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1、第九章 合同的担保,教学案例,案例1王利生经营需十七万元进货款，经协商，夏斌同意借给王利生十七万元，借款期六个月，但要王利生提供借款抵押。王利生的好朋友陈大明愿以自己的房产作为王利生的借款抵押物，并与夏斌签订了以房屋作为借款抵押物的合同。由于经营不善，六个月期满王利生无钱归还借款，夏斌持借款抵押合同找到陈大明，要求陈大明按合同履行，陈大明认为借款人是王利生，与已无关。无奈，夏斌将陈大明告上法庭，要求法院判决王利生归还借款、陈大明承担抵押担保责任。,案例2康乐食品有限责任公司(以下简称康乐公司)向某市建设银行贷款1000万元，贷款期限为2002年5月1日至2002年12月30日。康乐公司以其自有
2、的一幢三层楼房作抵押，估价为500万元，并办理丁抵押登记。应建设银行的要求，康乐公司又请本市兴源大厦为其提供担保，建设银行与兴源大厦签订了担保合同，约定保证期为借款期限届满后6个月，即2003年1月至2003年6月30日。借款合同期满后，康乐公司因为资金紧张，无法按时向建设银行还款。于是双方协商推迟还款期限，即延长至2003年10月1日。但未征求兴源大厦意见，也未在原合同上签字。还款期限届满时，因市场发生变化，康乐公司经营状况陷于困境，资不抵债，被宣告破产。建设银行要求兴源大厦代康乐公司清偿贷款。,在本案的审理过程中，有不同的观点。第一种观点认为，摩乐公司与建设银行达成延期还款之协议，已经取得
3、兴源大厦的同意，所以兴源大厦应当对建设银行承担保证责任。第二种观点认为，原借款合同到期后，康乐公司与建设银行就还款期限进行变更，达成新的还款期限，为主合同的变更，兴源大厦与建设银行的保证合同是从合同，主合同变更时，需要兴源大厦的书面同意，才能继续有效，因为未就担保期限的延期订立书面合同，所以保证合同对变更后的借款合同不再有效。,第一节 合同的担保概述,一、合同担保的概念合同担保，又称债的担保，是指为保证特定债权人利益的实现而依照当事人约定或法律规定，以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行债务，债权人实现债权的法律制度。二、合同担保的特征（一）从属性（二）补充性（三）相对独立性,三、合同担保
4、的分类,根据不同的标准，可以对合同担保进行不同的分类，主要有以下几种：（一）约定担保与法定担保（二）人的担保、物的担保与金钱担保（三）原担保与反担保,四、担保合同无效及法律后果,（一）担保合同因主合同无效而无效担保合同是主合同的从合同，主合同无效，除担保合同有特别约定或法律有特别规定外，担保合同随之无效。（二）担保合同自身原因而无效担保合同相对独立于主合同，因此，担保合同存在因自身原因而无效或者不生效的情形,第二节 保证,一、保证的概念保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。,二、保证合同,（一）保证合同的当事人保证合同的当事人双方为债
5、权人与保证人。保证合同的债权人为主债的债权人。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。下列组织不能担任保证人：（1）国家机关。（2）企业法人的分支机构和职能部门。（3）公益事业单位或社会团体。（二）保证合同的形式：书面形式（三）保证合同的内容,三、保证方式,（一）一般保证一般保证，是指保证人仅对债务人的不履行债务负补充责任的保证。（二）连带责任保证连带保证，是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。,四、保证责任,（一）保证责任的内容保证人保证责任的内容分为两种。一是承担债务人不履行债务应承担的赔偿责任。二是代为履行。（二）保证责任的范围保证担保的范围，保证合
6、同另有约定的，按照约定。没有约定或者预定不明确的，法定范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。,五、保证期间,保证期间即保证人承担保证责任的时间期限一般保证中，在合同约定的保证期限或法律规定的保证期限内，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除责任。连带责任保证中，债权人在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。,1、当事人约定保证期间。2、法定保证期间：
