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1、集资诈骗犯罪中，判断行为人是否具有非法占有的故意是审查的要点也是难点。非法占 有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进 行利用、处分的意思“即非法占有目的由“排除意思、”与“利用意思”构成，前者重视的是 法的侧面，后者重视的是经济的侧面，二者的机能不同。1集资诈骗的案件中，虚构事实、隐瞒真相的行为通常存在，但是，仅有欺骗和隐瞒的行 为，并不足以认定行为人构成刑法意义上的诈骗罪，认定是否构成诈骗罪的核心问题，是判 断行为人主观上是否具有非法占有的目的，而这也是司法实务中，将诈骗类犯罪多归于疑难 复杂案件的原因之一。下面举例论之。某甲名下有多家公司，2009
2、年开始，各公司业务下滑，某甲遂四处举债，以缓解公司 因经营不善而欠下的债务。2013年，某甲获得一专利，于是成立公司准备在以该专利进行产品研发，并决定以研 发该专利产品为名，在未获得授权的情形下，对外进行融资。后因资金困难，某甲将专利转卖给其他公司。却为了达到融资弥补公司亏损，盘活资金 链的目的，对外隐瞒专利权实际转让的事实，与社会公众签订债务合同，约定利息12-16%, 后融资1亿元，全部用于支付融资的利息，之前欠下的债务和利息。1年后，因多个借款合同到期，资金链断裂，无力归还欠款导致爆仓。经查，其个人及 公司名下资产评估后有0.8亿元，案发1年后并未归还公众损失。集资诈骗罪的罪责形式是故意
3、，并且具有非法占有的目的。这里的故意，是指明知是诈 骗集资款的行为而有意实施的主观心理状态。2上例中，辩方的着眼点为以下方面：所筹措的资金是用于弥补公司因经营而欠下的债务，归还公司经营所产生的亏空，也 应当被理解为经营行为之一；所募集的资金未被用于私人消费和挥霍，不存在非法占有的目的；到期不能及时兑付本息，是因为前期支付了大量利息，且金融大环境不好，导致资金 链断裂，不存在据有己有、不愿归还的主观故意；现有资产基本能够覆盖债务，不存在没有履行债务合同能力的情形。针对以上观点，审查重点应当聚焦于以下几个方面：收集能够客观反映对外融资资金成本的书证及言词证据。通常，集资诈骗中导致资金 迅速断裂的主
4、要原因是融资成本过高。而该成本，并非仅仅是对外约定的融资利息，还包括许诺给业务员的高额提成，返给融 资公司的高额同扣，成立融资公司、融资平台所要支付的经营费用等。这些数字的叠加才是 真正的融资成本；对于行为人融资期间的财务状况，资金的去向，名下其他公司的财务状况、经营状况, 都要进行全面审计。以确认行为人将融资所得的资金，是否用于可以获得利润的用途；行为 人及公司名下，是否还有资产；名下公司的经营状况是亏损还是盈利，在未来相当的一段时 期内，是否有盈利的能力；调查行为人历史债务形成的原因，历史债务的归还成本，融资的资金去向是否主要用 于归还历史债务的本息。如果完善上述证据在有罪上形成锁链，通常
5、呈现出来的事实为：行为人因为经营不善， 欠下债务，债务利息过高，通过正常的经营活动无法归还。于是通过非法吸收公众存款的形式，对公众进行融资，所取得的资金，除了要归还之前 欠下的债务，还要归还非法吸收公众存款过程中旧债的本金、利息。是典型的借新债还旧债 的行为。名下公司处于亏损状态，在相当一段时期内，很难产生盈利能力。高额的负债和利息， 导致资金链断裂，给公众造成资金损失。行为人客观上实施了虚构项目向公众融资行为，隐 瞒了自己实际经营不善的行为，主观上对于自己所借资金，并未用于营利性经营，只能勉强 填补以往亏空明知。对于此类行为，虽然行为人的资金客观上基本能够覆盖其所欠下的债务，却不能因此否 认
