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1、2011年公诉条线第三期业务培训班业务课程授课讲义【目录】课程一：渎职犯罪查案中的几个问题（主讲人：市院反渎局黄金华）课程二：吴海江等三人假冒注册商标、销售非法制造的注册商标标识案定罪评析兼谈知识产权犯罪案件办案体会（主讲人：黄浦区院金融犯罪检察科樊蓉、鞠曦明）课程三：私服、外挂的刑法规制（主讲人：浦东新区院公诉二处杨永勤、李小文）课程四：量刑规范化若干问题研究（主讲人：市高院刑一庭徐世亮）课程五：量刑建议制度的探索与实践结合普陀区院的实践来谈（主讲人：普陀区院办公室徐少芬、陈涵杰）课程六:量刑程序中出庭公诉问题研究（主讲人：浦东新区院公诉一处房长缨、吴菊萍）课程七：优秀公诉人审案经验三人谈（
2、主讲人：市院公诉一处陈茜茜、二分院公诉处张申杰、浦东公诉二处杨永勤）课程八：诉讼监督工作讲评之一宝山区院追诉工作经验交流（主讲人：宝山区院公诉科奚山青）课程九：诉讼监督工作讲评之二闵行区院审判监督工作经验介绍（主讲人：张磊、徐清）课程十：刑法因果关系的认定（主讲人：华东政法大学何萍）58课程一：渎职犯罪查案中的几个问题主讲人：市院反渎局 黄金华一、现阶段渎职犯罪查案的基本情况这几年来，反渎现阶段查呈现举报线索少成案率低，近三年平均立案数只有29件。09年，我们全市受理各类线索约195件，最终能成案的只有27件，成案率达到13.8%。10年我们全市受理的线索下降到167件，立案数是26件成案率是
3、15.5%，举报线索同比下降12%，近几年来，特别是我们市中心几个区院，举报线索越来越少，渎职犯罪案件也成逐年下降趋势。去年有十家单位办案空白，几乎占我们全市一半。1、反渎查案的外部原因A、社会认知度低B、群众参与度不高、举报成案率低C、现有线索发现机制未能充分发挥功效D、考核机制不完善联动机制效率低E、联席会议制度形同虚设2、内部的自身原因A、工作责任心的问题B、年龄结构的问题 C、业务能力的问题D、内部机构线索发现和移送不协调二、渎职犯罪因果关系的判断1、渎职犯罪因果关系的判断通过这个案例的介绍，我们可以得知行为人的行为与损害结果之间产生因果关系，有两种情况，一种是事实上的因果关系：即行为
4、与结果之间存在引起与被引起的关系；第二种是法律上的因果关系，即行为与损害结果之间并没有直接的因果关系，而是存在法律上的因果关系，因法律的特别规定而产生的因果关系。渎职犯罪案件因果关系，更多的是行为人与损害结果之间，因法律的特别规定而产生的因果关系。渎职犯罪因果关系之所以产生争议，除了没有正确理解渎职犯罪因果关系的特殊性外，更多的是把多因一果的责任认定、行为人责任认定、渎职行为实施过程中 “情形”等，当做渎职犯罪因果关系讨论了。2、正确判断渎职犯罪行为中的异常介入异常介入是指：行为人自己主观无法预见，法律上又没有特别规定应当履行监督和管理义务；行为人自己行为尚不足以直接导致危害结果的发生，在行为
5、的实施过程中，由于第三人（包括自然因素）的介入，而导致损害结果的发生。三、正确理解渎职犯罪的罪名适用1、正确理解判例的重要意义：正确理解渎职犯罪的罪名适用，处理好每一起渎职犯罪案件，不仅是正确履行反渎检察职能，更多的是体现检察司法的公平、公正四、审查案件中渎职犯罪线索的发现1、责任和意识来发现渎职犯罪线索2、从行为人实施多行为过程中发现渎职犯罪线索3、通过审查贪污挪用公款案件中发现渎职犯罪线索4、从审查贿赂案件中发现线索5、从审查企业改制的贪污和挪用案件中发现渎职线索6、从审查其他刑事犯罪案件中发现线索7、从未移送的刑事案件人员背后中发现渎职犯罪线索8、从审查诈骗案件的中发现渎职犯罪线索课程二
