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1、内容提要：起源于美国的暂缓起诉协议制度，逐渐被英国、法国、加拿大、澳大利亚等国所接受，并被作为处理企业犯罪案件的重要方式。目前，这一制度可以分为检察官自由裁量与司法审查这两种模式，并以企业建立合规机制作为适用的前提，以企业完善合规计划作为协议的重要内容，还容纳了企业在重建合规体系方面接受全程监控的机制。尽管在正当性上存在较大争议，但暂缓起诉协议制度符合“各方利益兼得”的基本原理，可以发挥替代刑事处罚的报应和威慑功能，并使检察机关参与到公司合规治理中来，促进了企业的合法合规经营。我国在推动企业合规体系建设过程中，有必要考虑确立暂缓起诉协议制度，并将其作为一种重要的合规激励机制。关键词：审前转处协
2、议；暂缓起诉协议；企业合规；检察官自由裁量；司法审查一、问题的提出传统上，无论是对自然人犯罪案件，还是对公司犯罪案件，检察机关都可以有三种处理方式：一是提起公诉；二是作出不起诉的决定；三是与被告方达成“辩诉交易”或“量刑协议”，在被告人自愿认罪的前提下，建议法院作出宽大的刑事处理。但是，在检察机关提起公诉、作出不起诉决定以及与被告方达成“量刑协议”之外，美国还确立了一种“审前转处协议(pre-trialdiversionagreement)制度，也就是检察官与被告方达成协议，承诺设置一定的考验期，在考验期之内暂时不对其提起公诉，而被告方在此期间要履行一系列的义务，如自愿承认被指控的犯罪事实、赔
3、偿被害方、承诺全力配合调查等。在考验期结束后，检察官经过审核认为被告方履行了协议义务的，就可以放弃对被告方的起诉，案件以被告人受到无罪处理而告终。最初，这种审前转处协议制度出现在美国少年司法程序之中，被用来处理那些涉嫌犯有轻微犯罪的未成年人，后来逐渐被扩展适用到那些需要适用强制性治疗措施的毒品犯罪案件。1974年，美国国会颁布的迅速审判法案，正式确认了审前转处协议制度。1990年，美国司法部颁布的联邦检察官手册，对于检察官适用审前转处协议的目标、条件和程序等作出了详细规定。迄今为止，审前转处协议制度仍然是美国检察机关处理轻微刑事案件的一种重要方式。自20世纪90年代以来，美国联邦检察机关逐步将
4、“审前转处协议”制度适用到公司涉嫌犯罪的案件之中。尤其是在公司涉嫌商业贿赂、洗钱、违反出口管制法律、个人数据信息保护、金融欺诈、环境污染、违反医疗监管等犯罪的案件中，美国联邦检察机关要么通过与涉案企业达成“暂缓起诉协议”(DeferredProsecutionAgreement,简称DPA),要么通过与其达成“不起诉协议”(Non-ProsecutionAgreement,简称“NPA”)，来替代原来的提起公诉或者不起诉决定。与辩诉交易制度不同的是，检察官对于接受上述两种审前转处协议的企业，在考验期结束后一旦认为企业遵守了协议要求的，就可以不起诉而结案。换言之，与检察官达成辩诉交易的企业，最终
5、仍然要被法院作出有罪裁决；而与检察官达成暂缓起诉协议或者不起诉协议的企业，在考验期结束后会被宣告为无罪。与传统的针对自然人的审判转处协议制度不同的是，这种适用于公司的暂缓起诉协议和不起诉协议，对被告方提出了新的义务：一方面要缴纳高额罚款，被没收所有违法所得，向所有因犯罪行为受到损失的被害方进行赔偿，另一方面还要承诺在配合检察官调查的前提下，重建合规计划，或者完善合规管理体系，接受检察机关派驻的合规监督员，定期就其完善合规计划的进展情况向检察机关汇报。检察机关在对涉案公司进行持续合规监管的基础上，在考验期结束后，根据该企业重建或者完善合规计划的情况，最终决定是否作出提起公诉的决定。从制度设计上来
6、看，暂缓起诉协议与不起诉协议具有一些细微的差异。通常说来，检察官对于已经提起公诉的案件，可以与涉案企业达成暂缓起诉协议。暂缓起诉协议会记载有关的犯罪事实，需要取得法官的批准。而对于尚未提起公诉的案件，检察官则可以与企业达成不起诉协议。这种协议不需要法官的批准，也一般不需要记录有关犯罪事实，完全由检察官与涉案企业通过协商来达成协议。在美国检察机关的司法实践中，暂缓起诉协议与不起诉协议一旦达成，在协议条款的设定上几乎没有任何实质性的区别。1992年美国纽约联邦地区检察官办公室对所罗门兄弟公司(SaIomOnBrothers)证券欺诈一案，第一次适用了不起诉协议制度。而在两年后，该联邦检察官办公室对