6、其之前行为属于欺骗公众、虚构融资项目，将资金用于不能产生经营利润的用途的欺骗行 为。行为人明知没有归还能力，会给公众资金带来巨大损失，依然实施了上述欺骗行为，且 案发1年后仍未归还，构成集资诈骗罪。在办理这类案件时，我们还要清楚的认识到，资产的变现是有一个过程的，也需要一定 的条件。并不是说资产评估具有价值，就一定能够弥补被害人的损失，不能单凭行为人在案 发时，名下还有一定的资产，就证明其当初没有诈骗的故意。实务中很多案例，案发多年，资产依然难以变现，无法弥补被害人的损失，充分说明， 有资产并不能绝对排除其具有非法占有的故意。10木村光江：刑法,264页，东京,东京大学出版会，1997。2陈兴
7、良：规范刑法学，656页，中国人民大学出版社，2013年。论集资诈骗罪“非法占有目的”认定之分歧摘 要：在办理集资诈骗案的司法实践中，如何认定“非法占有目的”，一直是引发各方 分歧的焦点，也是刑事法学界长期关注和研究的问题。为此，笔者对某市检察院近五年来审 查起诉的所有集资诈骗一审案件进行了收集和整理,对相关案件材料进行了深入的阅读和梳 理，重点关注刑事诉讼各方围绕“非法占有目的”的认定所产生的认识分歧。具体来说，这些 分歧主要集中在：“非法占有目的”的产生时间及由此引发的全案定性、”非法占有目的的主 体认定，以及“非法占有目的”的认定方法。关键词：集资诈骗非法占有目的非法吸收公众存款近年来，
8、伴随着我国经济的快速发展以及人民收入水平的提升，投资理财的需求也水涨 船高，民间融资随之广泛兴起。基于民间融资范围广、金额大、受众面广的特点，与其紧密 相关的经济犯罪也大量涌现。其中最为多发和常见的是非法吸收公众存款案和集资诈骗案， 这些集资类案件除了存在涉案人员广、取证困难、追赃困难等一系列难题外，司法实践中诉 辩双方最常见也是最激烈的分歧就是对“非法占有目的”的认定。经由对以往研究成果的检视和梳理，笔者发现，现有关于“非法占有目的”认定的研究成 果要么偏重于理论分析和建构，要么偏重于对个案的研究，而立足司法实践所进行的有针对 性的分析较少。为此，笔者选取某市检察院2012年-2016年五年
9、来审查起诉的全部非法集 资类案件作为样本，进行归纳、整理和分析。近五年来，该市检察院受理并起诉公安机关移 送及区检察院报送集资类犯罪一审案件共计75件，经审查后公诉部门并案为36件。由于非 法集资类案件时间和地域跨度大、社会矛盾突出，平均审判时间在半年以上，目前已判决案 件计22件，尚有14件未判决。经由对这些案件的分析，笔者发现，司法实践中“非法占有 目的”的认定分歧主要集中在以下三个方面：一、由“非法占有目的”产生时间引起的分歧（一）认定“非法占有目的”的产生时间从采样案件情况看，该市检察院五年内起诉的非法集资类案件66.6%都是集资持续三年 以上才案发的，有些案件甚至达到十年以上。在这漫
10、长过程中，行为人的主观目的并非静止 不变，而是随着时间和具体情况的变化不断地发展、变化，认定其非法占有目的的产生时间 应当是其意图通过采取集资的犯罪方法以期占有他人财物的时间点或者一个时间段落1。 具体来说，在非法融资行为之前、非法融资期间和完成非法融资行为之后，均有可能产生非 法占有的主观故意。而非法占有的目的，作为人的意识，不是突然出现的，必然是一个思考 的过程，当其外化于行为时，才能为办案人所判断，但非法集资是一个连续的过程，其融资 形式并不依集资人的主观故意的变化而变化。所以具体依据哪些具有典型特征的案件事实的 发生作为时间节点，以确认集资人非法占有目的的产生时间，在司法实践中争议颇多
