、图案来表达人的思想，其内容对待证事实具有证明作用的物品都是书证。书证从形式上来讲取决于它所采用的书面形式，从内容上而言取决于它所记载或表达的思想内涵与案情具有关联性，因此能够作为认定案件事实的
40、根据。常见的书证包括合同书、各种各样的公、私文书、租赁契约、结婚证、房产证、商标、信件、电报、牌号、车船票、各种运输单据、交通事故责任认定书等。二、 书证的取得途径总的来说，律师调取书证主要通过以下几个途径：（一）从当事人或第三人处获取此种途径主要用于民事诉讼以及行政诉讼两个方面，部分刑事诉讼案件书证亦可从此获取。一般来讲，律师在接受当事人委托后，在询问当事人案件基本信息与情况时，都应询问当事人或第三人是否持有能够支持己方诉求的书面证据，如合同纠纷中的合同、行政诉讼中的处罚结论、双方之间的任何可以证明本方诉求的书面材料等，而在刑事诉讼案件中，律师可以询问当事人或其法定代理人是否持有能够证明当事
41、人未至责任年龄、能够证明当事人为无刑事责任能力或者为限制刑事责任能力的书面证据等。在当事人或第三人将书面证据交付律师时，律师应当注意以下两个方面：1、收取复印件为谨慎考虑之必要，将书证复印，收取当事人书证之复印件，原件交由当事人自行保管，庭审期间若需交付原件的，由当事人自行提交。此方法主要在于确保书证始终处于当事人的可控范围之内，避免律师在收取书证原件后，未尽谨慎保管之义务，导致书证原件的毁损或灭失。2、第三人交付问题律师在得知第三人持有与本案有关的、能够证明本案事实的书面证据时，应当要求第三人交付，第三人拒绝交付的，可以请求人民法院决定其强制交付。第三人自愿交付书面证据的，律师在取得第三人的
42、书面证据时，为谨慎考虑之必要，仍应将书证复印，收取书证之复印件，并告知第三人应对书证原件行使妥善保管之义务。在人民法院要求提交书面证据原件时，由第三人提交书面证据原件。（二）从人民检察院处获取此种途径主要用于刑事案件的诉讼过程中。根据我国律师法第三十四条的规定“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料”、刑事诉讼法第三十八条的规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”以及第三十九条的规定“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民
43、检察院、人民法院调取”，律师可以在人民检察院对案件进行审查起诉期间，申请向人民检察院查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料等证据。（三）从人民法院处获取此种途径适用于任何案件的诉讼过程中。一般来说，当具有管辖权的人民法院受理案件后，根据律师法第三十四条第二款的规定“受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料”，律师可以向受理案件的人民法院调取与案件相关的所有材料，当然包括书证在内等证据。综合上述讨论，律师在调取书证时，可以通过向当事人调取，可以凭律师证件向案件第三人调取，并可以通过向人民检察院、人民法院调取相关案件的各种卷宗材料等书面证据。第六节
44、调查取证视听资料一、 视听资料的概念和特征视听资料是以具有科技含量的物理器材所再现的案件发生过程中的声音、图像、电子资料等来证明案件事实的证据。它主要有四种表现形式录音资料、录像资料、电子计算机存储资料和其他科技设备提供的资料。视听资料作为一种证据，是现代科技发展在法律上的一种表现，也是司法实践发展的必然结果。视听资料与其他证据一样，都能够证明案件的真实情况，它们都具有某些共同的属性，比如客观性、关联性等等；但视听资料与其他证据种类相比，又具有以下一些特点：（一）物质依赖性视听资料的本质是一种信息, 是借助于有形物质而存在的无形物质。它必须依赖于一定的物质载体(如录音带、录像带、磁盘等)。没有
45、这些物质作为依托，可供人们视听的信息资料就会瞬间即逝，无法捕捉。这种物质依赖性是其他证据所不具备的。（二）储存容量大、稳定性强视听资料信息量大、内容丰富，具有高度连续性，且录音、录像的磁带和电子计算机存储的数据具有体积小、重量轻、便于保存、反复使用的优点，同时与证人证言等容易受主客观因素影响发生变化情况相比，视听资料不易受这些因素影响，具有较长时间稳定性。（三）高度的准确性和直观性视听资料能够真实的“还原”在一定时间和空间内的声音、视频内容及其变化情况。视听资料属于实物证据，一般来讲，这种证据在形成过程中，只要录制对象正确、录制方法得当、录制设备正常，一般不会受到录制人主观因素的影响，并能十分
46、准确地记录案件审理过程中的所需事实。借助相应的技术设备，视听资料可以原原本本地反映案发情况，使人得到最直观的感受来帮助判断是非。（四）易于伪造、仿造性视听资料是科技发展的产物，它的形成是借助于一定的科技手段的，同样，人们也可以借用一定的科技设备对其进行伪造和篡改。因此，视听资料具有易于伪造和仿造的特点。当然，对于视听资料的真伪，还可以通过证据的关联性加以鉴别。二、 视听资料的证据能力以及其判断标准证据能力, 也叫证据资格, 证据的适格，是指证据方法或证据资料可以被采用为证明案件事实的资格, 亦即证据的可兼容性。凡属可受容许的证据, 即可被法院接受。凡适用证据排除规则被排除的证据材料, 则就丧失
47、了证据能力。（一）视听资料的证据能力合法性及证据化在证据的合法性问题上，无论是大陆法系国家还是英美法系国家在法律规定及司法结实上都未做出正面回答，均采取以排除规则反射出其范围的办法，这就是所谓的非法证据排除规则。从学理上看，非法证据是指在收集证据的过程中, 违反法律规定, 侵犯了当事人或其他公民特定的合法权利而收集的证据。非法证据排除规则就是指这种非法证据不具有证据能力, 不能被法院采纳作为认定案件事实的根据。 我国的最高人民法院在95年2号批复中确立了第一个非法证据的排除规则。（二）“偷拍偷录”的证据能力在现实中，人们为了防止日后纠纷的产生而约定将双方的交谈或行为用录音带记录下来的事例是比较少的。绝大多数的视听资料都是当事人一方采用私录即人们常说的“偷拍偷录”手法取得的。那么，“偷拍偷录”的视听资料是否具有证据效力呢？它与“未经同意”有区别吗?根据我国相关规定，“偷拍偷录”所形成的视听资料系“不合法行为”，应归结为非法证据之列。但“未经同意”并不完全等同于“偷拍偷录”。根据公共场合无隐私原则，一般而言，未经对方当事人同意(应当是明示或作为
