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1、浅论法律之道即生存之道上许章润霍姆斯、布兰戴斯、卡多佐和汉德这四位大法官，或许还有马歇尔大法官，历来被视为美国历史上最为杰出的伟大执法者。他们的执法实践与法律理念，构成了美利坚法律智慧与人文传统的重要方面。1997年，适逢其中最有影响力的奥利弗W.霍姆斯大法官的最有影响力的著作问世百年。这部著作不是别的，就是著名的“法律之道”(ThePath of the Law)。(注：Oliver Wendell Holmes，“The Path of the Law”，in10Harvard Law Review(1897)8，at457-78.中译本由许章润译载环球法律评论(北京)2001年秋季号，第
2、322-332页。以下凡引自该文，均只注明作者、篇名和页码。)是年1月24和25日两天，获“理查德S.莱维特讲座资金”(the RichardS.Levitt Distinguished Lectureship)的资助，一干“法律从业者”们聚首美国衣阿华大学法学院，以“20世纪的法律之道”为幡，对于这篇著名的论文，当然实际上是对霍氏的全部法律哲学，“进行了深入的研讨”。会后主持者编辑出版了这部论文集“法律之道”及其影响O.W.霍姆斯的精神遗产，(注：Steven J.Burton(ed.)，The Path of the Law and Its Influence ：The Legacy of
3、 Oliver Wendell Holmes，Jr.，Cambridge：Cambridge University Press，2000.)借用国人的套语，也可以说是“共襄大事，欹欤盛哉”!一声东击西士志于道全书收文14篇，作者中不乏法学名人。例如，开篇即为当年的批判法学骁将罗伯特高顿(Robert W.Gordon)教授的宏文：“以法律为业：霍姆斯与法律从业者之道”(law asavocation：Holmes and the Lawyers Path)。六七十年代搅动一池涟漪的那一拨横议之士，中年之后大都步入“中产阶级”，雄心万丈的叛逆早已在岁月的无情磨洗中春去无痕，代之而起的每每多为一股
4、怀旧情绪，恋往心态。高氏似乎不能自外，喧嚣之后是惆怅，而对“传统”油然生出兴味来，由是成为一位有名的霍姆斯法律思想研究者。1992年，编刊奥利弗温戴尔霍姆斯的精神遗产文集，(注：Robert W.Gordon(ed.)，The Legacy of Oliver Wendell Holmes，Stanford：Stanford University Press，1992.)学术品位甚高，多获学界佳评。而以宪法信仰(注：Sanford Levinson，Constitutional Faith，Princeton，NJ：Princeton University Press，1988.)一书名世的桑
5、福特李文森，也奉献了一篇“艾默生与霍姆斯：安详的怀疑论者”(EmersonandHolmes：Serene Skeptics)，从两人对于人性的预设和预期入手，纠缠于有关法律的人类形象，探索法律品格的实然与应然。其他各篇论文点窜月旦，声东击西，也都各有读头，不妨列一个中文单子如下：戴维鲁班：坏人与好律师(David Luban，Bad Man and the Good Lawyer)马萨C.努斯本：为何实践需要伦理学说：特殊主义、原则与恶行(MarthaC.Nussbaum：Why Practice Needs Ethical Theory：Particularism，Principle，an
