管制性征收与国际投资法的新发展.doc

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1、管制性征收与国际投资法的新发展 李尊然* 中国社会科学院国际法学专业博士研究生，中原工学院讲师。内容摘要 “管制性征收”这一概念起源于美国判例法，20世纪80年代以后出现于国际投资协定及有关国际司法和仲裁实践。管制性征收理论与实践对现行国际投资协定中有关征收及其补偿标准的规定提出了巨大的挑战，预示着关于征收的习惯国际法出现了新的演变趋势：东道国管制性征收的权利受到更大的尊重，一味强调对外国投资的保护受到抑制，以应对日益恶化的环境保护和人类健康等公共问题，并照顾发展中国家的偿付能力；管制性征收的界定和补偿标准的确定应当在保护外国投资的要求与维护公共利益的需要之间维持公正的平衡，不应将支付充分的补

2、偿作为征收的前提条件，应当采取更加灵活的“公平”或“适当”补偿标准，而不是刚性的“市场价值”标准。对外国投资的管制性征收是国际投资法中的一个新问题，它牵涉到各国国内和国际上多种利益的冲突与协调、不同的财产观以及对国家作用和国家行使公权力（也叫警察权）特别是对外国投资管理权范围的不同理解。管制性征收学说被认为对外国投资者和东道国都具有重要意义，并将取代国家契约理论，成为国际投资法的首要问题。 See M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, 2nd ed., Cambridge University Press, 20

3、04, pp.400-1; Rudolf Dolzer, Indirect Expropriations: New Developments? N. Y. U. Envtl. L. J., Vol. 11, 2003, p. 64; OECD Directorate for Financial and Enterprise Affairs, “Indirect Expropriation” and the “Right to Regulate” in International Investment Law, No. 2004/4, p. 5.但国内的相关研究不多。因此，笔者试图对管制性征收的

4、起源与概念、界定和补偿标准等问题予以介绍和初步探讨，以期发现习惯国际法在这方面演变的线索，供学界讨论。一、管制性征收的起源与概念“管制性征收”（Regulatory Takings/Expropriation）的概念是从美国判例法中发展起来的。最早认为存在一种管制性征收的案例是1922年宾夕法尼亚煤炭公司案。在该案中，美国最高法院认为政府过分的管制行为可以被认定为征收，而具体的判断的标准是一个程度问题，无法进行一般性的表述。 Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 U.S. 393, 415, 416 (1922).到了20世纪后期，管制性征收的概念和认定标准得

5、到了较为明确的发展。目前在美国经常引用的判例是1978年Penn案，美国最高法院在该案中认为，管制行为对土地使用的限制，即使达不到完全排除其经济效益的程度，仍然可能构成征收。而是否构成征收取决于许多因素，包括该项管制行为对土地所有人的经济影响、对合理的投资预期利益的妨碍程度以及政府行为的性质等。 Penn Central Transportation Co. v. New York City, 438 U.S. 124 (1978).后来最高法院对Lucas案、 Lucas v. South Carolina Coastal Council, 505 U.S. 1003 (1992). Pal

6、azzolo案 Palazzolo v. Rhode Island, 533 U.S. 606 (2001).、Tahoe-Sierra案 Tahoe-Sierra Preservation Council v. Tahoe Regional Planning Agency, 535 U.S. 302, 122 S. Ct. 1465 (2002).等案件的判决进一步发展了管制性征收学说。在国际协定中，美国1983年双边投资协定（BIT）范本率先订入禁止采取直接征收、间接征收或者“相当于征收的措施”即“管制性征收”的条款。国际投资协定一般都使用“等同于征收”、“相当于征收”、“与征收具有类似效

7、果”的措施等方式来表达这种征收，并不明确地使用“管制性征收”这一术语，而且一般都没有明确规定在何种条件下东道国对外国投资行使管理权的行为构成需要补偿的征收。 UNCTAD Series on IIAs (2004): Key Terms and Concepts in IIAs: A Glossary, p. 70. 只有美国新签署的自由贸易协定、美国和加拿大2004年BIT范本作了明确规定。如2003年新加坡美国自由贸易协定中关于征收的附带信函、2004年中美洲、多米尼加与美国自由贸易协定附件10-C第4条。如北美自由贸易协定（NAFTA）第1110条第1款规定，除非基于公共目的，并在非歧视

