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1、浅谈私募基金与非法集资浅谈私募基金与非法集资 一、私募基金概念及其在我国的发展现状 （一）概念 私募基金是指通过非公开方式面向少数特定资格的投资者募集资金，通常豁免审核而设立的投资基金。私募基金以投资对象为标准，分为私募证券投资基金和私募股权投资基金。 （二）私募证券投资基金 指通过非公开方式，向少数机构投资者或富有的个人投资者募集资金，进行股票、债券等金融工具投资，并将投资收益按基金投资者的投资比例进行分配的一种间接投资方式，具有投资范围严格限定、投资间接进行、投资方式灵活的特征。 （三）私募股权投资基金 指通过私募形式对非上市企业进行的一种权益性投资方式。该投资基金具有投资对象是非上市公司
2、的股权投资，以实业投资为主、投资期限长、流动性差、投资方式以私募形式进行、实行“资金+服务”的运作模式、投资机构多采取有限合伙制，避免双重征税弊端、资金退出渠道多样化等特征。 （四）我国私募基金发展现状和问题 1.发展现状 目前，我国私募基金不断发展，已经成为促进我国经济，调整产业结构，扩大社会就业的重要力量。虽然私募基金在我国出现得较晚，但其发展迅猛，目前已经具有相当大的规模及影响力，成为证券市场中不可忽略的力量。 2.存在问题 私募基金虽然已经有运作比较规范的信托模式，但其它大量以委托理财等形式存在的私募基金仍然处于灰色地带，鱼龙混杂。有些运作不规范的私募基金没有最低投资门槛限制，接受任何
3、额度的投资，甚至采用类似传销的方式大量吸收资金，走向非法集资的歧途。由于私募基金的模糊定位，使得公众投资者对私募基金的认识不足，社会上还可能会出现以私募基金的名义进行诈骗的“假私募”现象。另外，不少私募基金与投资者之间签有资金委托合同，但这种委托合同往往是不受合同法保护的，法律的缺位使得私募基金与投资者双方都面临着道德风险问题。 二、对非法集资的理解 （一）刑法对非法集资概念的规定及理解 根据我国刑法规定，非法集资是指法人、其他组织或个人，未经有权机关的批准，向社会公众募集资金的行为。非法集资的对象是社会公众，手段大多为诈欺，以许诺高回报率和高利息率欺骗公众诱使其投资，欺诈性是其被法律禁止最重
4、要的原因。在私募基金领域，如果私募基金的发起人向投资人许诺高比例的保底收益，那么则可视为非法集资。 （二）相关法规的规定及理解 根据关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知规定：“非法集资”是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。其特点是未经有关部门依法批准，承诺在一定期限内给出资人还本付息，向社会不特定的对象筹集资金，以合法形式掩盖其非法集资的实质。 三、私募基金与非法集资的区别 （一）概念区别 私募基金是一种利益共享、
5、风险共担的特定的民间投资方式，资金的来源主要以非公开方式向少数特定机构和特定自然人募集。投资人一旦出资即成为基金的股东或者合伙人，募集资金一般交由私募基金管理公司投资运用。 非法集资是刑法规定的一类罪名的集合，具体是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。非法集资犯罪活动主要涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行股票债券罪、非法经营罪等6个罪名。其中，私募中较容易触犯的两个罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。 （二）具体表现方式 1.募
6、集方式：私募基金公司只能采取非公开的方式募集资金，不得公开宣传、公开推介；而非法集资采用的是公开宣传、推介的方式引诱投资人投资募集方式。 2.募集对象：私募基金仅面向特定对象，投资者是具有风险识别和承受能力的机构或个人；而非法集资主要面向社会公众。 3 .投资额最低标准：私募基金对投资额有一定的标准及限制，根据不同地区不同经济状况而确定；而非法集资不设投资门槛，所谓“来者不拒”。 4.风险承担方式：私募基金的募集人与投资人是利益风险共同体，募集人必须向投资人充分揭示投资风险，不得承诺固定的收益；而非法集资的募集人总是千方百计规避风险提示，向投资人许诺高额利息或固定收益回报以诱使投资人出资却难以
7、实现。 5.投资人数：股份制基金投资者人数不得超过200人，公司制和合伙制不得超过50人；而非法集资的投资者人数没有上限，涉案人数达到数万人的不占少数。 （三）私募中常见违规行为与非法集资的界限 合法的私募基金与非法集资的共同之处在于：二者都要实施募集资金的行为。但关键是要看行为方式和程度是否为我国刑法及相关司法解释所禁止。私募中常见的容易构成非法集资犯罪的行为主要包括： 1.募集中宣传范围与宣传对象变为“公开宣传”。有些私募经理或营销人员多采用网络宣传、亲友间互传、讲座、研讨会等形式进行宣传，有些甚至委托小额担保公司以及个人募集资金。虽然目前没有明确法律规定禁止，但如果采用上述方式募集资金，