7、于普鲁顿特证券公司(PrUdentialSecurities)虚报投资收益一案，则第一次适用了暂缓起诉协议制度。美国针对公司案件实行的审前转处协议制度，由于在降低诉讼成本、预防公司再次犯罪、避免损害无辜者利益等方面产生了积极效果，因此对其他国家刑事诉讼制度的发展产生了较大的影响。但鉴于其中的不起诉协议制度赋予检察官过于宽泛的自由裁量权，且规避了法官的司法审查，因此，一些国家对于美国推行的暂缓起诉协议制度更为青睐。继美国之后，英国于2014年实施了犯罪与法院法，正式确立了暂缓起诉制度。2018年6月，加拿大仿效英国，修订了刑法典，正式确立暂缓起诉协议制度，授权检察官在企业涉嫌欺诈、贿赂、洗钱等严
8、重经济犯罪案件中，可以与涉案企业达成暂缓起诉协议。2018年，澳大利亚也以英国立法为范本，通过了刑事立法修正案，在对刑法有关跨国贿赂犯罪条款作出修订的同时，确立了暂缓起诉协议制度。2018年3月，地处亚洲的新加坡，也仿效英国确立了暂缓起诉协议制度。该国议会通过了刑事司法改革法，允许检察官与那些涉嫌贿赂、洗钱等犯罪的企业达成附条件的暂缓起诉协议。2016年12月8日，法国议会通过了旨在严惩企业商业贿赂行为的萨宾第二法案，在推行了强制性企业合规制度的同时，引入了法国式的暂缓起诉制度。这是法国继确立英美式的认罪量刑协商制度以来，再次对源自普通法的协商性司法制度的接受。根据这一制度，检察机关在与那些涉
9、嫌商业贿赂的企业进行庭前认罪答辩(CRPe)的基础上，可以达成附条件的和解协议。这项被称为“基于公共利益的司法协议”(CJTP)制度，又被视为法国式的暂缓起诉协议制度。这标志着美国式的起诉和解制度被正式引入欧洲大陆法国家。值得关注的是，无论是美国的暂缓起诉协议或不起诉协议，还是英国、加拿大、澳大利亚、新加坡、法国等国确立的暂缓起诉协议，都将企业重建合规体系纳入协议之中，并将其作为检察机关暂缓起诉的重要附加条件。可以说，那些涉嫌严重经济犯罪的企业承诺重建合规计划，已经成为检察机关与其达成暂缓起诉协议的前提；这些企业对合规计划的完善情况，也称为检察机关最终放弃起诉的重要依据。在一定程度上，与检察机
10、关达成暂缓起诉协议，并进而说服检察机关放弃对企业的刑事指控，这已经成为众多企业重建或者是完善合规计划的最大动力之一。目前，我国政府监管部门正通过行政主导的方式全力推进企业的合规管理体系建设，越来越多的国有企业和民营企业也开始重视合规计划的构建问题。但与此形成鲜明对比的是，我国刑法对于单位犯罪的定罪量刑规则显得过于墨守成规，而我国刑事诉讼法对于单位涉嫌犯罪的案件也没有确立特殊的诉讼程序，尤其是没有将合规机制引入这两部法律之中，没有为企业建立合规机制确立刑法上的激励机制，也没有为企业以合规换取宽大处理设定诉讼程序上的空间。结果，企业在推进合规体系建设方面就缺乏了足够强大的动力。有鉴于此，笔者拟从比
11、较法的角度，对于美国、英国、法国、澳大利亚、加拿大、新加坡等国的暂缓起诉协议制度作出初步的研究。本文将这种暂缓起诉协议制度划分为检察官自由裁量与司法审查这两种模式，分析暂缓起诉协议制度与企业合规制度的关系，并对这种暂缓起诉协议制度的正当性作出论证。在此基础上，本文将对这一制度引入中国的必要性和可行性作出初步的评论。二、暂缓起诉协议的两种模式美国检察机关在将审前转处协议适用于涉案企业时，创设了暂缓起诉协议和不起诉协议这两种制度。后者赋予检察官近乎独断的权力，使其可以按照自身意愿与涉案企业达成协议，而不受任何形式的司法审查。而暂缓起诉协议尽管要经过法官的审查和批准，但在实践中这种协议从内容、考验期
12、的确定，到协议的监控和最终决定，都完全控制在检察官手中，法官的审查和监控几乎形同虚设。与此相反，无论是英国、法国，还是作为英国制度仿效者的加拿大、澳大利亚、新加坡，不仅对那种检察官拥有绝对控制力的不起诉协议制度予以排斥，而且在引入暂缓起诉协议制度时，也进行了大规模的改造，使其受到较为严格的司法审查。检察机关与涉案企业达成暂缓起诉协议后，检察官需要将协议文本提交法院，法官在经过听证程序加以审查确认后，该项协议方才发生法律效力；在考验期之内，法院要对协议的履行情况，尤其是涉案企业重建合规计划的情况进行监控；在考验期结束后，检察官要向法院提出建议，由后者决定是否撤销案件，或者恢复法庭审理。由此，在英