8、的基础上，依照正当法律程序和本协定规定的最低待遇标准进行以及依照“公平的市场价值”标准计算的、毫无迟延、完全可实现并可自由转移的方式支付补偿，任何缔约方不得对另一缔约方投资者在其境内的投资进行直接或间接的征收，或采取等同于征收或国有化的措施。 UNCTAD (1996), International Investment Instruments: A Compendium, DTCI/30(Vol.III), pp. 79-80.不少学术文章都认为应将美国最高法院关于“管制性征收”的判例法适用于NAFTA第1110条。 S.D. Myers v. Canada, Separate Opinio

9、n by Dr. Bryan Schwartz in the 1st partial Award, Nov. 13, 2000, para. 204. 欧洲人权公约中甚至没有直接规定“征收”或“国有化”的条款，只有第1议定书第1条规定了对财产权的保护。它规定：“每一个自然人和法人都拥有和平享有其财产的权利。除出于公共利益并依照法律和一般国际法律原则规定的条件外，任何人不得剥夺其财产权。但是，上述规定无论如何不得损害国家行使其依据普遍利益限制财产之使用或为了确保税款或其他特别税或罚款之支付而必须实行之法律之权利。”欧洲人权法院（ECHR）在其判例中对这条规则按照管制性征收的法理进行了解释。 根据

10、公约第32条规定，ECHR对根据第33条（国家间的案件）、第34条（个人申诉）和第47条（咨询意见）规定的条件提交的关于本公约及其议定书的解释和适用的所有问题，均有管辖权。认为政府对私人财产的剥夺、对财产使用的限制以及其他干预措施除了应当出于公共利益、符合国内法和一般国际法律原则之外，还应当“在社会一般利益的需要与个人基本权利保护的要求之间实现一种公正的平衡”， Sporrong & Lnnroth v. Sweden, 52 Eur. Ct. H. R. (ser. A) 26 (1982).不得使个人被迫承担不合理的负担， See e.g. Pine Valley v. Ireland,

11、222 Eur. Ct. H. R. (ser. A) 57-59 (1991).否则就会构成管制性征收。联合国贸发会（UNCTAD）将“管制性征收”定义为“国家警察权范围之内或者因东道国有关环境、健康、道德、文化或经济管理行为等方面的措施所产生的对财产的征收”，并认为管制性征收带来了新的和更难解决的法律问题。 UNCTAD Series on IIAs (2000), Taking of Property, ITE/IIT/15, p. 12.国际可持续发展研究会（IISD）将“管制性征收”列为四类征收之一，但没有给出定义，只是认为它是一个有争议的概念，加上将政府保护公共利益的管制行为所造成

12、私人财产价值的减少作为认定征收的理由引起了各国极大关注，因而这一概念在国际法中仍然不是非常确定。 The IISD, Methanex v. United States of America, Amicus Curiae Submissions, Mar. 9, 2004, para. 82, 83. 世界银行在其2005年的世界发展报告中使用的是蚕食性征收和间接征收的概念。它指出，政府采取征收措施比市场措施更容易达到管理公共事务的目的。如在地下水管需穿过多处私人地产的情况下，政府与私人逐一谈判并达成协议比颁布法令规定统一的价格要花费更高的代价。不过该报告认为，虽然对税收政策和管理体制进行常规

13、调整会对企业带来一定的影响，但对大量企业具有普遍影响的环境法规的变化不会导致“需要补偿的征收”。 UNCTAD, World Development Report 2005, p. 92, 94.学者大都没有对管制性征收给出定义，只是指出某些特定的措施不构成征收，或者提出认定管制性征收的原则。如Brownlie从原则上排除了某种措施会构成征收。他认为，表面上合法的行使政府权力的措施可能会对外国人的利益产生相当大的影响，但这不同于征收。因此，尽管东道国税收、许可证和配额等贸易限制或者货币贬值措施会对外国人的财产及其使用产生不同程度的影响，但这些措施原则上并不违法，因而不构成征收。 Ian Bro