8、发起人或基金管理人就很难完全掌控宣传范围和宣传对象，一旦超出规定范围，就符合了“向不特定对象公开宣传”的行为特征，进而触犯非法吸收公众存款罪。 2.代持股中实际投资人数超限，涉嫌向不特定对象募集资金。代持股是指一名投资人为了达到募集资金所要求的最低出资标准，集合多个投资人的资金参与私募。实践中，一些私募发起人为了获取注册，安排或者默许一些投资能力不足的单个投资者采取代持股的方式进入企业股东，而代持人可能持有数十甚至数百名投资者的资金。这种行为给私募企业的运营带来了巨大的法律风险。一旦超过投资人数上限，就容易涉嫌向不特定对象募集资金，从而具备构成非法吸收公众存款的行为。 3.变相承诺给付固定回报
9、。承诺给付固定回报是构成非法吸收公众存款罪的条件之一。实践中，有些私募发起人在融资难的背景下，为了扩充资本视法律的禁止性规定于不顾，采取向投资人展示基金的过往回报业绩、预测投资的收益回报、展示对其他投资人的预期收益等暗示的行为方式，或者在招募说明书中载明按期支付高额利息，在宣传中默认给付回报等方式。此类方式极容易触犯非法吸收公众存款罪。 4.基金管理违反“专款专用专管”原则。私募基金应专款专用，并应由商业银行进行托管。基金财产必须区别于基金管理人的财产。实践中，一些私募企业基金管理混乱，对基金不进行专款专用或者不进行商业银行托管，不严格按照管理规定开展基金运营，容易给私募企业带来触犯非法吸收公
10、众存款罪和集资诈骗罪的风险。 5.隐瞒风险、虚假披露信息。在募集过程中，有些发起人不如实对投资人提示风险及披露相关信息。更为危险的是有些发起人为了募集资金，故意隐瞒相关信息甚至进行虚假披露，这就会给私募企业埋下触犯刑律的隐患。 四、完善我国私募基金制度 （一）我国私募基金的法律地位 相比各类公募基金和已经公开化的“阳光私募”，我国的民间私募基金的法律地位极不明确。在公司法、证券法等法律中，没有对此类私募基金作出明文规定。正是由于缺少法律依据，我国目前的民间私募基金只能以各种变通形式存在，主要形式有契约型、合伙型和公司型三种。从我国近几年非法集资泛滥猖獗的态势来看，划定合法的民间私募基金与非法集
11、资的明确界限，给予民间私募基金合法地位已到了刻不容缓的地步。通过分析私募基金与非法集资的区别，要明确其法律地位就要做到：1、明确民间私募基金的审核手续或备案手续。目前很多民间私募基金没有履行此类手续，但相关管理规范机构应对一定金额以下的私募基金履行简单备案手续，对较大金额私募基金应进行投资人身份、管理人身份审核，以及委托代理协议备案等手续。2、严厉打击以诈骗为目的的非法集资犯罪，引导不规范民间私募基金规范发展。应该区别对待以诈骗为目的、打着私募幌子的非法集资与运营不规范的民间私募基金。 （二）相关机关应进行适度监管 现在我国信托业由银监会监管，而证券市场主要由证监会监管，双方管理存在交叉或空白
12、地带，导致在民间私募基金出现问题后，要么协调成本巨大，要么形成“两不管”的尴尬局面，应明确一个机构对民间私募基金进行监管。我国现在的私募正处于高速发展时期，存在的相关问题很多，因此，适当、有效的监管是必须的。 （三）增强我国的社会信用基础 经济的发展是建立在良好的社会信用基础上的，但是，我国的市场经济发展较晚，社会信用基础也较脆弱。同时，随着我国社会公众财富的逐渐积累，富人阶层不断扩大，他们对高收益、低风险的理财产品的需求日益增大。我国金融市场长期不规范发展，同时我国居民绝大多数都要求各类投资品提供保底收益，对基金没有正确的认识，这导致我国民间私募基金发展受阻。近几年非法集资的猖獗说明了保底收
13、益、固定回报对社会公众投资的巨大吸引力。但是根据规定，私募基金不能设置这些条款或作出此类承诺，这就形成了民间私募基金发展受阻与非法集资吸引力巨大的困境。所以，增强我国的社会信用基础，一方面，使民间私募基金的管理者尽其所能去为投资者谋利，规避风险，避免委托代理问题出现；另一方面，使投资者明白高收益与高风险的伴生关系，理性对待投资风险。 五、总结 虽然目前中国的私募基金发展迅速，但是较发达资本主义国家的私募规模来看，还有相当大的提升和改进空间。目前我国的民间私募基金是私募基金的主体，潜力巨大。但从近几年我国众多非法集资案例来看，要提高人们对私募基金及非法集资的正确认识及区分能力，同时，制定并完善相关的法律制度，弥补关于私募基金方面的法律空白，明确民间私募基金地位，另为，要推动政府机构对基金管理和发展进行积极的引导和适当的监管，为我国私募基金创造一个良好的发展环境，使私募基金能够成为推动我国市场经济发展的重要因素。 （责任编辑：晓途）-最新【精品】范文