13、、法等国的暂缓起诉协议制度中，一种有别于美国模式的司法审查模式蔚然成型。在以下讨论中，笔者拟以美国和英国的暂缓起诉协议制度为蓝本，对这两种暂缓起诉协议模式作出比较，并作出简要的评论。（一）检察官自由裁量模式在美国，对涉嫌犯罪的企业是否适用暂缓起诉协议或不起诉协议，完全由联邦或州检察官自行决定。法官对暂缓起诉协议的审查或者批准,经常是形式上的,而不具有实质性的意义。暂缓起诉协议可以被应用于包括垄断、欺诈、贿赂、逃税、环境污染、违反出口管制、侵犯个人数据信息等在内的诸多公司犯罪案件，这些案件通常涉及证券法、贸易法、反不正当竞争法、环境保护法、反海外贿赂法、食品药品安全法、税务和货币交易法、反欺诈法
14、和反洗钱法等诸多方面的法律法规。美国法律赋予检察机关较为广泛的执法权，也授权检察机关与涉案企业较为自由地达成暂缓起诉协议或不起诉协议的权力。在实践中，由于几乎所有企业违法违规行为都可能同时构成犯罪行为和行政违法行为，因此，检察机关经过会同其他政府监管部门与涉案企业达成所谓的“一揽子和解协议”。例如，经常随同美国检察机关与涉案企业达成暂缓起诉协议的政府监管部门有：美国证券交易委员会、美国食品药品监督管理局、美国商务部、美国财政部、美国联邦贸易委员会、美国国土安全部，等等。在不少案件中，美国各州的检察机关也经常会同州政府监管部门与涉案企业达成这种暂缓起诉协议。例如，在著名的西门子海外贿赂案件中，美
15、国司法部就会同证交会与西门子公司达成了暂缓起诉协议；而在中国中兴通讯公司违反出口管制法案件中，美国司法部就会同商务部、财政部与中兴公司达成了暂缓起诉协议。在美国检察官适用的审前转处协议中，不起诉协议的适用在比率上明显大于暂缓起诉协议的适用。这在一定程度上反映出检察官对自由裁量权适用的偏好，因为不起诉协议的适用就连最起码的司法审查都规避了。而在适用暂缓起诉协议的案件中，检察官通常会与涉案企业进行长达数月乃至一年以上的和解谈判，只有在双方达成协议后，才会将暂缓起诉协议的文本提交法官面前。而法官通常只是进行形式上的审查，而几乎不会推翻或者改变检察官提交的暂缓起诉协议。而在法官批准DPA之后，对于整个
16、协议的执行情况也很少进行监控。例如，在2016年的美国诉福克航空公司(USAV.FokkerServicesBV)一案中，一名联邦地区法院法官以检察官没有对涉嫌犯罪的公司高管起诉，以及暂缓起诉协议内容对于被告公司过于宽大为由，没有批准检察官与被告公司达成的协议。但在上诉程序中，华盛顿特区的巡回上诉法院撤销了地区法院的判决，认为是否签订暂缓起诉协议以及如何设定DPA的具体条款，都完全属于联邦检察官的职权范围。而在2017年的另一起案件中，联邦第二巡回上诉法院对于法官监控DPA执行过程的权力作出了明确限制。有资料表明，迄今为止，无论是对暂缓起诉协议的审查和批准，还是对这一协议执行情况的监控，美国法
17、官几乎都采取听之任之的态度，而几乎没有施加实质性的干预。至于在考验期结束后，对企业遵守协议情况的评估以及是否提起控告，则几乎完全由检察机关自行确定，法官几乎没有改变过检察官的决定。对于这种司法审查流于形式的问题，越来越多的评论家批评说，美国检察官在签订DPA方面基本上绕开了正式法律体系，引发了宪法和公共政策上的危机。同时，也有不少人担心检察官在签署DPAFM占据了不正当的优势地位，使其在与被告公司的谈判和协商中滥用公诉权力。在适用暂缓起诉协议方面，法官通过司法审查对检察官自由裁量权的约束是十分有限的。为防止这种自由裁量权的滥用，美国司法部持续不断地发布有关对企业提起刑事指控的指南或者备忘录，为
18、检察官确立一些可供遵守的行为规范。其中，1999年发布的霍华德备忘录以对公司提起刑事指控为题，列明了检察官对企业提起公诉时需要考虑的八个因素；2003年发布的汤普森备忘录，以联邦商业组织起诉原则为题，要求检察官将企业与政府合作及其对违规行为披露等作为宽大处理的依据，并强调尽量通过达成DPA和NPA来代替提起公诉；2008年发布的菲利普备忘录，对汤普森备忘录进行了修订，并被纳入美国检察官手册之中；2006年发布的麦克纳蒂备忘录对检察官为获得涉案企业合作所采取的措施作出了一些限制；2008年发布的莫德福备忘录，为检察官任命合规监督官以及划定监督官的职责范围等问题确立了一些指导意见；2010年的格林