14、wnlie, Principles of Public International Law, 4th ed., Oxford University Press, 1990, p. 532.Sands从保护环境和人权的角度出发，认为管制性征收这一重要的概念的出现预示着这一活跃的法律领域即将面临众多挑战，因此需要在国家、区域与全球之间，在投资者合法利益与正当的环境保护等其他社会利益之间，在国家与其组成部分之间达到多方面的平衡。 Philippe Sands, Searching for Balance: Concluding Remarks, N.Y.U. Envtl. L.J. Vol. 11,

15、 2003, p. 207.但有的学者将“管制性征收”定义为“无需补偿的征收”。如Sornarajah在批评Santa Elena案仲裁庭关于任何环境措施都需要支付补偿的观点时，认为在出现或可能出现公共危害的情况下，反托拉斯、消费者保护、安全、环境保护以及土地规划等非歧视性立法或措施对财产的妨碍是一种“无需补偿的征收”，因为这种管制对于一个国家的有效运转是不可或缺的。 M. Sornarajah, Supra Note , pp. 357-8.可见，虽然“管制性征收”这一概念被经常使用，但至少有两点是有争议的或者不清晰的。一是对这一概念的定义有些混乱：有的认为管制性征收就是“不需要补偿的征收”

16、，有的认为管制性征收是被认定为征收而“需要补偿的管制措施”；二是政府的管制措施在什么情况下会构成需要补偿的征收以及补偿的标准没有一致的看法。相对于第二个问题来讲，第一个问题似乎无关紧要。但为了论述的需要和保持征收分类的逻辑一致性，也为了将“管制性征收”与其它种类的征收区别开来，笔者认为应当将管制性征收定义为“政府过度行使警察权采取某种管制性立法或措施给外国投资者带来明显不合理的负担，从而构成征收而需要支付补偿的行为”。显然，管制性征收属于间接征收的范畴，与“隐蔽性征收”和“蚕食性征收”所分别强调的这种征收无法被明显地辨认的特征和缓慢榨取外国投资者权益的特征不同，它强调的是国家的警察权范围之内的

17、特定措施、政策或立法行为，可能会产生相当于征收的效果。二、管制性征收有关判例国际投资争端解决条款一般都指向投资争端解决国际中心（ICSID）规则、联合国贸易法委员会规则、国际商会规则和斯德哥尔摩商会仲裁院规则，除了ICSID之外，其他仲裁案件不予公开；国际法院的一些判例也涉及外国投资者的利益，如巴塞罗那牵引机车公司案和ELSI案，但法院都没有从征收的角度进行裁决；另外，伊美求偿庭虽然有大量的间接征收判例，但该法庭成立的背景与目的较为特殊，管辖范围有限，选用法官大多具备欧美法律教育背景因而具有较强的资本保护理念，法庭大量参照常设国际法院、前拉美国家与欧洲列强之间的求偿庭以及其他解决（石油领域）国

18、有化问题的临时法庭的判例， See Wayne Mapp, The Iran-United States Claims Tribunal: the First Ten Years 1981-1991, Manchester University Press, 1993, pp. 339-47; M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press, 1994, pp. 282-3.因此，其判例法不能反映国际投资法的新发展，本文没有专门研究，仅适当引用。下面主要介绍ICSID和

19、ECHR若干判例。（一）投资争端解决国际中心判例投资者根据NAFTA第1110条起诉的第一起仲裁案件是1997年的Ethyl案，但该案在进行实体问题审理之前便以加拿大政府同意支付原告一定数额的补偿而达成和解。在Pope & Talbot案 Pope & Talbot v. Canada, Interim award, Jun. 26, 2000; Award on the merits, Apr. 10, 2001; Award of damage, May 31, 2002, Final award of cost, Nov. 26, 2002.中，原告美国公司Pope & Talbot认为