11、。在本 次采样案件中，比较集中体现的案件表现形式有：(I)预计的经营项目未实际取得的情况对于完全没有经营项目的虚构行为，公安机关、检察院、法院和辩护人之间一般不存在 认识分歧，主要的分歧集中于：经营项目真实存在，但并非集资人所有，且有证据表明集资 人为获得该项目进行过洽谈、联系、准备等工作，但最终未能成功获得项目经营权。司法实 践中，辩护律师普遍提出非法占有的主观故意应当从明知该项目不可能取得之日起计算， 而不应该全案认定集资诈骗。而公安机关、检察院和法院则倾向于依据整个融资过程自始未 取得宣传项目，属虚构事实，且存在未设置集资账目或未将集资款存入公司账户、拒不交待 集资款去向、逃避返还资金等
12、事实从而暂忍定全案为集资诈骗罪。(2)集资发起人以后续融资款归还之前到期融资款的行为在非法融资类案件中，当开始融资时，行为人非法占有的故意外化并不明显。但随着时 间的推移，当集资人资金链断裂、不足以支付之前的融资款时，为了进行掩盖，集资发起人 一般会向存款者承诺提高利息及提供其他形式高额同报，以期获取更多投资用于归还前期借 款。对于此种情况，辩护人更倾向于认为是经营者在现实企业运营模式下的必然选择，不认 为其具有非法占有目的，否则就犯了“以法律人思维代替经济人思维”的错误2。而公安机 关、检察院和法院普遍倾向于其具明知无法归还而继续借款，具有非法占有的主观故意。(二)集资中与集资后产生“非法占
13、有目的”的定性对于非法融资前行为人即具有非法占有目的的案件应当全案认定集资诈骗,对此公安机 关、检察院、法院、辩护人均无异议。案件中矛盾的焦点主要存在于在行为人以非法吸收公 众存款的主观故意集资的过程中或者以非法吸收公众存款的主观故意完全完成集资后才产 生的非法占有的主观故意，应当如何认定。辩护人更趋向于选择有利于被告人的角度出发， 对集资诈骗这种刑法明确规定的目的犯，目的和动机的产生必须先于行为3,并且从始至 终指引着集资人的行为4,如果集资人事后产生的非法占有的目的，则不能认定5。基于 此提出以非法占有产生时间为区分点,对非法占有故意产生之前完成的非法集资行为认定为 非法吸收公众存款罪。而
14、公安机关、检察院和法院普遍依据在法定目的犯中，认定非法占有 目的在事前还是事后的节点不应局限于行为是否着手实施,作为目的犯的目的的实现同样是 认定节点，在继续实施的犯罪中，后续实施的行为即是在事前目的的引导下完成6,并以 此对全案认定集资诈骗。二、“非法占有目的”的主体认识分歧由于非法融资这种大规模的向社会不特定多数人融资的特点，几乎必然要求由看上去具 有一定经济实力的公司、企业为借款方，才有可能获得大量受害人的信任从而交付资产，笔 者本次采样的36例非法融资案件中，25案均为以实体公司、企业为依托对外进行融资宣传 的。对此，在司法实践的认定中，非法占有目的的主体是单位还是个人的认定就成为检察
15、院 起诉和法院判决所需要认定的重要内容。根据全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要和最高人民法院关于审理单位犯 罪案件具体应用法律有关问题的解释，认定单位犯罪的主要标准要求同时具备四个条件： 首先要有一个不是为了向公众非法融资而成立的公司、企业；其次，该公司、企业成立后以 单位名义对外进行融资宣传，由单位签订融资合同；第三，该公司、企业除非法融资外，还 有其他经营项目；最后，集资所得款项由单位占有使用。司法实践中，对于不符合前三项的 认定为个人犯罪，一般公安机关、检察院、法院与辩护人之间分歧不大，争议的焦点主要集 中在第四个条件。根据对集资款去向的专业审计，集资款在去除向受害人支付约定本息、向