6、：吴海江等三人假冒注册商标、销售非法制造的注册商标标识案定罪评析兼谈知识产权犯罪案件办案体会主讲人：黄浦区院金融犯罪检察科 樊蓉第一部分 案例简介一、基本案情犯罪嫌疑人吴海江、周理志、涂宏名于2009年10月起，在本市南京东路、豫园一带贩卖假冒中国2010年上海世界博览会（以下简称“上海世博会”）特许产品海宝毛绒玩具等商品。2010年2月，三人经合谋，各自出资1万元，共同投资经营假冒海宝挂件、毛绒玩具等商品。经分工，由周理志租赁江苏省昆山市周市镇海鹏路98号民居，从2010年3月起在该处组织人员生产5cm假冒海宝毛绒挂件，并从2010年3月7日起向上海发货60余万只，由吴海江、涂宏名分别在上海
7、租赁盆汤弄90号底楼和天津路236弄7号1楼民居，用于存放假冒海宝挂件、玩具等商品，并负责在沪销售。同期，三人还购进其他规格的假冒海宝玩具、挂件等商品加价销售。2010年6月4日公安人员在本市福佑路、侯家路附近，分别从牌号为赣E50707、浙GC338挂的两辆货运车上查获三名犯罪嫌疑人从别处购进、带有上海世博会会徽标识的35cm假冒海宝毛绒玩具3500只。2010年6月24日犯罪嫌疑人吴海江、涂宏名在本市天津路、石潭弄口接收从别处购进、由沪BH3158货运车运送至该处的假冒海宝玩具时，被公安机关当场人赃俱获。公安人员从该货运车上、吴海江、涂宏名分别租赁的本市盆汤弄90号底楼和天津路236弄7号
8、1楼民居内，以及本市南蕴藻支路一货运站内共查获被告人周理志在昆山组织生产并发往上海销售的5cm假冒海宝毛绒挂件6000只，以及吴、涂二人从别处购进尚未销售的假冒海宝铁质和橡皮手机挂件9200个、标注有上海世博会会徽标识的各种型号假冒海宝毛绒玩具3672只、太阳帽45个，和印有上海世博会会徽或海宝标识的纸制品30万件。同日，公安人员在江苏省昆山市周市镇海鹏路98号将犯罪嫌疑人周理志抓获归案，并在该处查获已生产完成的5cm假冒海宝毛绒挂件79670只，以及从别处购进尚未销售的、标注有上海世博会会徽商标的15-55cm各种型号的假冒海宝毛绒玩具1125只。综上，上述三名犯罪嫌疑人自行组织生产假冒海宝
9、毛绒挂件60万余件，其中被查获85670只；三人从别处购进、尚未销售的海宝玩具、挂件等商品17542件。二、分歧意见和案件处理关于其中涉及的三名犯罪嫌疑人自行生产并销售的5cm假冒海宝毛绒挂件60余万只，以及被查获的8万余只一节事实，因其不带有上海世博会会徽标识，故存在定性分歧。分歧意见：1、不构成犯罪；2、构成假冒注册商标罪；3、构成侵犯著作权罪。案件处理：经书面请示后，以侵犯著作权罪提起公诉。第二部分 本案涉及的知识产权犯罪认定问题 一、海宝玩具不是商标不构成假冒注册商标罪（一）商标的概念；（二）商标的功能：着重介绍商标的识别功能（三）商标的分类：着重介绍立体商标和平面商标（四）不得注册为
10、立体商标的情形小结：通过对商标的“识别性”功能、商标应当具有的“显著性”特征，以及立体商标的注册条件的研究，我们可以得出这样的结论：没有使用注册商标的“赤膊”海宝毛绒玩具本身不是立体商标，只是一个玩具而已。因此，生产、销售假海宝毛绒玩具的行为不构成假冒注册商标罪。二、本案构成侵犯著作权罪认定关键问题：第一，“其他作品”的认定问题。第二，“复制发行”的认定问题。（一）著作权的内容（二）复制权（三）“从平面到立体”的复制第三部分 知识产权犯罪案件办案体会课程三： 私服、外挂的刑法规制主讲人：浦东新区院公诉一处 杨永勤第一部分 私服、外挂的现状一、我国网络游戏产业的发展历程： 起步阶段（1997-2
11、001年）：从1997年底开始网络游戏开始在国内初试啼声，并在2000年正式在国内被互联网业界承认，初步确立了网络游戏在互联网中的地位； 发展阶段（2002-2005年）：网络游戏在此发展阶段已经呈现出一定的赢利潜力和广阔的发展空间，因此，正在为现金收入烦恼的网络公司不约而同地将目光投入到网络游戏，并采取了实际的行动； 成熟阶段（2005年以后）此阶段的特点是：用户数量及市场规模增长平缓，网络基础设施相对完善，网络游戏的市场格局相对稳定，产业链已经相对成熟且彼此间建立良好的合作关系。 根据2003年IDC（国际数据公司）提供的数据，中国网络游戏的市场规模2001年为3.1亿元，2002年为9.