20、加拿大政府对出口到美国的软木材的配额分配行为构成等价征收。加拿大认为管制性措施不属于NAFTA第1110条的范围。仲裁庭对此认为“一般性管制措施例外将会给征收的国际保护开一个大口子”。不过仲裁庭还是作出了不存在征收的结论，其依据是美国对外关系法第3次重述第712节，即“当一个国家对外国财产实施征税、管制或其他充公行为或阻止、不合理地妨碍或不适当地延误外国人享有其利益的行为时该国应承担征收的责任。” Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States, Sec. 712, Cmt. g (1987).仲裁庭在解释该重

21、述时认为，管制是否导致征收“取决于（管制）对财产利益的妨碍程度”、“剥夺投资者对企业有效管理”的程度以及是否使得“该企业不可能赢利”。根据该标准，仲裁庭认为对于原告财产利益的妨碍程度尚不足以构成习惯国际法上的征收，特别是该外国投资者仍然保持着对企业的管理，继续出口大量的软木材而且因此获得可观的利益。在S.D. Myers案 S.D. Myers v. Canada, 1st Partial Award, Nov. 13, 2000; 2nd Partial Award, Oct. 21, 2002; Final Award, Dec. 30, 2002.中，原告美国公司S.D. Myers在美

22、国从事聚乙烯联苯（PCB）补救业务，需进口加拿大的PCB。加拿大政府分别签署临时和最终法令，禁止出口PCB。原告认为加拿大的禁令相当于对其财产的征收。尽管仲裁庭认为加拿大的出口禁令与环境无关，而是一个以专断的和不公平的方式制定的伪装的贸易或投资措施，而且不符合加拿大所作出的国际环境法律承诺，即加美有害废物跨境协定和巴塞尔协定。但仲裁庭却没有将其认定为征收，其理由是，国际法一般并不将管制当作征收，因此，公共权力机构的管制行为不可能成为基于第1110条起诉的客体。不过法庭也没完全排除这种可能性，它解释道：“征收是要剥夺所有权，而管制则是一种较弱的干预。这种区分可以过滤掉大多数将国家经济干预当作征收

23、起诉的案件，从而减少了政府因为履行管理公共事务的职责而涉讼的风险。”Metalclad案 Metalclad v. the United Mexican States, ARB(AF)/97/1, Aug. 30, 2000.涉及到原告美国公司Metalclad在墨西哥投资废物填埋项目。在墨西哥联邦政府已经批准和认可该项目的情况下，市政府和州政府仍然基于环境保护的理由拒绝颁发建筑许可证。原告认为墨西哥政府参与并默许了这种剥夺其投资项目经营权的行为，构成了NAFTA第1110条规定的等价征收。仲裁庭考虑到原告对墨西哥联邦政府所作陈述的信赖，以及市政府拒绝为原告颁发建筑许可证的行为既缺乏及时性和程

24、序上的条理性，也没有实体法依据，认定墨西哥的行为是一种等价的征收措施。仲裁庭还提出了另一个认定征收的理由（虽然严格来讲不影响裁决结论），即该州州长所颁布的生态法令，将包括该原告经营场地在内的一个区域划为仙人掌生态保护区，具有永久禁止原告经营该填埋设施的效果。仲裁庭认为对违反NAFTA第1110条进行认定，无需确定或者考虑实施该生态法令的动机或意图，因为实施该生态法令本身已经构成了一种等价的征收行为。随后，墨西哥对该裁决依法向英属哥伦比亚最高法院提起撤销诉讼。法院虽然认为仲裁庭得出存在征收的结论超出了仲裁申请的范围。但是，还是认为没有理由撤销仲裁庭关于墨西哥签发1997年生态法令而未予以补偿的效

25、果构成征收的裁决。法院注意到仲裁庭“为了第1110条的目的给出了一个非常宽泛的征收定义”，但是依据仲裁法，法院无权过问征收的定义问题。法院因此得出结论，认为仲裁庭对于生态法令的裁决中的错误并非“明显不合理”，维持了该部分裁决。 The United Mexican States v. Metalclad Corporation, 2001 BCSC 664.在最近审结的Methanex案中，原告加拿大公司Methanex生产并向美国（主要是加利福尼亚）出口一种石油添加剂MTBE。加利福尼亚州认为MTBE对环境有重大危害，因而发布行政命令，要求限期在汽油中消除MTBE。原告认为该项命令终止了其在