6、d Bad Behavior)丹M.卡萨：理论、反理论和规范：对于努斯本论文的评议(Dan M.Kahan：Theories Anti-Theories，and Norms：Comment on Nussbaum)斯哥特布鲁尔：超越霍姆斯达臻逻辑形式的法学的路径(Scott Brewer：Traverling Holmess Path towards Jurisprudence of Logical Form)托马斯格雷：霍姆斯论法律的逻辑(Thomas C.Grey ：Holmes on the Logic of the Law)斯蒂芬佩里：霍姆斯与哈特：法学理论中的“坏人”(Stephen
7、 R.Perry：Holmes versus Hart：The Bad Man inLegal Theory)斯哥特J.夏皮诺：“坏人”与内在视角(ScottJ.Shapiro：The Bad Man and the Internal Point of View)凯瑟琳P.韦尔斯：霍姆斯与威廉詹姆斯：“坏人”与道德生活“(CatharinePeirce Wells：Oliver Wendrll Holmes，Jr.，and William James：The Bad Man andt heMoral Life)克莱顿P.吉利特：依赖于法律的法律之道(Clayton P.Gillette：The
8、 Path Dependence of the Law)吉连哈德弗尔德：变革法律之道(GillianK. Hadfield：Changing the Path ofthe Law)布莱恩莱特：霍姆斯、经济学和古典现实主义(Brian Leiter：Holmes，Economics and Classical Realism)乔黛S.克鲁斯：对于Brian Leiter的“霍姆斯、经济学和古典现实主义”的评议(JodyS.Kraus：Comment on Brian Leiters“Holmes，Economics，and Classical Realism”)文集编者，也是会议的召集人，衣阿华
9、大学的斯蒂温伯顿教授在文集“导言”结尾处宣称，没有任何一位美国人的法律思想比霍姆斯大法官更为深邃而广博，也更有影响力。上列作者各挥椽笔，铺陈宏论，奇文共赏，疑义相析，在“法律之道”上踯躅前行，在他看来，或只需满足于求知问学的“没事偷着乐”(fun)，或听命于霍氏的精神感召，而士志于道，亦正是高顿教授所说的，不外乎“以法律为业”。(注：Steven J.Burton(ed.)，The Path of the Law and Its Influence：The Legacy of Oliver Wendell Holmes，Jr.，Cambridge：Cambridge University Pr
10、ess，2000，第6页。二毁灭者与创造者那么，是什么使得这篇论文具有如此深远的影响，让百年之后的人们还念念不忘，几乎拿出中世“解经”(exposition)的气力来，累月经年，咬文嚼字，或鱼鱼雅雅，或拍案相向呢?上述高顿教授的论文中有两节，标题分别是“作为毁灭者的霍姆斯”和“作为创建者的霍姆斯”，可以解答，或许，也正是为了解答这一问题的。先说“作为毁灭者的霍姆斯”。在高顿教授看来，经由将法律之为一业的非道德化(de-moralizing)，从而将其非神秘化(demystify)，亦即“除魅”，霍姆斯拿着一把现代的扫帚，权当彩练横空舞，将普通法传统大屋中的陈腐货色(cobwebs)，或鞭或挞，
11、清扫净尽。说来够邪乎，当然也很坦率而恰恰自然，在霍姆斯眼中，法律并非某种不可思议的神秘物事，毋宁乃一项众所周知的著名职业;这一职业也不是什么大不了的事，就其中的律师业而言，不过是“你付钱，我办事”，一个通常只讲输赢，不论是非的营生。经由提供法律咨议，根据法律作出案件将会如何发展的预测，法律从业者在恪尽自己的职业义务的同时，便也就是在奉守法律义务与道德义务了。至于其他的种种，正像“镀金高脚酒杯和海煤炉火”之于“预测”结果的无关宏旨，其于法律职业亦属“纷乱杂陈的枝蔓”而已。(注：霍姆斯：法律之道，第322页。)也就因此，法律不是逻辑，不是如同数学般精确的什么科学，相反，它不过是一堆传统与历史罢了;