12、1亿元，2003年13.2亿元，到2008年网络游戏的销售额就飞增到183.8亿元！二、私服、外挂的规模私服、外挂问题几乎伴随着与网络游戏产业的迅猛发展而同时应运而生。我们走访了盛大游戏公司，作为国内运营多年的大型网游公司，盛大是整个私服、外挂市场的最主要受害方之一。据他们提供的数据，私服方面，全国保守估计约有15-20亿元人民币左右的私服市场，针对盛大游戏旗下热血传奇等游戏的相关私服约占到私服总量的一半左右。外挂方面，整个外挂产权保守估计有20亿人民币左右的市场，针对盛大旗下产品的外挂市场估计占了5亿元。第二部分 私服类案件的刑法规制所谓“私服”，是“私设服务器”或“私人服务器”的简称，是指
13、未经网络游戏软件著作权人或其授权的网络游戏软件运营商的授权，通过非法途径获得网络游戏软件的服务器端程序或源代码，私自架设网络服务器的行为。“私服”是与“官服”相对应的，顾名思义，官服是指由网络游戏软件开发商授权的网络游戏软件运营商架设的网络游戏服务器。架设私服主要有两种途径：一是通过反向工程进行反汇编、反编译，重新写出相似的源程序，开发出服务器端模拟软件，进而架设服务器。但是，对一些大型网络游戏软件往往很难进行反向工程。所以主要是通过另一种途径，就是在官方服务器泄漏的版本上进行复制、修改而得。可以看出，私服实际上就是一种“盗版”行为，对于这种行为，实践中基本没什么争议，都是以侵犯著作权罪进行处
14、理的。第三部分 外挂类案件的刑法规制一、外挂的背景知识介绍（一）网络游戏的运行原理1、网络游戏的运行环境：包括硬件和软件两部分（1）网络游戏运行需要的硬件：服务器：由网络游戏运营商提供，是一种性能和功能比较强大的计算机。服务器接入互联网所必需的设备：包括交换机、防火墙等网络设备。网络数据中心：就是服务器及网络设备摆放的物理环境。一般由电信公司提供。骨干网传输：这是网络游戏所必需的数据传输通道。用户个人电脑和上网设备：这是用户玩网络游戏必备的硬件条件。（2）网络游戏运行需要的软件：网络游戏的服务器端程序：这部分程序由运营商控制，在服务器中运行。游戏软件的客户端程序：这部分程序由用户控制，在用户个
15、人电脑中运行。操作系统：是指服务器和用户个人电脑运行所必备的相关操作系统。2、网络游戏的运行原理一套网络游戏程序通常由两部分组成：一是服务器端程序，二是客户端程序。两部分程序都是对源程序编译后得到的可执行的目标程序。服务器端程序由运营商掌握并运行。网游运营商在开始运营游戏之前，需要进行一系列的准备工作，如购买服务器、配置服务器所用的操作系统、准备网络宽带等等，并在此基础上安装服务器端程序，将服务器在电信企业托管。客户端程序由运营商通过网络或传统发行渠道向玩家推广。玩家得到客户端程序并将其安装在自己的个人电脑硬盘中。玩家只要具备上网的环境并运行客户端程序，就可以使客户端程序与服务器端程序进行数据
16、传输通信。这是解释了一个玩家怎么玩网游的原理，当有千千万万的玩家都在玩的时候，整个网游的运行环境就此建成了。（二）外挂的技术手段从上图中可以看出，网游其实就是客户端和服务器端数据的互动。客户端的硬盘上存储了一些比较固定的数据，而游戏运行时，所用到的数据都会即时调入内存，因此内存里是动态刷新的数据。另外，游戏的一部分逻辑和计算方式是在客户端运行的，但主要的游戏逻辑是放在服务器端，游戏中记录游戏人物状态的数据也是存储在服务器端的。玩家进行某一项操作时，就会产生相应的数据包发送到服务器端。比如，在网游仙境传说中，克瑞米夹子用作“瞬间移动”，人物只要装备这个夹子就能瞬间移动，但是每次使用都要扣除一定的
17、魔法值。这种扣除魔法值在客户端是怎样完成的呢？是每次玩家使用了瞬间移动技能，客户端就会向服务器端发出带有魔法值变化情况的数据包，服务器端收到后就会修改人物的数据状态。正是因为游戏人物状态的数据是服务器端根据客户端发送的请求进行修改，这样一个过程给外挂创造了可趁之机。由于服务器端不可能对每一个客户端发送过来的每一个请求都进行鉴别，它只是根据用户的ID和密码进行识别，只要ID和密码正确了，服务器端就会认为从客户端发送的请求就是游戏本身正常运行的请求。那外挂要做的事情就是修改客户端发送给服务器端的数据包，从而达到欺骗服务器、实现一定功能的目的。继续以上述克瑞米夹子为例，刚才讲到，每次玩家使用了瞬间移