26、加利福尼亚的销售业务，相当于将其财产转移给当地制造业，即相当于征收，违背了NAFTA第1110条。仲裁庭首先全面地阐明了管制性征收的认定标准：“根据一般国际法，为了公共利益的非歧视性规则，如果是按照正当的法律程序颁布的，它即使影响到了外国投资者或投资，也不被认为是征收而无须补偿。”并据此认为加利福尼亚州的禁令是一种合法管制，而不是征收。 Methanex v. United States of America, Final Award, Aug. 7, 2005, Part IV, Chapter D, para. 7,15.TECMED案 TECMED S.A. v. the United

27、Mexican States, ARB (AF)/00/2, May 29, 2003.是原告西班牙公司TECMED依据西班牙与墨西哥之间的BIT起诉到ICSID的。原告通过投标获准在墨西哥经营垃圾填埋业务，后墨西哥联邦政府环境部门INE以环境保护为理由决定不再对原告的经营许可证予以展期。仲裁庭认为墨西哥政府的这项决定虽然是合法的，但其造成的后果与政府的目标并不相称，不合理地剥夺了投资者的经济权利与合理预期，构成一种间接的事实上的征收。Santa Elena案 Santa Elena v. Costa Rica, ARB/96/1, Feb. 17, 2000,也是依据BIT起诉的案件。多数股

28、东为美国公民的原告公司Santa Elena在哥斯达黎加拥有一处地产，拟作旅游胜地和住宅区开发之用。哥斯达黎加政府为了扩大国家公园，征收了这片土地。双方在补偿问题上达不成协议。ICSID最后以“公平的市场价值”估价标准予以裁决。（二）欧洲人权法院判例自从1976年以来，ECHR审理了大量的基于欧洲人权公约第1议定书第1条起诉的案件。这里仅举出几个与投资和征收有关的典型案件。在Fredin案中，原告Fredin夫妇在瑞典多年从事采石业务，并有采石许可证。后瑞典政府依据新的自然保护法撤销了原告的许可证。法庭认为被告的这项立法具有保护自然的公益目的，同时也赋予原告一个合理的“关闭期”，供其寻找该块土

29、地的替代性用途。更为重要的是，原告应当意识到对环境有害的采石业正在受到越来越多的管制，他们可能因此而失去许可证。因此，他们应当能够更好地预见到这种立法的出台，而不应当预期自己能够无限期地采下去。法庭据此认定该项管制性立法是对土地使用权的一种有限的限制行为，并没有排除其所有的生产用途，具有相称性，不构成对第1议定书第1条的违反。 Fredin v. Sweden, Judgment of Feb. 18, 1991; 192 Eur. Ct. H.R. (ser. A) 48-55 (1991).Pine Valley案涉及原告Pine Valley土地开发公司在一块已经购买的土地上进行工业厂房

30、和办公楼开发的申请。被爱尔兰规划部门拒绝了该项申请，其理由是该块土地将来要进行农业开发，因此要保留一个绿化带。法院认为该措施的目的是为了使土地的用途符合有关规划的法律；另外，该块土地仍然由第二被告控制，完全可以用于耕种或出租等其它目的；而且该块土地后来在公开市场上出售，证明其价值虽然大幅减少但并非完全丧失，因此认定不存在对第1议定书第1条的违反。 Pine Valley v. Ireland, Judgment of Nov. 29, 1991, Series A, No.222; 14 EHRR. 319.另外，在委员会审理的Pinnacle案中，原告Pinnacle等9家肉食加工公司从事牛