19、德勒备忘录，对检察官与企业达成的暂缓起诉协议中有关合规监督官的角色定位问题，尤其是解决协议履行中公司与合规监督官的争议问题，提供了指导意见。那么，一份典型的暂缓起诉协议究竟包括哪些内容呢？通过考察诸多美国检察官与涉案企业达成的暂缓起诉协议，我们可以简要列举一下检察机关要求企业履行的基本义务：一是涉案企业承认其犯罪事实；二是涉案企业接受执法机关提出的处罚、罚款、恢复原状、没收违法所得、向被害方予以赔偿以及其他补救措施；三是涉案企业有义务配合执法机关的持续调查；四是执行有效的合规计划，预防和杜绝今后发生类似的违法违规行为；五是撤换乃至改组董事会或公司高级管理团队，对于企业违法违规行为的发生负有直接
20、责任的员工或公司高管，作出严厉处罚；六是接受检察机关委派的合规监督员，接受为期三年以上持续的合规监管；七是在考验期内不得重新实施该项犯罪行为，也不得以任何方式违反协议条款；八是涉案企业放弃迅速审判的权利以及有关诉讼时效的抗辩权；九是禁止涉案企业作出与协议相矛盾的陈述，等等。美国联邦检察官通过推行暂缓起诉协议，责令涉案企业缴纳动辄高达数亿美元的高额罚款，并通过每年与全世界企业达成暂缓起诉协议和不起诉协议而获得数十亿美元的“经济收益二近年来，这种通过罚款所获取的收益还呈现出逐年递增的发展趋势。特别是对在美国开展业务或者上市的外国公司，这种“和解罚款”正面临着越来越大的争议。不少人士指责美国联邦司法
21、部“动机不纯”，甚至构成对外国企业的“敲诈勒索二但从客观上讲，联邦检察官通过实施暂缓起诉协议和不起诉协议，也确实使那些存在贿赂、洗钱等不法行为的公司受到了强有力的惩罚。而最引人关注的是，检察官通过设定考验期，在责令涉案公司缴纳罚款的同时，还要求该公司建立或者完善合规机制，使得合规制度和合规文化在全世界范围内得到全面的推行。在一定意义上，美国的暂缓起诉协议制度，促使全世界的跨国企业不得不重视合规机制的建立和完善，这一制度成为合规制度的最重要推动者。（二）司法审查模式英国的暂缓起诉协议是指检察机关在对涉嫌犯罪的企业提起公诉后，在法官的监督下与该企业达成的一项附条件的暂停起诉的协议。有权与涉案企业达
22、成这一协议的主要是英国反严重欺诈办公室（SFo）和皇家检察署（CPS）。这两个机构享有对刑事案件提起公诉的权力，也可以对那些符合条件的刑事欺诈、贿赂及其他公司犯罪案件提出暂缓起诉的申请。与美国暂缓起诉制度不同的是，英国的暂缓起诉只针对涉嫌犯罪的企业，而不适用于涉嫌犯罪的自然人。这一协议由检察官与涉案企业自愿达成，但需要法官进行审查并作出批准，方可产生法律效力。生效后，暂缓起诉协议具有中止诉讼程序的效力。在协议所设定的考验期之内，涉案企业需要履行协议所确立的各项义务，特别是缴纳罚款和推进合规计划的义务。在考验期结束后，检察机关经过审查认为涉案企业履行了暂缓起诉协议所确立的各项义务，撤销起诉更有利
23、益维护公共利益的，就可以正式撤销起诉，案件最终以检察机关不起诉、涉案企业避免定罪结局而告终。为避免检察官滥用自由裁量权，英国法律为检察官在适用暂缓起诉方面设立了两方面的检验标准：一是证据检验；二是公共利益检验。在证据检验方面，检察官要适用暂缓起诉制度，就需要确信案件有足够证据证明所指控的犯罪事实，或者基于一些可接受的证据表明对企业构成犯罪具有合理怀疑，并且有合理的理由相信通过进一步调查就可以获得可接受的证据，以便现有证据能够证明犯罪事实。而在公共利益检验方面，检察官要考虑假如不对企业提起诉讼，而是达成暂缓起诉协议，是否更有利于公共利益的实现。检察官在考虑公共利益时，需要兼顾多个方面的因素：涉案
24、企业过去是否实施过类似行为，假如该企业被采取过刑事、民事或监管执法方面的处罚措施，那么，暂缓起诉就难以适用；公司是否制定了积极有效的合规计划；假如涉嫌违反2010年反贿赂法，该企业是否遵守了有关适当程序的指导意见；在被发现存在不法行为之后，涉案企业是否与检察官保持了合作，等等。通常情况下，一份完整的暂缓起诉协议包括以下条款：支付经协商确定的罚款；对受害者作出经济补偿；支付检察机关的相关费用；与执法机构进行合作；遵守禁止从事特定活动的禁令；提交财务报告；建立强有力的合规计划或监督计划；对于检察机关将来起诉公司内部员工保持合作，等等。与美国模式相比，英国暂缓起诉协议制度具有一个鲜明的特征，那就是这