18、动技能，客户端就会向服务器端发出带有魔法值变化情况的数据包，服务器端受到后就会修改人物的数据状态。但如果不发送这个数据包，瞬间移送功能依然可以使用，因为使用这一功能的前提只是判断人物是否装备了克瑞米夹子，而这个判断也是在客户端完成的。所以，只要修改这个带有扣除魔法值信息的数据包，就能在不扣除魔法值的情况下照样进行瞬间移动。外挂怎么修改客户端发送的数据包呢？一般有三种修改途径：图示1、修改用户个人电脑硬盘中安装的客户端程序的源代码；2、修改用户个人电脑内存中正在运行的客户端程序的计算方式、逻辑等；3、在服务器与用户个人电脑之间数据传输过程中截取从客户端发给服务器端的指令，或截取服务器端对客户端制
19、定作出的响应，并直接修改这些数据。那外挂是通过什么样的技术手段来达到上述修改数据包的目的的呢？我们通过走访上海东方计算机鉴定中心了解，以修改内存为例，外挂的技术实现机理一般有以下几步骤：1、加载设备驱动进入Ring0级获得系统的控制权。Ring0级是最靠近硬件的，能够直接操纵硬件，因此也是最高级别的，玩家下载外挂后，外挂直接取得优先控制权。这相当于控制了一个人的大脑一样，系统就按照外挂的指挥运行了。2、注入进程的部分系统API（应用程序编程接口），实现对系统API监控。3、利用设备驱动获得控制权，读写游戏内存。4、利用消息钩子，实现对底层键盘的钩子。5、调用游戏发包函数，解密分析相关数据及实现
20、相关函数功能。二、外挂的定义与分类1、定义目前对外挂进行定义的版本比较多，唯一的官方定义是2002年新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室联合发布的关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知中，规定：“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。该通知同时把私服、外挂定性为非法互联网出版活动。我们认为，从法律角度来说，这一定义值得商榷。最起码的
21、一点，它将私服、外挂这两种具有不同技术特征和法律后果的行为放在一起进行定义，不是很科学，因为这样无法清晰对两种行为进行区分，也起不到定义的作用。理论界对外挂的定义就非常之多了。接受程度比较高的一种定义是：外挂是指故意编制的、以对网络游戏或者包含网络游戏在内的一系列程序产生直接或间接影响的、并非网络游戏本身客户端程序的程序。从这个定义我们可以看出来：第一，外挂本身也是一种程序，而且是故意编制的程序。第二，外挂影响的对象是网游。它不同于单机版时代的“游戏修改器”，在单机版游戏情况下，游戏修改器可以直接修改游戏在内存中的数据或者游戏存在本地硬盘中的数据文件，从而提升游戏人物能力、获得各种道具等。由于
22、单机版游戏开发商和销售商的利润主要来源于玩家购买游戏光盘，而玩家购买游戏光盘之后使用“游戏修改器”的影响仅限于本地用户的游戏状态，因此不会直接影响游戏开发商和销售商的利益，也不会影响到其他玩家的利益。第三，外挂并非网游本身的客户端程序。它独立于游戏软件，又外接于游戏程序，故而被称为“外挂”程序。如果是客户端本身的程序，即使能提供类似外挂的功能，也不能称为外挂。例如，一些网游的操作系统中，为了避免玩家陷于枯燥的练功，它内设立一种叫作“MACRO”（宏）的功能，可以设定快捷键来执行一系列的复杂的操作，这一功能是集成在网游客户端程序之中的，因此不能称为外挂。2、分类按照不同的划分标准，可以对外挂作出
23、不同的分类。例如，根据是否以营利为目的，可以分为营利性外挂和非营利性外挂；以是否突破网游规则为标准，可以分为良性外挂和恶性外挂；以是否独立于游戏客户端和所用开发技术为标准，可以分为依附于客户端的外挂和可独立于客户端的外挂；以功能为标准可以分为作弊类外挂、辅助操作类外挂和机器人类外挂。对刑法领域定罪量刑有用的分类主要是以是否突破网游规则为标准的分类，即良性外挂和恶性外挂。前者包括模拟点击型外挂（例如按键精灵，它可以自动帮助玩家按照指定的位置序列“点击”鼠标或在特定的时间发出键盘消息，从而让玩家摆脱点击鼠标和敲打键盘的反复无聊的重复工作，本质上是模拟玩家的点击动作）、一部分练级外挂（例如只是将练级
24、操作自动化的外挂）以及一部分辅助型外挂（例如在网游客户端中增加图形显示条来表示一些原本以数字方式显示的值）等。这类外挂对游戏的影响都不超过游戏对玩家的限制。而恶性外挂则是突破了游戏对玩家的限制，可以实现自动寻怪、自动攻击、躲避GM、自动回城、自动修理、自动寻路、伪造虚拟物品等恶意功能。这些功能可以让使用者获取超出游戏规则允许的利益。刑法所要关注的正是这种根本上违反了游戏规则，破坏了游戏的公平性和平衡性的恶性外挂。我们下面要分析的也是针对这种恶性外挂。三、外挂的危害性外挂的社会危害性主要体现在对网游运营商、网游玩家的影响，并进而影响整个网游产业。1、对合法游戏运营商的损害（1） 导致服务器核心数