7、担保法规定，一般保证和连带保证的保证期间均为主债务履行期满之日起6个月。司法解释规定：（1）保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。（2）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。（3）主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。,六、保证的效力,（一）对保证人与债权人之间的效力（二）保证对保证人与主债务人之间的效力,七、保证责任的减免和消灭,保证责任的减免，是指保证人因法定事由而减轻保证责任
8、或者不再承担保证责任。根据担保法及司法解释，在下列情况下，保证人保证责任的减免或消灭：（一）保证期限届满，债权人未提出请求（二）债权人放弃物的担保（三）主债务转让给第三人而未经保证人同意（四）主债务内容变更（五）主债务消灭（六）保证合同的解除或终止,七、最高限额保证,最高额保证是指在最高债权额的限度内并在一定期间内连续发生的不特定债权所设立的保证。,第三节 抵 押一、抵押的概念与特征（一）抵押的概念抵押，是指债务人或第三人不转移特定财产的占有而将该财产为自己或者他人债务提供担保。（二）抵押权的特征抵押权是典型的担保物权，具有担保物权的一般特征，但抵押权与其他的担保物权相比，具有自身独特的属性。
9、,二、抵押权的种类抵押权的种类，根据不同的标准可以进行不同的划分，根据我国担保法及其他法律相关规定，抵押权主要有以下几种：（一）不动产抵押（二）动产抵押（三）权利抵押（四）最高额抵押（五）财团抵押（六）浮动抵押,三、抵押合同抵押合同是抵押人和抵押权人设定抵押的协议。抵押权应以书面合同的形式设定。（一）抵押合同的当事人（二）抵押物四、抵押合同形式与内容根据物权法第185条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。,五、抵押权的登记功能与效力（一）抵押权登记的功能（二）抵押权登记的效力五、抵押权的效力范围（一）抵押权所担保的债权的范围（二）抵押权效力及于标的物的范围六、抵押权的效力（一
10、）抵押人的权利（二）抵押权人的权利,七、抵押权的实现抵押权的实现，是指抵押权人行使抵押权，实现抵押物的价值，从中优先受偿其债权的权利。（一）抵押权实现的条件（二）抵押权实现的方式（三）抵押权实现的顺位八、抵押权的消灭抵押权可因一定的法律事实而消灭。物权法第177条规定，抵押权消灭的原因有以下几种：（一）主债权消灭（二）抵押物灭失,（三）抵押权实现（四）诉讼时效期满（五）抵押权人放弃抵押权八、最高额权抵押权特别规定（一）最高额抵押权的概念和特征（二）最高额抵押权的确定九、浮动抵押权的特别规定（一）浮动抵押权的概念（二）浮动抵押的设立（四）浮动抵押权的行使,第四节 质押一、质押的含义和特征（一）质
11、押的概念质押是指债务人或第三人将动产或权利交由债权人占有或控制，作为债务履行担保的行为。（二）质押的特征质权是一种担保物权，除具有从属性、不可分性、物上代位性和优先受偿性外，质权还具有如下特征：1、质权的标的为动产或权利为标的2、质权须转移占有质物3、质权具有留置效力二、动产质押称动产质押，是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该财产作为债权的担保。,（一）动产质押的当事人（二）动产质押的标的物（三）质权的设定1、质押合同的订立2、质押合同的生效与动产质权的成立（四）动产质权的效力范围1、质权担保的债权范围2、质权担保的标的物范围（五）动产质权的效力1、对于质权人的效力2、动产质权对出质
12、人的效力,（六）动产质权的实现与消灭动产质权的实现，是指债权人于其债权届满而未受清偿，或者发生质押合同约定的实现质权情形时，以质押财产的变价优先受偿其受担保的债权。1、质押财产的折价2、质押财产的拍卖、变卖3、动产质权的消灭三、权利质押（一）权利质押的含义权利质押，是指以所有权以外的具有可让与性的财产权利未标的而设立的质权的质押。,（二）票据质权（三）债券、存款单、仓单、提单质押（四）基金份额、股权出质（五）知识产权质权（六）不动产收益权质权（七）应收账款质权第五节 留置一、留置权的概念及特征留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规