25、种协议必须取得法院的审查、批准和监督。在与涉案企业进行协商过程中，检察官可以提交自行作出的事实陈述以及有关每项罪行的详情，双方可就商谈的事实信息作出保密承诺，只有在就事实陈述达成一致意见的情况下，才能达成暂缓起诉协议。在签订暂缓起诉协议之前，检察官必须向法官证明，签订暂缓起诉协议可能更符合司法公正的要求，所有条款都必须是公平、合理和相称的。在检察官提交暂缓起诉协议后，法官会举行秘密的听证会，对协议条款进行审查。一旦接受了暂缓起诉协议，审判法官就要在公开的听证会上正式批准该项协议。只有在这个时候，检察官才可以将暂缓起诉协议的内容公之于众。具体说来，英国法律确立了以下四个阶段的DPA适用程序：一是
26、DPA启动程序，通过涉嫌经济犯罪的公司进行自我举报，或者举报人进行报案，或者检察机关初步调查，检察机关与涉案公司进行初步协商，出现达成暂缓起诉协议的意向；二是检察官邀请涉案公司进行DPA谈判，一般会提出正式邀请函，双方需要确定涉嫌违规的事实以及所适用的法律条款；三是检察官与涉案企业根据检察官法和检察指南来形成初步的DPA草案；四是法院审查和批准，检察官与涉案企业达成协议后，将协议提交法院，后者要经过两道程序来进行审查：（1）法院秘密举行预先庭审，检察官向法院提交包含事实陈述的相关证明文件,并证明所提交的DPA“可能符合司法利益”，并且DPA的相关条款是公平、合理和相称的，法官在此环节既可以修改
27、DPA的条款，也可以拒绝接受所提议的DPA；（2）在随后举行的最终庭审中，检察官需要申请刑事法院的法官宣布DPA符合司法的利益，DPA的条款是公平、合理和相称的。一旦协议得到批准，法院应当以公开听证会的方式公布DPA的全部内容。从2014年犯罪与法院法生效以来，到2018年12月为止，英国检察机关一共与四家企业成功达成了暂缓起诉协议。这些企业分别是：渣打银行（2015年）；一家匿名公司（2016年）；劳斯莱斯（2017年）；特易购（2017年）。作为协议的主要内容，上述四家公司共向英国政府支付罚款6.7亿英镑。2018年11月30日，英国反严重欺诈办公室宣布，英国首个暂缓起诉协议正式终止，涉案
28、企业渣打银行（PLC,现称为ICBC）己经完全遵守协议条款，被最终撤销起诉。2015年11月30日，英国反欺诈办公室与渣打银行达成的暂缓起诉协议正式生效。此前，检察官曾向法院提起诉讼，指控渣打银行违反2010年反贿赂法第7条，未能防止公司员工发生在坦桑尼亚的商业贿赂行为。反欺诈办公室与该公司达成了以下协议：（1）渣打银行必须与调查机构进行充分而诚实的合作，包括披露有关个人活动的信息和材料；（2）向坦桑尼亚政府提供600万美元的经济赔偿，并支付相关利息；（3）所获取的840万美元利润将由SFo予以没收，并转交英国财政部；（4）调查机构对渣打银行罚款1680万美元，并转交英国财政部；（5）重建公司
29、合规计划；（6）渣打银行将向反欺诈办公室支付3.3亿英镑的费用。对于上述协议所确立的义务，渣打银行在2017年8月之前，全都履行完毕,这种履行协议的情况得到了反欺诈办公室的肯定。经法院批准，反欺诈办公室撤销了对该银行的起诉。三、暂缓起诉协议与企业合规的关系暂缓起诉协议制度发端于美国，目前同时被适用于涉嫌轻微犯罪的自然人以及涉嫌经济犯罪的企业。对于涉嫌犯罪的自然人而言，暂缓起诉协议无非是一种检察官根据被告人改过自新的意愿所签署的一种附条件不起诉协议而已，与企业合规没有任何关系。但对于那些涉嫌商事犯罪的企业而言，暂缓起诉协议已经与企业建立合规计划具有极为密切的联系。特别是在美国，20世纪90年代对
30、企业适用暂缓起诉协议的案件还是并不多见，直到21世纪初期，随着安然案件、世通案件以及安达信案件的发生，联邦检察官尽管对这些企业提起公诉并达到了对其定罪的结果，但也造成了诸如企业破产、员工失业、经济和金融遭遇严重动荡等方面的后果。自此以后，美国司法部才开始大规模适用暂缓起诉协议，并在几乎每一个达成和解协议的案件中，将企业合规机制融入这种审前转处协议之中。而自2014年以来，英国、法国在确立暂缓起诉协议制度的同时，也将企业合规机制吸收进来，使企业完善合规计划成为和解协议的重要内容，也成为检察机关最终不起诉的前提条件。直至2018年以后，加拿大、澳大利亚和新加坡在仿效英国确立暂缓起诉协议制度时，也无
31、一例外地将企业合规机制引入到这种协议之中。尽管上述各国对于暂缓起诉协议吸收企业合规机制的方式和程度存在一定的差异，但大体说来，企业合规机制的构建都已经成为暂缓起诉协议的有机组成部分。具体而言，在这些国家，企业合规与暂缓起诉协议存在三个方面的关系：一是涉案企业建立合规计划，是检察机关与其达成暂缓起诉协议的前提条件之一；二是在暂缓起诉协议中，企业通常都要承诺完善合规计划，也就是提出全面重建合规管理体系的具体方案；三是在考验期之内，检察机关会对企业重建合规计划的进展情况进行持续不断的监控,包括派驻独立的合规监督员进行持续不断的监督，或者由企业自行定期提交合规进展报告。下面依次对其加以简要分析。（一）