25、据的损坏或丢失。 如前所述，恶性外挂必然要对客户端程序或传送的数据进行修改，这种方式会破坏整个游戏已经设定的运算方式，造成服务器程序运行出错，严重时可能导致服务器核心数据损坏或丢失。（2）增加运行成本。由于外挂是增加、删改客户端程序已经设定的代码指定，这种新的代码会引起服务器程序响应缓慢，增大运算量，增加对服务器的压力。为了保持基本的运行水平，运营商不得不增加服务器的投入，这明显会增加其经营成本。同时外挂会引发客户投诉量增加，运营商的客户服务压力也响应增大。（3）破坏网游的公平，缩短游戏的生命周期一款网络游戏的生命周期一般是2到5年，而外挂可以让一个菜鸟在3-6个月就达到游戏的顶级，让一款游戏
26、的生命周期缩短到一年甚至更短。我们知道，网游时代运营商的利润与单机版时代不同，单机版时代，运营商的利润主要来源于玩家购买游戏光盘，而网游运营商的利润一半来自于玩家的在线时间长和购买点卡的费用，外挂则显著降低了游戏的难度和吸引力，使得玩家在短时间内就能完成原本需要花费较多时间和金钱才能完成的任务，运营商的利润因此而减少。（4）影响运营商的声誉外挂的广泛使用，破坏了网游的游戏规则，导致其他正常玩家对于网游公司的否定性评价。在我国台湾地区甚至发生过因为外挂的泛滥引发的玩家集体抗议活动。例如韩国在线游戏“天堂2”引入台湾地区后，风靡全岛，后来由于非法外挂程序太猖獗，玩家辛苦取得的宝物经常被窃取，让众多
27、玩家不满，决定发动大规模的瘫痪攻势，向网游公司抗议，号称是史上最大规模的抗议行动。2、对玩家的损害（1）对正常玩家的损害这是最显而易见的，使用外挂的玩家突破了游戏的限制，获得了非正常的利益，这对于正常玩家来说显然是不公平的。（2）对使用外挂的玩家的损害 一般认为使用外挂的玩家，获得了其他玩家所无法获得的利益，是外挂的受益者。但实际上，很多外挂都被植入了木马程序，用来盗取玩家账号和密码，进而窃取玩家的宝物。因此，使用外挂的玩家，不仅要冒着被网游运营商发现而被封号的风险，而且常常因为使用外挂而失去对于自己游戏账号和虚拟财产的控制。目前一些窃取网游密码的木马病毒往往嵌入正常程序而以外挂程序、外挂程序
28、的破解版等面目出现，欺骗用户运行，用户运行后就会造成游戏账号被盗。另外，由于外挂程序，没有经过任何审批，用户的安全性得不到保障，发生了纠纷无法有效解决。四、不同罪名视野下的外挂外挂行为，包括外挂的制作、提供、使用等行为，进入刑法事业考察的应该不包含外挂的使用行为。因此，接下来探讨的对外挂行为的处罚指的就是外挂的制作者和提供者。外挂程序，从来源上说，是对原游戏软件部分程序或数据的复制或者修改，从技术上说，是对计算机信息系统中应用程序的增加或删改，从目的上来说，是一种发行出版物以营利的行为，因此，在定性上也涉及了三个领域的罪名：计算机犯罪、著作权犯罪和非法经营罪。1、计算机犯罪视野下的外挂（1）破
29、坏计算机信息系统罪 刑法第286条破坏计算机信息系统罪，客观方面规定了三种表现形式。一是“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的”；二是“违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的”；三是“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的”。 有观点认为，网游系统是计算机信息系统的一种，外挂对网游及其程序产生直接或间接影响，因此制作发行外挂属于286条规定的第一或第二种形式。但我们认为，这个观点值得商榷，虽然外挂介入计算机信息系统后，都会增加一
30、些游戏软件所不具有的功能或修改、干扰网游计算机信息系统的固有功能，会修改客户端或服务器端存储或交互的数据，但是286条规定的第一种形式，要求造成“计算机信息系统不能正常运行”，外挂并不能达到这一要求，因此不符合第一种形式的规定。而且上述三种形式都要求“后果严重”，目前尚未有司法解释来界定什么叫“后果严重”，司法实践中一般从几方面衡量是否“后果严重”：是否造成计算机系统长时间瘫痪，无法正常运行；是否造成有关单位重大经济损失；是否造成有关单位的客户大量流失等等；就外挂程序而言，不像一般的黑客攻击，很难进行上述几方面的认定。而就第三种形式来讲，它要求制作和传播的是“计算机病毒等破坏性程序”，只有在外