13、定扣留该财产。,（一）留置权为法定担保物权（二）留置权以合法占有债务人的动产为要件（三）留置权与债权属于同一法律关系二、留置权的取得留置权为法定担保物权，只依法律的规定当然发生，而不依当事人的约定产生，因此留置权的成立，须具备法律规定的条件。留置权的成立须具备以下条件：（一）须债权人合法占有债务人的动产（二）债权人占有的财产须为债务人的动产（三）债权人的债权与债务人的债务间有关联（四）须债权已届清偿期,三、留置权的效力（一）留置权对留置权人的效力（二）留置权对留置物所有人的效力四、留置权的实现留置权的实现，是指留置权人以留置物的变价受偿。留置权人实现留置权须具备法定的条件，遵守法定程序。（一）
14、留置权实现的条件（二）留置权实现的程序和方式,第六节 定金,一、定金概述定金，是指为担保债权，依当事人双方的约定，一方于合同履行前给付对方一定数额的金钱。1、立约定金。2、成约定金。3、证约定金。4、违约定金。5、解约定金。二、定金的成立（一）定金合同属于要式合同，应当采用书面形式；（二）定金以交付为成立条件；（三）定金须于合同履行前交付,三、定金的效力（一）证约的效力（二）预先给付的效力（三）担保的效力四、定金担保效力的适用（一）有定金担保的存在（二）主合同有效（三）当事人一方不履行债务的事实,案例一：1999年11月2日，某县政府出面要求该县农业银行为该县国有企业压力锅厂的企改发放贷款，并
15、且指令该县电力公司提供担保。次日，该县农业银行分别与压力锅厂、电力公司签订了借款合同及保证担保合同，约定：压力锅厂向农业银行借款人民币150万元，月利率8，借款期限一年，电力公司为压力锅厂的上述借款设定连带保证担保。保证期限为借款期限届满之日起六个月。合同签订后，农业银行依约向压力锅厂发放了贷款。借期届满后，压力锅厂无力偿还该笔借款本息，农业银行遂提起诉讼，请求判令压力锅厂清偿借款本息及由电力公司承担连带保证责任。对此诉讼请求，压力锅厂未提异议，电力公司则以县政府指令担保，违背自己的意志，保证合同无效为由，提出抗辩。法院判决电力公司应承担连带保证责任，偿还该笔贷款的本息。,理论分析：本案中，保
16、证合同相对人双方分别是农业银行（债权人）和电力公司（保证人），在缔结保证合同的过程中，债权人农业银行未对保证人施以任何胁迫的行为，仅是保证合同相对人以外的第三人县政府指令电力公司为借款人压力锅厂提供担保。根据我国担保法的规定，保证合同是产生于债权人与保证人之间的合同，第三人指令保证人为债务人担保，仅是担保人在担保的原因上有瑕疵，与债权人无关，这种瑕疵的存在并不必然影响保证合同的效力，除非保证合同的相对人（债权人）在其中有欺诈或胁迫行为。故法院判决保证人依法应承担连带保证责任。,案例二：2004年12月，甲聘请的司机乙驾驶甲所有的重型自卸货车至一汽配店，因汽车有故障，故打电话至某修配厂，某修配厂
17、业主A即派其修理工B去检修，B在检修汽车的过程中，货车翻斗因故障自动下降压伤其手和腰，A和B家属即扣押原告甲的自卸车，以向原告索要赔偿。后诉至人民法院，要求行使留置权，赔偿自己的损失。法院驳回原告的诉讼请求，其损失应当另行起诉。理论分析：本案中，甲的汽车压伤B，产生的是损害赔偿责任，属侵权之债，并非合同之债，而我国法律规定留置权适用的仅是合同之债，只有在保管合同、运输合同、加工承揽合同几类合同中可行使留置权。驳回原告的诉讼请求，其损失应当另行起诉。,并且A派B去修理，汽车尚在原告控制之下，被告并未合法占有原告的汽车，故本案不符合留置的要件，A和B不享有留置权，A和B的行为属于非法扣车。故法院案
18、例三2002年9月10日，江苏省新沂（yi）市双塘镇居民张晓权向新沂市人民法院起诉，将新沂市汽车销售有限公司告上法庭。原告诉称：2002年5月22日，他到新沂市汽车销售有限公司以11万元订购一辆“长春一汽”生产的解放牌汽车“两吨王”。当时交了3000元。汽车销售公司在收条上写到：“今收到张晓权订金3000元，两吨王（汽车）11万”。后来由于行情不大好，车款也没有凑齐，放弃了买车计划，并要求退还3000块钱。,但被告认为，车到新沂后，由于张晓权违约，使车长达三个多月没能卖出去，最终只能折旧，以10.8万元的价钱卖给了第三方，与11万有2000元的中间差，这2000块钱是个实际的损失。由于原告违约，给公司造成损失，3000元定金应算作违约金，不予返还。原告认为：没有签订书面合同。他们既没有签订书面的买卖车辆合同，当时也没有车让原告来看货，在这之前完全可以有是否买车的选择权。被告认为：当时汽车销售公司给他出具这张定金3000元的条子上，不单单反映是定金3000元，它里面也对于车辆的型号、它的价款、还有交付的日期都做了约定，那张条上都写明了这一点。问题：1、买卖合同是否成立？3000元钱是否适用定金罚则？,