12、而就具体的从业者的日常操作来看，不管他是律师还是法官，说它是一种“经验”，一种在职业生涯中慢慢领悟、习得的将人间事情办成办妥的处理生活难题的实际经验，乃最为确当，也最为实际、实惠而便于实行。说到底，法律的智慧是一种实用理性，料理、规范人事而服务、造福人世，讲究一个将事情办成办妥的事功追求。而作为法律从业者的律师不是别的，乃是运用自己的法律知识，追求营利的职业与利益共同体。高顿教授指出，从霍姆斯的论述中，我们可以很清楚地知道，律师是法庭活动的中立的预测者、政策的分析者和功利主义的社会工程师(utilitarian social engineer)。(注：Robert W.Gordon， Law
13、as a Vocation：Holmes and the Lawyers Path， inStevenJ.Burton(ed.)，The Path of the Law and Its Influence：The Legacy of Oliver Wendell Holmes，Jr.，Cambridge： Cambridge University Press2000，at13.)的确，就其本质而言，律师业乃是通过向涉及法律事务者提供专业服务而营利的一个职业与利益集团，也是一个法律话语与权势的垄断集团，利润动机是此种服务的根本推动力，与“维护民权”、“捍卫法治”等理想化、道德化诉求不甚搭界。否则
14、，就整体而言，反倒奇怪了。(注：拙文：法律理性与人类正义注37，文收拙集说法活法立法，北京：中国法制出版社2000年版，第155页。)就像商人一般，律师在对法律事务进行处理时首先要进行输赢，也就是利害得失的计较的。也就因此，律师不过是商海一员，既非“好人”，亦非“坏人”，一介职业工作者而已，很多时候，常常是一介秉持职业理性来为人处世的“冷酷而势利的”家伙。否则，你让他怎么活!职是之故，就“劳动分工”而言，从律师对于纠纷的介入甚至“排忧解难”等等方面来看，说律师是“现代的巫”，缺不得，却也没什么大不了的，亦称恰切。黄仁宇先生概述现代工商社会体制运作具备三大技术特征，其中一项乃是经理与服务人才非关
15、人身关系、不分畛域的流动性雇用及其信用。(注：黄仁宇：资本主义与二十一世纪，北京：三联书店1997年版，第31-32页。)律师不是什么异种，即此人才也!律师业不是什么低贱或高尚的行业，即享有“对于公共权力将会作出何种反应之预测”能力这一信用者也!而这一切，都是伴随着这个工商社会的渐次成型而悄然兴起的饭碗之一罢了。这里涉及到一个对于包括律师在内的法律从业者的社会角色的定位问题，实际上并且关涉到对于法律本身的性质和功能的认识问题。在这方面，刻下中国的纸面上有一种观点，可能也是近年来为许多人在正式场合津津乐道，却与通常的实际情形大相径庭的看法。这一看法宣称，存在着什么“优秀的”律师与“真正的”律师等
16、等子丑寅卯。所谓“优秀的”律师，论者傥论，必有“哲人的智慧，诗人的激情，法学家的素养，政治家的立场”;而“真正的”律师，乃是“真正的人，表里如一，道德崇高，事事处处体现着人格的完善与优美”，“决不见利忘义，自始至终与人民大众走在一起。艺品高超，仗义执言;爱爱仇仇，义无返顾”。(注：张思之：真正的律师与优秀的律师，载孙国栋主编：律师文摘，北京：时事出版社2002年版，总第2辑，“卷首语”。)如果说对于所谓“优秀的”什么这种自我褒扬，尚且可以“他想怎么说就让他说去罢”来打发的话，那么，关于“真正的”什么这种自我设定，倘若作为对于民谣中讥讽的那种过去站在桥头、而今钻进了楼里头的“四害之一”的律师业的