32、作为签署暂缓起诉协议之前提的合规计划无论是在美国，还是在英国，对于涉嫌经济犯罪的企业，检察机关不仅要将该企业建立合规计划作为是否提起公诉的考量因素，而且在决定是否与其签署暂缓起诉协议时，也要考虑企业是否已经确立了合规计划。相对于那些从来没有建立合规计划的企业而言，那些己经初步建立合规计划的企业，与检察机关达成暂缓起诉协议的可能性要大得多。对于这些企业而言，暂缓起诉协议往往会包含一系列有关加强合规管理的条款，其目的在于确保合规计划的有效性。但对于一个从未“有合规计划”的企业而言，检察机关无法相信通过达成暂缓起诉协议，会促使其从无到有地建立起“有效的合规计划二根据美国联邦检察官手册(USAttor
33、neyManuaD,检察官在决定是否提起公诉，以及是否达成暂缓起诉协议或不起诉协议时，至少要考虑以下十个重要因素：一是犯罪的性质和严重程度；二是公司内部不法行为的普遍性；三是公司类似行为的前科，包括民事不法前科和犯罪前科；四是公司是否愿意协助调查其代表人；五是公司是否建立了合规计划；六是公司是否及时并自愿披露不法行为；七是公司是否采取补救措施，如解雇实施不法行为的员工，并与政府机构进行合作；八是起诉可能引起的附带后果，包括对股东、员工等的影响；九是对公司采取民事或行政监管措施是否已经足以产生惩罚效果；十是对公司员工的起诉是否充分，等等。检察官在考量以上因素时享有较大的自由裁量权。通常情况下，从
34、检察机关启动调查程序到暂缓起诉协议的达成,都要经历时间不等的谈判期间。在此期间，涉案企业为促成和解协议的达成，通常会采取诸如披露违法信息、与调查部门展开合作、完善合规计划等方面的工作。这些工作的进展情况都会成为检察官决定是否签署暂缓起诉协议时需要考量的重要因素。大量的案例显示，检察官对于那些已经建立合规计划，与调查机构展开充分合作，但合规计划有待完善的涉案企业，更愿意通过签署暂缓起诉协议来督促其完善合规计划，以实现刑罚的惩罚、威慑和矫正功能。例如，2018年11月18日，美国联邦司法部和纽约南区检察官办公室与法国兴业银行(SG)达成一项暂缓起诉协议，兴业银行同意向美国政府和纽约州政府支付8.8
35、亿美元的刑事罚款，以换取联邦和州检察机关在约定的三年考验期内不对其涉嫌共谋犯罪提起公诉。根据该暂缓起诉协议所附的“事实陈述”，该项协议的达成充分考虑了兴业银行与调查机构的实质性合作和完善合规计划的情况。在调查机构启动调查程序后，兴业银行除了就其违法行为作出信息披露以外，还进行了广泛而彻底的交易审查，与政府签订了罚款和延期罚款协议，向调查机构提供了大量书面材料，提供了调查结果，回答了调查机构的问题，安排有关员工接受各种面谈。不仅如此，兴业银行在调查开始之前，就终止了违法行为，对其遵守制裁法方面的合规计划进行了重大改进。从2009年到2017年，该银行增设中央制裁法合规职能部门，将其员工增加到31
36、名，而且将其全球合规部员工从169名增加到785名；对其合规IT进行了改进，总体合规预算从2010年的5380万欧元，增加到2016年的1.86亿欧元；针对遵守制裁法的问题，兴业银行发布了有关遵守制裁法的合规政策，建立了对参与违反制裁法业务的员工辞退政策，并就与制裁法合规政策进行了员工培训。而在英国，根据反严重欺诈办公室和皇家检察署公布的DPA守则，检察官在考虑是否对涉案企业适用DPA时,，要进行证据检验和公共利益检验。涉案企业是否建立合规计划，被视为公共利益检验的重要考量因素。为确定签署暂缓起诉协议是否更符合公共利益，检察官通常要考虑企业所犯罪行的严重性，同时也要考虑以下四个因素：一是企业类
37、似不法行为的历史；二是企业在违规之前、期间和之后的合规计划；三是企业什么时间披露其不法行为以及所提供的信息的准确性和完整性；四是企业配合刑事调查的情况。与此同时，在对检察官提交的暂缓起诉协议进行司法审查时，法官同样要对包括企业建立合规计划等因素进行考量，以便确认批准暂缓起诉协议更符合司法的利益。（二）作为协议重要内容的合规计划无论是作为暂缓起诉协议制度发源地的美国，还是后来确立这一制度的英国、法国等国，几乎无一例外地将涉案企业完善合规计划作为这一协议的主要内容。为达成这种附条件的延期起诉协议，检察官通常要求涉案企业在缴纳高额罚款的基础上，作出完善合规计划的承诺，接受改进合规计划的持续审查，并且