31、头剔骨业务。英国政府为了避免疯牛病的传播通过了多项有关法令，规定不得为了动物或人类消费而销售牛原料，包括从牛头提取的肉类。原告的全部业务都因此而变为非法，其中有6家企业因此完全停业。原告仅获得了其未售出库存总额67%的补偿。委员会同意Fredin案法庭的看法，认为被告对牛原料的生产、处理和销售进行限制的法令的目的是为了保护人民不受潜在的致命疾病的影响。因此，即使实际上关闭了个别的企业，这种管制也不构成个别的和过重的负担，没有违反第1议定书第1条。 Pinnacle v. United Kingdom, App. No. 33298/96, 27 Eur. H.R. Rep. CD217 (19

32、98) (Commn Rep.).ECHR的上述判例都是针对本国投资者的，欧洲人权公约没有规定对外国投资者实施征收的情况。Lithgow案法庭认为让本国国民承受更大的负担是有正当理由的，其理由是外国投资者并不参与东道国国内选举和提名，而且东道国实施社会和经济改革政策也不会照顾外国投资者，因此外国投资者更容易受到东道国立法的不利影响。另外，征收的目的一般都是要实现某种公共利益，这种公共利益对国民和非国民的回报也是有区别的。 Lithgow v. UK, 102 Eur. Ct. H.R. (ser. A) 49 (1986).但是ECHR没有判例表明是否要对国外投资者给予特殊的保护，而且公约第1

33、4条还规定了“禁止国籍歧视”的原则。因此，ECHR的判例法仍然是习惯国际法的一个重要渊源。三、管制性征收的界定尽管管制性征收早就被作为一种新型的征收来对待，但其界定标准一直并不明确。如Sornarajah所言：“从现有权威资料中仍无法得出对需要补偿的征收和无需补偿的管制性征收加以区别的标准。” M. Sornarajah, Supra Note , p. 377.下面就管制性征收界定中的若干问题，对有关判例、学者观点以及协定的规定进行介绍和分析。（一）对管制性征收应作扩张性解释还是限制性解释？对于当今投资协定是否扩大了传统习惯国际法上征收概念的范围这一问题，Pope & Talbot案和S.D

34、. Myers案的仲裁庭都认为NAFTA第1110条第1款规定的“等价于征收或国有化的措施”这一用语并没有扩大征收的一般概念。 See respectively Pope & Talbot v. Canada, Interim Award, para. 104 and S.D. Myers v. Canada, 1st Partial Award, para. 286.但Waste Management案的仲裁庭指出，NAFTA的起草者对“等价于征收或国有化的措施”这一概念的范围持一种广义的看法。 Waste Management v. Mexico, ARB(AF)/00/3, Apr. 3

35、0, 2004, para. 144.这些看法背后被认为具有一定的国际政治经济背景：本来这种“相当于征收”、“等价于征收”的主要目的是限制发展中国家的征收行为，如英属哥伦比亚最高法院认为针对墨西哥的Metalclad案仲裁庭“为了第1110条的目的给出了一个非常宽泛的征收定义”。但后来美国和加拿大却发现他们在多起依据这种征收理念提起诉讼的案件中反倒成为被告。结果在Pope & Talbot案中仲裁庭接受了加拿大的主张，认为这些规定没有对征收的概念添加任何新的内容。后来，在备受瞩目的针对美国的Methanex案中，美国认为客户基数和特定的利润率都不是根据NAFTA第1110条规定能够被征收的“投

36、资”。仲裁庭虽然没有审理美国提出的更为狭义的“投资”范围问题，但在对案件实体问题的审理和裁决中，还是采纳了有利于被告的较为苛刻的征收构成条件。 Methanex v. United States of America, Final Award, Aug. 7, 2005, Part IV, Chapter D, para. 7.管制性征收是否扩张传统征收概念范围的问题可以从ECHR体制中的“国家裁量权限理论”中得到启示。“国家裁量权限理论”最早起源于欧洲人权公约成员国的国内法院特别是法国行政法院关于司法审查的理论，后来为了解决人权机构与缔约国之间的关系问题而独立地发展成形。它被ECHR定义为“