31、挂程序中被放入木马程序的时候，才可能被认定为破坏性程序，但此时评价的已经不是针对外挂程序本身了，而且植入的木马程序基本用来盗取玩家游戏帐号和密码，很难被认定为“影响计算机系统正常运行”。（2）非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪 这是2009年2月刑法修正案七新增的罪名，是指“违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域之外的计算机信息系统或者采用其他手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对计算机信息系统实施非法控制，情节严重的行为”。什么叫“计算机信息系统”？有观点认为，网游系统仅由服务器端程序和客户端程序组成，其广度不能涵盖整个计算机信息系统。
32、我们认为这一观点也值得商榷。根据计算机信息系统安全保护条例的规定，计算机信息系统，是指由计算机及其相关的和配套的设备、设施（含网络）构成的，按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的人机系统。网游系统由玩家操作，属于人机互动系统，而且在操作网游的时候，客户端整个计算机包括声卡、网卡等硬件设备都在运行，和服务器端发生大量的数据交换，是符合计算机信息系统这一定义的。通过前面对外挂程序的介绍，我们知道外挂制作者要修改客户端的硬盘、内存或者修改客户端发送的数据包，都必然要获取客户端存储、处理或者传输的数据，或者通过计算机语言对客户端的程序进行控制，对照本罪的客观行为要件，我
33、们认为，外挂是符合的。但问题在于：第一，本罪要求“情节严重”，但何谓“情节严重”，目前尚未有司法解释；第二，如果定本罪，是否能全面评价外挂行为及其危害性？外挂制作者、销售者的目的显然不止于获取数据或者控制程序，而在于发行外挂，以获取经济利益。2、侵犯著作权罪视野下的外挂从技术上，外挂软件的开发一般是基于对原始游戏软件的反编译和针对性开发，而且要依赖于原始软件运行，因此会存在对原始网游软件代码或数据的解密、复制、修改与调用。从著作权法和计算机软件保护条例的角度看，外挂无疑侵犯了网游软件著作权人享有的修改权、复制权、发行权以及技术保护措施受保护权，构成民事上的侵犯著作权行为。但刑法上的侵犯著作权罪
34、，针对计算机软件，我国刑法第217条只规定了“未经著作权人许可，复制发行计算机软件”这一种形式。因此，外挂行为中的有关“复制”行为与“发行”行为的认定问题，成为认定外挂是否构成侵犯著作权罪的关键所在。（1）外挂中的复制行为根据著作权法的规定，复制,是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。传统著作权法意义上的复制有三种情形:一是不改变原作载体,或虽改变原作载体但不改变其体现方式;二是从无载体到有载体;三是从平面到立体或者从立体到平面。这几种情形下，复制实质都是以一定的方式固定作品使作品得以再现。外挂软件属于对网络游戏的复制吗？有观点认为，外挂软件在制作和
35、运行过程中肯定存在复制行为，不复制就无法进行分析修改，进而达到外挂的功能。但这里的“复制”与刑法217条所指的“复制”不属于同一概念，刑法第217条的“复制”应当是全面的复制，比如盗版书、盗版光盘等，必须是物理产品的复制，即有载体的、静态的。而外挂软件复制的是部分，而非全部，且没有有形的载体，因此，外挂软件的“复制”不属于侵犯著作权罪中的“复制”。我们提出一个观点和大家探讨，就是：计算机环境下的“复制”是否可以突破上述传统意义上理解的“复制”？因为多数计算机软件的侵权并非简单抄袭原有程序的代码,而是利用不同的程序语言复制旧有程序或者在某些关键之处对旧有程序加以利用。如果只有全部复制了，才能算复
36、制，那显然外挂程序是不符合“复制”的要求的。我们认为，认定是否属于刑法上的复制，不能仅以原件与复制件在形式上、表现上是否完全相同作为判断依据，还要看实质，具体到外挂程序上，就是要对外挂程序和原网游程序进行比对，判断二者是否“实质性相似”。一般可以从三个方面考察：一是代码相似,即判断程序的源代码和目标代码是否相似;二是深层逻辑设计相似,即判断程序的结构、顺序和组织是否相似;三是程序的“外观与感受”相似,即运行程序的方式与结果是否相似。案例：张乐等人侵犯著作权案（2）外挂中的发行行为两高2011年1月颁布的关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见中规定：刑法第217条中的“发行”，包括总