16、 融资业务人员支付佣金、提成以外，剩余部分的去向主要分为三种情况：一是全部集资款归 融资的公司、企业占有使用；二是全部集资款归融资个人占有使用；三是部分集资款归融资 个人占有使用，部分集资款归融资单位占有使用。对于前两种情况，司法实践中分别认定单 位犯罪和个人犯罪，一般不存在争议，公安机关、检察院、法院与辩护人之间主要的争议焦 点存在于第三种情况。在笔者取样的最后认定为集资诈骗的29案中，公安机关、法院、检 察院、辩护人意见有分歧的有25案，其中有10案集中争议在到底是单位还是个人具有非法 占有的主观故意。这些案件的主要资金流向见表一：7从采样的市检察院审查起诉的全部集资诈骗单位犯罪（含辩护律
17、师以单位犯罪抗辩，最 终未认定单位犯罪的案件）来看，之所以公安机关、检察院、法院能够认定单位犯罪，依据 是认为集资发起人作为单位的领导决定、安排实施了集资诈骗犯罪，由该单位的多名工作人 员、财务人员参与制作借款协议、借款收据，负责签订借款合同，开具借据，各司其职，分 工配合，且确有部分用于单位的经营性支出，但从列表来看，辩护人提出应当认定为单位犯 罪的辩护意见的三案也归属同样的情况,且虽然所有案件集资款用于单位经营的份额都明显 不成比例，但最终被认定为个人集资诈骗犯罪的郭某某案虽然仅有20.9%用于单位经营，也 显著高于其他被认定为单位犯罪的集资诈骗案件的用于单位使用的比例。在郭某某集资诈骗
18、案中，法院释法说理的部分认定其不构成单位犯罪的依据是“虽然以公司名义签订借款合同， 但集资款没有建账，所集款项未进入单位账户而从列表看，经检察院起诉、法院判决认 定单位犯罪的7案中，有6案的集资款都没有建账，所集资款项也均未进入单位账户，可见 在同一个法院，对于类似案件定性的把握，也存在不同的认识，继而造成案件判决的不均衡。之所以出现这样的案件认定情况，不得不正视的问题是，在“非法占有目的的主体认定 方面，存在一种出于维稳考虑的不当变通。在某些案件中，单位可能尚存大量可变现财产， 司法机关出于有利于追赃和赔偿被害人损失的考虑，认为认定为单位犯罪既有利于追赃，同 时又不会放纵实施具体犯罪行为的个
19、人，也就是通常所说的实现执法办案的法律效果和社会 效果的有机统一,从而将个人集资诈骗认定为单位集资诈骗，以期最大限度地化解社会矛盾。 可以说，这反映了一种维稳时期的办案思路。短期来看，可能会有一时的效果，有利于安抚 受害人情绪、有利于追回赃款并一定程度上弥补受害人损失，最终有利于维护社会稳定。但 从长远来看，这种办案思路一旦普及开来，那么原本并未实施集资诈骗行为的单位的权益就 会被置于不受保护的境地。三、“非法占有目的”的认定方法分歧（一）对生产经营与集资规模比例认识分歧在本次取样的36例非法融资案件中，29例以集资诈骗罪起诉或判决，其中直接单独引 用或者合并引用最高人民法院关于审理非法集资刑
20、事案件具体应用法律若干问题的解释 第4条第1款“用于生产经营的资金与集资规模不成比例，致使集资款不能归还”认定为集资 诈骗的案件为27案，占全部集资诈骗案件的93%。可以这一条款已经成为司法机关判断 非法占有主观故意的主要认定依据和方法,一旦在资不抵债的非法融资案件审计过程中出现 无法查证投入经营的集资款数额，或者投入经营的数额与集资款总额不成比例，几乎司法机 关不再考虑其他案件情况，不对行为人不能归还集资款的原因进一步分析论证，即一律认定 为非法占有目的，这也是法庭辩论的主要焦点。特别是集资人将大比例集资款用于还本付息 和支付融资中间人高额佣金情况下，虽然集资人投入生产经营比例与集资规模不成