37、欧洲人权机构在判定缔约国的行为违反公约或构成对公约所保护的权利的限制时所允许的各缔约国立法、执法、行政或司法机构服从或背离公约的自由度”。 See Howard Charles Yourow, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Human Rights Jurisprudence, Kluwer, 1996, pp. 13-5.后来，ECHR在司法实践中确认，国家权力机构在确定正当的国家或公共利益事务方面享有“广泛的裁量权”。其理由是，在确定什么是公共利益方面，国家权力机构（立法者）比国际法官处于更为

38、适当的地位。因此，对于财产权受到剥夺，要首先由国家权力机关去评价是否存在公共利益问题和应当采取什么样的应对措施。 See e.g., Hentrich v. France, 296-A Eur. Ct. H. R. (ser. A) 12, 39 (1994); The National Provincial Building Society v. UK, Apps. 21319/93, 21449/93 & 21675/93, Commn Rep. 1996, para. 80.显然，ECHR所采用的征收概念是一个狭义的概念。因为在确定什么是公共利益和对于管制性征收给予什么程度的补偿方面，E

39、CHR授予各缔约国以“广泛的裁量权限”，特别是缔约国有权在征收所需的补偿与财产的价值之间确定一个合理的比例。除非结果明显不合理，ECHR都会尊重国家权力机构关于补偿的裁决。 Hlne Ruiz Fabri, The Approach Taken by the European Court of Human Rights to the Assessment of Compensation for Regulatory Expropriations of the Property of Foreign Investors, N.Y.U. Envtl. L.J. Vol. 11, 2003, pp.

40、 165-6.Mountfield认为这是因为如下几点：（1）公约缔约国有不少发展中国家，如果他们为改善环境和公共健康而对私人企业实施的管制措施被认定为征收，会导致其无力承受需要支付的补偿；（2）欧洲人权公约是一种保护民主的制度，因此各国通过民主方式选举出来的政府不应当因为其政策变化而向依据以前的政策进行投资的少数人支付赔偿；（3）投资者应当自行承担其商业决策受到政策变化影响的风险，ECHR认为政府不是公共政策变化的最后保险人。 Helen Mountfield, Regulatory Expropriations in Europe: The Approach of the European

41、 Court of Human Rights, N.Y.U. Envtl. L.J., Vol. 11, 2003, pp. 146-7.可见，ICSID的判例表明，国际仲裁庭和法庭在限制国家征收外国投资者财产的权利的时候，不应当采取广义的征收概念，不管是对发达国家还是对发展中国家，否则都会受到国家的激烈抵制。而ECHR的“国家广泛裁量权限”的理论和司法实践进一步证明了这一点。（二）管制行为的目的很明显，政府行使警察权的管制行为应当具有公共目的或性质。否则，如果造成私人财产利益的损失，就可能构成征收而需要补偿。根据Sornarajah，这种补偿要求本来是根据早期的一些特殊实践而产生的，即一些独

42、裁或寡头政府的统治者纯粹为私人利益而实施的征收行为被认为是非法行为。这种没收性征收无论是在法理上还是在伦理上都缺乏依据，很难被认为是一种合法行为。但是，随着国家体制的转变，这种征收行为在当今的国际实践中即使不是完全消失了，至少也是非常罕见的，因此，征收应该具有公共目的这一条件似乎正在失去其作用。 M. Sornarajah, Supra Note , pp. 316-8.不过，我们从上述案例中可以看出，对于管制性征收而言，管制行为的公共目的在大多数案例中都得到强调，并作为管制行为不构成征收的一个重要的条件。特别是在包括公共秩序与道德、人类健康与环境保护以及国家税收等在内的某些公共领域的管制行为

43、被广泛接受为是无需补偿的。 See also Andrew Newcombe, The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law, ICSID Rev. FILJ, Vol. 20 No. 1, 2005, p. 1.在Pinnacle案中，欧洲人权委员会认为为了保护人民不受潜在的致命疾病的影响的法令，即使实际上导致个别企业的关闭，也不构成个别的和过重的负担。美国、加拿大2004年BIT范本以及美国新签署的自由贸易协定都规定，除非在极少数情况下，缔约方为保护公共健康、安全和环境等正当的公共福利目标所采取的非歧视性管制