17、拨乱反正，玩一玩寓批判于褒扬的黑色幽默，倒不妨说一说，但要“真正”当回事，可就拧了。想一想，比李玉和杨子荣雷锋孔繁森就差一丁点儿，这样的“自我定位”未免太过夸张，自爱而矫情得让人肉麻麻的，而且，也忒累人。或许，越是与实际情形相背，越要反过来说，犹譬明明少数当官的最有权势，少数警察最为横行霸道，而偏偏要说自己是仆人，人民的勤务员;民办教师、亿万民工、扫马路的最无社会地位，可偏偏宣扬他们最应受到尊重;律师的巧取豪夺世所周知，也世所默认而包涵，可偏偏要说“自始至终与人民大众走在一起”。这种定位上的矫情，实际上源于对于法律理性和法律从业者的社会职能与职业伦理认识上的错位，而归根结蒂，是对于法律本身的属
18、性与功能进行道德化的理解和吁求的结果。在此，霍姆斯的论述或许可以作为攻错之友，不妨也来一个“非道德化”与“非神秘化”的对视。为此，引述霍氏下面的一段话，以为借鉴：笔者此刻正予梳理之紊思困惑，不言而喻，亦困扰着诸法律概念。不妨想一想一个基本问题：什么是法?君将发现，有些论著的作者会告诉你，法乃一种不同于麻省或英国法庭判决之物事，一套理性分析系统，不言而喻的公理或伦理原则的演绎结论，或者，因此公理并未获得广泛接受，其与法庭的判决或许一致无悖，或许捍格不凿。但是，设若我们与吾辈之友，那个坏蛋，英雄所见略同，则吾人将会发现，此君并不在乎公理或演绎的杂什，毋宁，其确乎欲知者不过麻省或英国法庭实际上可能会
19、做什么。在此，鄙人与那厮甚感心心相印。卑意所谓法律者，即此法庭实际上将会做出什么之预言也，而绝非什么矫饰浮夸之辞。(注：霍姆斯：法律之道，第323页。)那么，说霍姆斯是一位“创建者”，他究竟创建了什么呢?在高顿教授看来，就在于“法律之道”这篇论文标立了“一种纯粹的实证主义法律理论”，一种对事情做平常观、非道德化的和“除魅的”法律观点(a deflated，demoralized，“disenchanted”view ofthe legal system)。因此，霍氏笔下的那个“坏人”或者“坏蛋”，毋宁乃一介理性之人，律师也因而变成社会的工程师;坏人之为坏人，并非道德意义上的，毋宁乃法律意义上的
20、。但是，这一论说本身却有不尽如人意之处，仔细推敲，发觉不免意颇捍格。其缺陷，或许正如作者也感言的，似乎不免导向国家本位的强权即公理之嫌。笔者研读这篇论文，瞻前顾后，确乎感到多少有些成王败寇的强烈实用主义意味扑面而来。其要害，正如戴维鲁班教授在评论高氏这篇论文时所说的，在涉及法律义务问题时， “坏人”将罚金、监禁等等惩罚视作在为违法行为“缴税”(tax)，从而隐约间将此行为的道德评价消祛，并将法律与道德间的紧张关系一笔勾销，就未免不太或者太不妥当了。(注：戴维鲁班：坏人与好律师，载上揭文集，第39页。该文修订本更名为坏人与好律师：关于霍姆斯“法律之道”的百年致贺论文，载纽约大学法律评论第72卷(
21、1997)，第1547页以下。)的确，将道德问题与意识形态转化为技术问题，乃至于马克斯韦伯的“可得算计的法制”(calculable legal system)意义上的问题，是所谓的现代社会的胜算，亦为其败笔，荣损一来俱来。其次，与其说霍姆斯在创建一种什么法的理论，不如说是提供了转借Wallace Stevens的话“审视法律的十三种方式”;以对于法律的实际运作状况和实际效果的观察和关注，取代对于法律的纯然价值思考。因此，“坏人”形象和“预测理论”所要厘清的乃是萦绕于法律语言中的道德意味，透过这些语汇和意味，查明究竟是什么法律责任与惩罚横亘于前，(注：StevenJ. Burton(ed.)，
22、The Path of the Law and Its Influence： The Legacy of Oliver Wendell Holmes ，Jr.， Cambridge： Cambridge University Press，2000.第14页。)从而，用霍姆斯自己的话来说，“查明何时应对此种危险心怀怵惕”。(注：霍姆斯：法律之道，第322页。)再一次地，把事情办成办妥，乃至于办好，成为霍姆斯氏们信条的最高追求。也恰恰就是在这里，“把事情办成办妥办好”本身即意味着不能偏离对于人类情感的关护。毕竟，正如后面还将叙介的，在霍姆斯心中，“法律的最大正当性，乃在于其与人类最为深沉之天性契合