38、作出与调查机构进行全面合作的承诺。另一方面，为避免受到更严厉的处罚，防止遭受更严重的损失，涉案企业也会承诺在原有披露违法信息、配合监管调查、完善合规计划等项工作的前提下，进一步地采取改进合规管理体系的努力，以便堵塞合规体系的漏洞，防范、识别和有效监控可能的合规风险，有效地惩处违法违规责任人，最大限度地减少再次出现违法行为的可能性。在一定程度上，所谓的暂缓起诉协议，其实主要是指检察机关与涉案企业在完善、改进企业合规管理体系方面所达成的妥协方案而已。对于暂缓起诉协议所确立的重建合规计划的条款，任何国家都不会提出千篇一律的要求，而会针对个案中企业涉嫌违规的情况以及特定高风险领域，来确定具体的合规改进
39、条款。在这一方面，美国、英国、法国等国都发布了有效合规计划的最低标准。美国联邦司法部几乎每年都会为检察官确立有效合规计划的规范指引。可以说，在督促企业重建合规计划方面，各国检察机关既要遵循最低限度的有效合规计划要求，又享有一定的自由裁量权，做到了原则性和灵活性的有机结合。例如，2019年美国联邦司法部与LumberLiquidators公司达成的暂缓起诉协议，要求被告公司从加强内部控制、政策和程序方面，改进或者重建其合规计划,以确保公司具有有效的内部会计控制系统以及严格的反欺诈合规计划。仅如此，该项协议还专门将重建企业合规计划的部分作为独立的附件，从高层承诺、政策与程序、定期风险审核、适当监督
40、、培训和指南、内部报告和调查、纪律惩戒、第三方关系、兼并与收购、监控与测试等方面，全面提出了被告公司重建合规体系的要求。又如，在经过长达四年的反贿赂调查之后，英国反严重欺诈办公室与劳斯莱斯公司2017年达成的暂缓起诉协议，获得了高等法院王座法庭的批准。根据这项涉及高达近五亿英镑罚款的协议，被告公司须继续委托GOki爵士领导的团队对其反贿赂和腐败合规情况展开独立审查，在已经完成的两份中期报告的基础上，完成第三份有关重建合规计划的独立报告。在第三份报告完成后，被告公司需要制定一份书面计划，以便对前两份报告就完善合规计划所提出的建议加以落实和实施。同时，建议第三份报告对以下四个领域的合规风险作出重点
41、分析：一是被告公司以现金、信贷或其他方式向客户提供“特许权”的问题；二是被告公司合规员工的地理分布、数量和专业能力问题；三是为防控合规风险而展开合规培训问题；四是劳斯莱斯动力系统的有效反腐败政策、程序和控制问题。(三)对企业完善合规计划的持续监控在美国、英国、法国的暂缓起诉协议制度中，检察机关除了要求涉案企业在约定的考验期之内，作出改进合规计划的承诺以外，还要求企业聘请独立的合规监督员(COmPlianCemonitor),随时监督和审查涉案企业遵守协议、改变经营方式以及制定或完善合规机制的情况，并向执法机关或监管机构作出定期汇报。这种合规监督员制度对于企业针对合规风险重建合规计划起到了持续监
42、控的作用，是保证企业防止再次出现违法违规情况的重要制度保证。可以说，在暂缓起诉协议制度的实施过程中，没有合规监督员持续有效的监控，所谓重建合规计划的承诺将无法得到落实。在美国，这种合规监督员一般由从事过检察官、法官或证券管理工作的人来担任，首先由涉案企业提出若干名人选，最终由检察机关确定，但要由企业支付工作薪酬。在实践中，那些曾经在司法部工作过的前任检察官，被委任为合规监督员的比例非常高。在英、法等国，合规监督员也可以由一名德高望重的法律界、财经界或者其他领域的专业人士来担任。合规监督员一旦得到任命，就要对涉案企业违法违规情况、主要合规风险领域、合规计划的缺陷、第三方监控体系等进行全面审查，并
43、提出改进合规管理体系的建议。涉案企业在接到合规监督员的审查和建议之后，应有针对性地进行整改和调整，除了按照建议调整公司董事会成员、撤换高级管理层、增加合规管理人员等以外，还要按照有效合规计划的要求，从制定员工手册、建立合规风险防范体系、监控体系和应对体系等角度，全面重建企业的合规管理体系。对于企业整改和重建合规计划的情况，合规监督员要向检察机关提交定期报告。通常情况下，合规监督员要向检察机关提交季度报告，最迟每半年提交一份报告。不仅如此，在整个考验期之内，合规监督员还可以从防范合规风险的角度,对企业日常经营活动、重大公司决策乃至公司人事安排提出建议。例如，在2015年美国司法部与LOUiSBe