37、发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。这是刑事法领域第一次对“发行”的含义作出界定，而且这一界定与著作权法中规定的“发行”含义不完全一致。著作权法规定，发行权是以出售或赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。两高意见中列举的总发行、批发、零售属于著作权法中的“发行”，但意见中的通过信息网络传播、出租、展销则在著作权法中是作为与发行权并列的一项单独的著作权。我们认为，对于同一个词，民法和刑法可以作出不同的解释，这是由两种法律所调整的法律关系不同造成的。甚至同一个词在刑法里都可以作出不同的解释，这是用语的相对性造成的。这样的例子很多，比如刑法中的“占有”和民法中的“占有”含
38、义不一样，再如，都是刑法，但抢劫罪中的“暴力”和妨害公务罪中的“暴力”含义就不一样。如果我们在刑事案件中坚持以著作权法对发行的界定，将作品有形载体的转移作为发行的核心要件的话，那“通过信息网络传播”肯定就不属于发行了，因为网上传播的结果并非作品的有形载体在物理空间的变更,而是在新的有形载体上产生了作品复制件,导致复制件数量的绝对增加”。具体到外挂行为中,行为人制作外挂后通过光盘等有形载体进行传播的固然属于发行行为,上载至网络空间中供玩家有偿或无偿下载的同样构成发行行为。现如今网络空间中“外挂”的传播方式有三种:一种是提供网络免费下载的模式，但这种方式很少，因为外挂传播者大多要通过传播外挂获利;
39、二是网上宣传,网下销售。通过网页显示汇款方式，收款后通过电子邮件发送软件。很多外挂传播者制作网页，并到各大门户网站的论坛中去宣传该网页链接，通过网页上载明的汇款方式收取用户钱款。这种方式面对用户的风险小而且传播速度快，所以大多外挂都是通过这种方式进行传播;三是通过传统的渠道销售,即架设中央认证服务器，通过发展各地经销商的形式正式销售外挂。这种方式需要的人力物力比较大，所以为少数外挂传播者采用。早几年针对传奇游戏的极风传奇外挂就是采用这种方式进行传播。上述三种方式都应当认定为外挂的“发行”行为。3、非法经营罪视野下的外挂这主要是对1998年最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问
40、题的解释的理解。因为在这个解释中有两个条文涉及了非法经营罪。其中第11条规定：违反国家规定，复制发行该解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场经济秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。第15条规定：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。所以，对外挂行为能否认定为非法经营罪的第一步就在于外挂软件是否属于非法出版物。（1）对出版物的理解什么叫出版物呢？2004年7月1日起实施的出版物市场管理规定第2条规定：出版物，是指报纸、期
41、刊、图书、电子出版物等。外挂软件显然不属于报纸、期刊、图书，那是否属于电子出版物呢？出版物市场管理规定中并没有对什么是电子出版物进行规定，因而有观点认为外挂不属于电子出版物，因为根据国家税务总局2000年关于明确电子出版物属于软件征税范围的通知中规定“电子出版物是指把应用软件和以数字代码方式加工的图文声像等信息存储在磁、光、电存储介质上，通过计算机或者具有类似功能的设备读取使用的大众传播媒体。电子出版物的媒体形式为软磁盘（FD）、只读光盘（CD-ROM）、交互式光盘（CD-I）、照片光盘（photo-CD）、高密度只读光盘（DVD-ROM）、集成电路卡（IC-card）。”因为这一规定对电子出
42、版物的媒体形态采用了穷尽列举的方式，而外挂软件并非存储在任何上述媒体形态中，所以外挂软件不属于电子出版物。我们认为，这一观点是值得商榷的。税务总局的上述规定本身是有矛盾的，他采取穷尽列举的方式列出来的媒体形态并不能完全体现他对电子出版物所作的定义。而且税务总局并非出版物的管理部门。相反，作为各类出版物管理部门的新闻出版总署在2002年联合信息产业部、国家版权局等五部委进行对私服、外挂专项治理活动中，颁布的通知就明确了：外挂违法行为属于非法互联网出版物活动。在2006年北京市海淀区法院审理谈文明等人非法制作恶魔的幻影外挂案的批复中，也确认了外挂系非法出版物。因此，我们认为外挂属于非法出版物，接下