21、比例，但 如果综合计算其支付的本息、佣金和投入经营数额甚至能达到集资款90%以上，此时辩护 人普遍倾向以不具有非法占有的主观故意抗辩,而公检法比较一致地以集资人根本不考虑经 营项目能否盈利，利润在维持公司运转情况下能否偿还集资款并支付高额利息，用于生产经 营的数额与实际获得的资金明显不成比例为由认定集资人具有非法占有目的。不能否认，司法实践中，公安机关、检察院、法院之所以这样推定，是受到学术界由果 溯因这一反推的逻辑思维方式的影响,仅仅依据不能返还的结果来推定集资人具有非法占有 的主观故意。|8|但这样武断的反推方式结果真实成立的前提只存在于集资人无法归还集资 款与非法占有目的之间是一一对应的
22、关系的前提下。9纵观在目前现实经济领域，这种一 一对应的关系并非必然，那么这种基于无法归还结果的反推势必陷入客观归罪的泥沼。|10 （二）对融资团队“非法占有目的认定分歧非法融资需要大范围、高强度的社会走访、宣传以吸引大量受害人投入资金，非法融资 人根本无法以一己之力完成犯罪。在笔者取样的36件非法融资案件中，无一例外是在专业 融资团队帮助下完成的。这些专业团队掌握大量具备闲散资金且有投资意向的公众信息，通 过与资金需求方签订融资合同，负责某个或全部融资项目的方案策划，招募具体融资业务人 员进行专业培训，选取、制作、向社会分发宣传资料，有些甚至起到对集资发起公司整体包 装的作用。这些融资团队一
23、般手中掌握空白借款合同以便直接和受害群众签订，并直接收取 集资款，将提成款扣除约定的高额佣金、提成后再交给集资发起人。而对于这一部分融资团 队首领、融资中间人的非法占有目的的认定，司法实践中存在一些不同认识，笔者采样的 29起主犯认定为集资诈骗的案件中，公安机关对参与程度较深，对融资方案提出策划及全 盘设计的融资团队负责人以其具有非法占有故意构成集资诈骗罪移送审查起诉的有5案,但 均被检察院、法院一刀切地认定为非法吸收公众存款。笔者认为，以上这些分歧主要源于我国当前认定“非法占有目的“法律依据上的缺陷。目 前司法实践中只能依据最高人民法院先后出台的三个司法规范性文件中以列举的方式对“非 法占有
24、目的”的界定，再由法院以推定的方式做出认定。采取推定的方法有其必要性和合理 性，但由于三个文件在具体规定上的缺陷，导致在司法实践中引发了多种问题，包括一是以 果溯因，即以某种危害后果的发生作为认定行为人”非法占有目的的依据；二是反证的缺失, 即仅规定了肯定性推定，未规定否定性推定，从而导致立法逻辑上的不完整；三是未顾及商 业经营和商事活动的特殊性，以法律思维代替商业思维，从而导致司法实务中的混乱以及与 社会现实的种种冲突。注释：1高铭暄、孙道萃：论诈骗犯罪主观目的的认定，载法治研究2012年第2期。2陈有西：吴英案该不该核准死刑兼评集资类犯罪的裁判要旨3张明楷：诈骗罪与金融诈骗罪研究，清华大学
25、出版社2006年版，第410页。4贾宇、怯帅卫：论法定犯罪目的的实质兼论犯罪目的与犯罪故意的关系，载 法律科学（西北政法大学学报）2010年第4期。5赵秉志、许成磊：金融犯罪司法认定中的若干重点疑难问题探讨，载刑事司法 指南2000年第6辑。|6桂亚胜：论事后的非法占有目的，载法商研究2012年第4期。7该表的填写以判决书认定事实为依据，尚未判决的，以起诉书指控事实为依据，案 件最终认定为单位犯罪的，案件名称填写为单位名称，最终认定为个人犯罪的，案件名称填 写为被告人姓氏，集资总额以实际收取金额填写，精确至千元，资金去向均按百分比计算， 精确至小数点后一位，对起诉书、判决书认定未明确表述的不填写。8刘宪权：金融犯罪刑法理论与实践，北京大学出版社2008年版，第441页。9姚万勤：集资诈骗中“非法占有目的”的理论回归以吴英案为例的探讨，载四 川师范大学学报2014年第1期。110刘宪权：金融犯罪刑法学专论，北京大学出版社2010年版，第472页。