44、行为都不构成间接征收。但如果同一个政府管制措施同时具备多个目的，就需要慎重甄别。比如一项禁止某种化学品的措施可能同时具有卫生环保部门支持的保护人类健康和环境的目的，也具有工业部门支持的保护本国竞争行业的目的。即使都是为了人类健康和环境保护，政府管制行为还可以被区分为仅仅是为了保护一种公共的福利（比如修建一处国家公园、划定一处自然保护区）或者是为了保护公众不受到因该财产的使用而造成的急迫的环境污染和健康危害，这两种目的在程度上的区别，可能对于是否需要补偿产生影响。有的学者通过将政府角色化的方法来判断其管制措施是否需要补偿。如Sax分别将政府拟制为购买和生产公共物品的“企业家”或介于财产权利益冲突

45、之间的“调解人”，认为在后一种情况下，政府的管制措施无需补偿。 See J.L. Sax, Takings and the Police Power, Yale L.J., Vol. 74, 1964, p. 36.Rose-Ackerman和Rossi也认为应将政府角色区分为购买者和政策制订者， S. Rose Ackerman and J. Rossi, Disentangling Deregulatory Takings, Va. L. Rev., Vol.86, p.1435, 2000.作为后一种身份的行为应被假定为无需补偿。但Michelman认为，禁止在高速公路旁边安装广告牌的措

46、施可以被任意归类为防止危害（妨害）或者提供福利（安全）。 F.I. Michelman, Property, Utility, and Fairness: Comments on the Ethical Foundations of “Just Compensation” Law, Harv. L. Rev., Vol. 80, 1967, p. 1165.因此，这一方法并非总是有效。总之，尽管基于某些目的的管制措施被普遍认为不构成征收，但“公共目的”完全可能只是一种冠冕堂皇理由，因此它只具有“临时的正当性”。判断管制是否构成征收还需辨别其真正目的，并考虑管制行为对外国投资造成的实际后果以及目

47、的与后果之间的相称性。（三）管制行为的效果一般来讲，任何一项管制措施都会对私人利益产生影响。因此判断是否构成征收需要确定投资者财产利益受到影响的程度，即管制行为的效果。在这方面，美国的判例法有一个“部分即整体”的规则，即财产所有者不能将其各种财产权利分开，只要部分权利受到管制影响就可认定为征收。 Andrew Newcombe, Supra Note , p. 33.但美国的管制性征收实践大多发生在土地使用方面，这一规则比较有用。但将其扩展适用到投资领域，就显得牵强了。因为投资企业活动可以划分为相对独立的一些活动，如生产、分配、营销等。甚至企业的同一项活动也可以分成若干相对独立的业务，如高速公

48、路广告限制措施使得一家广告企业的业务受到影响，但这只占其全部业务的20%，其余的业务是电视广告业务。这种情况下，就难以认定是否“实质性剥夺”。在国际实践中，投资者财产利益被剥夺的程度也不总是认定征收的必要条件。如在Pine Valley案中，涉讼土地后来在公开市场上出售的价值虽然大幅减少，但并非完全消失，成了没有认定征收的一个理由；在Pinnacle案中，投资者的企业被彻底关闭，也没有被认定为征收。Sax后来又调整了他的分析框架，从分析政府行为的性质转到对财产使用效果的分析。他认为政府对财产使用的限制如果产生正的溢出效应，这种管制就是行使警察权，不需补偿。如果不产生这种外部性，就需要补偿。 J

49、.L. Sax, Takings, Private Property and Public Rights, Yale L.J., Vol.80, 1971, p.149; J.L. Sax, Property Rights and the Economy of Nature: Understanding Lucas v. South Carolina Coastal Council, Stan. L. Rev., Vol. 45, 1993, p. 1433. 另一个衡量管制行为效果的方法是根据政府管制行为导致谁获利或者财产所有权是否转移，从而确定是否应该补偿。如Pope & Talbot仲裁庭认为原告诉称被征收的财产利益并没有转移给政府或任何第三