43、来需要解决的第二个问题是外挂是内容违法的非法出版物还是程序违法的非法出版物？（2）对非法出版物的理解：根据上述非法出版物的解释，非法出版物包括内容违法的非法出版物和出版程序违法的非法出版物两种情形。内容违法，从通常意义上理解，是一个范围很广的概念，包括有政治问题的出版物、侵犯著作权罪的出版物、侮辱诽谤他人的出版物、淫秽出版物等等，但是由于非法出版物的解释第1条到第10条，已经分别对上述情形作出了规定，分别构成煽动分裂国家罪、侵犯著作权罪、侮辱罪、诽谤罪和制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪等，所以第11条指的内容违法的非法出版物是除了前面10条规定之外的其他内容违法的情形。程序违法的非法出版
44、物则是指第15条规定的，没有相应资质而从事出版活动的出版物。首先，外挂属于程序违法的出版物。根据互联网出版管理暂行规定第6条：从事互联网出版活动，必须经过批准，未经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动。擅自运营的外挂软件一般都没有经过新闻出版行政管理部门的审批，利用互联网制作发行外挂软件，挂接运营外挂，涉及程序违法。其次，外挂同时属于内容违法的出版物。外挂的目的在于增加网游的功能，使网游操作更为容易，致使不使用外挂的客户在游戏中无法进行抗衡，既缩短了网游的运营寿命，也侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序与网游产业的健康发展。尽管相应的司法解
45、释尚未对此予以明确，但是未经网游权利人许可擅自制作的网游外挂，侵犯了他人对游戏作品的修改权，同样属于对他人计算机软件著作权的侵犯，应当认定为内容违法的非法出版物。（3）制售外挂同时符合解释第11条与第15条的，如何选择适用?从前面的论述，我们可以得出结论，擅自制作网游外挂并出售牟利同时属于出版程序违法和出版内容违法的非法经营行为，同时符合解释第11条和15条，应当如何适用呢？通过对解释第11条和15条的解读，我们认为，应当注意以下几点：第一， 对于第11条规定的，其他出版内容违法的非法经营行为需要满足两个条件方能定罪处罚:一是非法出版物要达到严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的程度，二是非法经营行
46、为要符合情节严重的条件。这里涉及到对严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的认定问题。我们认为，可以根据涉案非法经营行为对相应行业或产业的影响程度，结合国家主管行政部门以及其他部门对相应违法行为的惩治力度等综合判定。第二，对于第15条规定的程序违法的出版物，入罪条件有两个：一是严重扰乱市场秩序，二是情节特别严重。从解释出台的背景来看，设置第15条，保护的是出版活动的市场准入制度，关注的是对未取得相应资格而从事出版活动的行为的否定评价，仅仅涉及程序违法的非法出版行为，从而区别于第11条。但是解释重点惩处的是以内容违法的非法出版物为犯罪对象的犯罪行为，因此对于出版程序违法的非法经营行为设定了相对严格的定罪
47、条件，只有严重扰乱市场秩序且情节特别严重的，才能以非法经营罪定罪处罚。“至于严重扰乱市场秩序、情节特别严重的标准，鉴于非法出版活动的特殊性，解释未作详细规定，实践中应当根据案件的具体情况而定，从严掌握。因此，这里的情节特别严重与解释第12条与第13条所规定的情节特别严重含义不同，后者属于法定刑升格条件，解释从经营数额等方面规定了明确的标准;而前者属于定罪条件，解释并未加以界定。实践中，可以参照解释第12条、第13条关于非法经营其他内容违法的非法出版物情节特别严重的标准，结合非法经营数额大小、时间长短、对权利人造成的损害程度、对行业的影响程度、行为人是否曾因同类行为被处罚等案件的具体情况严掌握。
48、第三，如前文所述，当外挂行为同时符合解释第11条与第15条的时候， 二者所规定的罪名均是非法经营罪，但定罪条件不同，从而发生了第11条与第巧条之间的选择适用的问题。对于一行为触犯数法条的情况，实践中主要运用刑法理论中的法条竟合与想象竞合的处理原则加以解决。根据一行为触犯的两个法条之间是否存在罪名之间的从属或交叉的逻辑关系，理论上将竞合区分为法条竞合与想象竞合，如果法条之间存在上述逻辑关系则为法条竞合，反之为想象竞合产但上述区分通常意义上是为了解决罪数的问题，而解释第11条与第15条属于同一罪名下的法条选择适用问题，与刑法理论中的竞合有所区别。我们认为，由于二者之间不存在逻辑上的从属或者交叉关系，类似于不同罪名之间的想象竞合，可参照想象竞合择一重罪处断的处理原则，对涉案行为在解释第11条与第15条之间从重选