23、无间。”(注：霍姆斯：法律之道，第331页。)职是之故，平心而论，或许说霍姆斯本人乃是一位希望用理想之火熔铸理性之轮，以驱动法律之车的最好榜样，更能让人信受。实际上，不少霍姆斯研究者就是作如是观。戴维鲁班即曾广泛引证，说明霍姆斯并非不折不扣的“功利主义者”。(注：David Luban，“Justice Holmes and the Metaphysics of Judicial Restraint”，in Duke Law Journal44(1994)，at517-23n.，210;Thomas C.Grey，“Holmes and Legal Pragmatism”，in Stanfor
24、d Law Review41(1989)，at787.)也正是由此，涉及到下面这样一个问题。是的，霍姆斯比任何人都强调法律的功利追求，并且对法律进行彻底的世俗主义的观照。实际上，不妨说霍姆斯氏开启了现实主义法学之源，也开启了此后诸如法律的经济分析的思想之源。但是，就是这样一位“功利主义者”，却对法律的历史之维一往情深，于法律的历史品格念兹在兹。实际上，早年的霍姆斯深受德国法学，特别是历史法学理念的深刻影响。19世纪的德国法学挈领西方世界，正是德国法学向他展示了一幅清晰有致、脉络井然的法律图景。两相比照，更加彰显了当时美国普通法世界的四分五裂，淆乱不堪。正如他后来回忆的那样，面对杂乱无序的立法、
25、法律报告、疏议和案例，法律从业者，尤其是初入此道者，简直无从下手，愈欲辨识，治丝愈紊，遂成一锅烂粥;而一代又一代的法律从业者们不得不重复前辈的劳作，耗费巨大心智来厘清此一四分五裂的法律图景，再以此作为起点，皓首而不得穷经。职是之故，实际的执法效果也是差强人意，并非如后来吾国不明就里的崇拜者们说得那般天花乱坠的。在“布朗大学1897年开学典礼演讲”中，霍姆斯曾经写道：愚起步伊始，人们所渴求的照引路途的航图和光火，一切几乎悉归阙如。大家恍然于身陷枝蔓与烦琐，如坠五里雾中，无以措手足它像黑霭沉沉的冰夜，没有鲜花，没有春意，毫无乐趣。(注：See，Collected LegalPapers，p.164
26、，pp.164-165;并详氏著“Introduction to the General Survey by European Author sin the ContinentalLegal Historical Series”，同上，p.298，pp.301-302.)正是在此情形下，历史法学以其对于法的历史发展的清晰描述，对于法律关系的抽丝剥茧般的有序展开，特别是以其对于法律与人类生存境况的深情关注，赢得了正陷于杂乱无章而又以信誓旦旦的理性张本的普通法之苦的霍姆斯的芳心，安顿、慰贴了他那颗年青不安而备受煎熬的心。已经有不少霍姆斯研究者，包括一些传记作者，都注意到也论述过霍氏关于法的历史之维
27、的阐释及其与历史法学的关系。(注：泛详G. Edward White， Justice Oliver Wendell Holmes：Law and the InnerSelf(NewYork：Oxford Universit yPress，1993);H.L.Pohlmann， Justice Oliver Wendel lHolmes and Utilitarian Jurisprudence(Cambridge， Mass.：Harvard University Press，1984)。)另一位伟大的美国执法者卡多佐大法官即曾无限崇敬地说，在任何法律场景的审视下，霍姆斯作为一个历史家的地位都是颠扑不破的。(注：详本杰明N.卡多佐：霍姆斯大法官先生，原载哈佛法律评论(1931)第44卷，第682-692页，收见本杰明N。卡多佐选集(纽约：FallonLawBookCompany，1947)，p.79.)而就法律之道这篇论文来看，其间最为精彩的段落，都是关于法律的历史之维，或者说，历史视野中的法律的。这里，笔者不避浅陋，分三层叙介。