44、rgerInternational公司达成的暂缓起诉协议中，公司被要求在三年考验期内接受一名协议双方都认可的合规监督员。在协议生效后的30日内，公司应提交三个监督员候选人的名单，司法部从中自主选人一位，担任正式的合规监督员。合规监督员必须具有以下资格：具备FCPA及其他反腐败法律方面的专业知识和能力；具备设计或审查企业合规政策、程序和内部控制体系方面的经验(包括在FCPA和反腐败政策、程序和内部控制方面)；具备为履行监督员职责而获取和使用相关资源的能力；具备为有效而公正地履行监督员职责所需要的充分独立性。合规监督员的首要职责是评估和监督被告公司遵守协议条款的情况，包括执行协议所确立的重建合规计
45、划的义务，以便处理和降低任何违法行为再次发生的危险。为有效地履行合规监督职责，合规监督员有权就公司遵守反腐败法律的有效性进行初步审查(initialreview),提交初步报告(initialreport),然后进行后续审查(followupreview),并向检察官办公室提交后续报告(folk)WUPrePort)；合规监督员有权就公司相关腐败行为以及虚假报表和记录行为向公司高层披露，并有义务就其中的违法行为向司法部进行报告；合规监督员应在提交报告后与司法部官员进行会面，就报告中的具体情况进行讨论。又如，2014年，英国反严重欺诈办公室与StandardBankPLC达成了英国历史上第一起暂
46、缓起诉协议。根据这份协议，被告公司在考验期之内须与SFO和其他调查机构进行充分和诚实的合作。在此基础上，被告公司须委托PWC公司就该银行的内部反贿赂和反腐败合规程序进行审查，并接受SFO所确定的审查范围和程度。在审查完成后，被告银行须接受相关的合规重建建议，并在审查完成后12个月内按照建议采取行动。PWC公司须向SFO提交定期报告，以验证被告银行改进合规计划的进展情况。当然，检察机关并不是在每起案件中都委任合规监督员。自2016年以来，美国司法部实施了一种针对企业主动披露违规情况的合规奖励制度(CooPeratiOnCredit)。根据这一制度，在接受检察机关以及其他监管部门调查期间，涉案企业
47、假如主动进行自我披露，就调查机构没有发现的违法行为和违规责任人进行主动报告的，检察机关在与其达成的暂缓起诉协议或不起诉协议中，可以不再提出强行派驻合规监督员的要求。取而代之的是企业承担定期报告的义务。美国检察机关在近年来达成的暂缓起诉协议中，逐步开始使用企业合规报告制度(COrPorateCOmPlianCerePOrting),也就是要求企业在考验期之内，每年向检察机关或其他监管部门就其完善和执行合规计划的情况提交一份报告。一些暂缓起诉协议的文本，在载明完善合规计划和定期提交合规报告的条款之外，还会附上完善合规计划的详细方案以及有关提交年度报告的要求。例如，在2018年美国司法部与Trans
48、portLogisticsInternational公司达成的暂缓起诉协议中，被告公司作出了全面完善企业合规计划的承诺，同时还就其完善反海外腐败合规计划的进展情况承担每年至少一次的定期报告义务。根据相关条款，该公司签署协议后的一年以内，完成初步审查并提交初步报告，随后在剩余的两年考验期内完成两次审查并提交两份后续报告。所有审查和报告都要围绕着改进反腐败合规计划，完善有关公司在执行FCPA等相关法律方面的内部控制、政策和程序等问题而展开。四、暂缓起诉协议制度的理论基础有研究者基于对美国审前转处协议制度的研究和观察，认为美国之所以对企业适用审前转处协议制度，主要是为了避免“刑罚的水波效应”，也就是
49、避免因惩罚罪犯(公司)而对其他人(与犯罪行为无关，但与罪犯存在某种社会关系的第三人)所可能带来的不利影响。因为正是2001年前后随着美国安然案件、世通案件和安达信案件的发生，检察机关对这些企业提起公诉所带来的企业破产、员工失业的严重教训，才促使美国司法部转变起诉政策，利用检察官的起诉威慑功能换取涉案企业内部的公司治理。通过适用包括暂缓起诉协议在内的审前转处协议制度，司法部期望避免损害公司的投资者、雇员、养老金领取者、客户等无辜第三人的利益，避免刑罚的水波效应。的确，在诸多讨论美国审前转处协议的文献中，都提到了安然案件和安达信案件，并认为这些案件的发生与暂缓起诉协议在企业犯罪案件中的广泛运用具有一定的联系。笔者也基本赞同
