[司法考试]民法.doc

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1、民法纵览一、民法的基本原则(1)保护公民、法人合法民事权益的原则;(2)平等、自愿、等价有偿原则;(3)公平、诚实信用原则(4)遵守法律和国家政策的原则;(5)尊重社会公德和社会公共利益的原则二、法人的概念及成立条件法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应当具备以下条件:(1)依法成立;(2)有必要的财产和经费;(3)有自己的名称、组织机构和场所;(4)能够独立承担民事责任。法人的特征:(1)独立的社会组织;(2)具有独立的财产;(3)承担独立的责任。三、民事法律行为的成立条件民事法律行为的成立条件,是指决定民事法律行为成立的必要条件,如不具备,便

2、是无效的民事行为,不发生行为人预期的法律后果。它可分为实质要件和形式要件:(1)实质要件。民事法律行为应当具备下列条件:行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或社会公共利益。(2)形式要件:“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或其他形式,法律规定用特定形式的,应当依照法律规定。”主要有:口头形式;书面形式;默认形式四、物权与所有权物权具有追及权和优先权,物权按不同特点可分为:所有权与其他物权;主物权与从物权;动产物权和不动产物权;准物权。财产所有权所具有的四项权能:占有、使用、收益、处分。财产所有权是惟一完全的物权。五、合同法相关基本知识不适用合同法而是适用其他法律规定:婚

3、姻、收养、监护等有关身份关系的协议.合同法的基本原则:平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则。合同无效的几种情形:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、法规的强制性规定。效力未定合同:限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同;无权代理人以他人名义订立的合同;无权处分人订立处分他人财产的合同。效力未定的合同经追认权人追认后,自始有效,否则,自始无效。六、知识产权知识产权亦称智力成果权,是指公民法人对自己创造性的智力活动成果依法享有的包括人身权和财产权在内的民事权利。包括著作权、专利权、商标权、

4、发现权、发明权和其他科技成果权。知识产权的法律特征包括:(1)它是包括人身权和财产权两方面内容的一种民事权利;(2)它的客体必须是有能为人感知的客观表现形式和首创性、新颖性;(3)它具有专有性、时间性和地域性。著作权中的人身利益为内容的权利包括:发表权;署名权;修改权;保护作品完整权。著作财产权可分为两大类:一是再现作品获得报酬权;二是演绎权。七、人身权人身权分为人格权和身份权两大类.人格权包括:公民的生命健康权、姓名权(法人为名称权)、肖像权、名誉权(法人亦有)。身份权包括:公民的荣誉权、著作权中的署名权和发表权,监护权,在婚姻、家庭关系中的身份权。保护人身权的责任方式主要有:停止侵害;消除

5、影响、恢复名誉;赔礼道歉;赔偿损失。八、财产继承权继承制度中的基本原则:保护公民合法财产继承权原则;继承权男女平等原则;养老育幼、互济互助原则;互谅互让、团结和睦原则;权利义务相一致的原则。法定继承人第一顺序:配偶、子女、父母、丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母,尽了主要赡养义务的作为第一顺序继承人;法定继承人第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。九、 诉讼时效下列诉讼时效期间为1年:身体受到伤害要求赔偿的;质量不合格的商品未声明的;延付或者拒付租金;寄存物被丢失或损毁的。诉讼时效中止:“在诉讼期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,

6、诉讼时效继续计算。”:诉讼中断:“诉讼时效因提起诉讼,当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断,自中断时起,诉讼时效重新计算。”十、公司法公司是指按照公司法设立的企业法人。按照股东对公司所负责任不同划分为五类:无限公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司。公司法的原则:出资者所有权与企业法人财产权相分离;公司自主经营、自负盈亏;公司实行权责分明、管理科学、激励和约束相结合的内部管理体制;设立公司和国有企业改建为公司,必须符合法定的条件和程序;公司必须依法经营,其合法权益受法律保护;保障公司职工的合法权益。十一、全民所有制工业企业法律规定设立全民所有制企业应具备的条件:产品为社会

7、所需要;有能源、原材料、交通运输的必要条件;有自己的名称和生产经营场所;有符合国家规定的资金;有自己的组织机构;有明确的经营范围及法律、法规规定的其他条件。企业可基于下列原因之一终止:违反法律、法规被责令撤销;政府主管部门依照法律、法规的规定决定解散;依法被宣告破产及其他原因。企业终止应当进行清算并向登记机关办理注销登记十二、合伙企业法律制度设立合伙企业需要的条件:有2个以上合伙人,并且都是依法承担无限责任者;有书面合伙协议;有各合伙人实际缴付的出资;有合伙企业的名称;有经营的场所和从事合伙经营的必要条件。除法律另有规定外,合伙企业进行清算前,合伙人不得请示分割合伙企业的财产。合伙企业存续期间

8、,经其他合伙人一致同意,合伙人可以向合伙以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产数额。十三、 外商投资企业法律制度在中国境内设立合资经营企业,必须经国家对外贸易主管部门审查批准,并且要保证外商投资比率不少于25%,董事会是合资经营企业的最高权力机构。中外合资企业与中外合作企业的区别:(1)中外合作经营企业属于契约式的合营企业,中外合作者按合同中约定的比例享受收益和承担风险;(2)中外合资企业都是中国法人,中外合作经营企业则无此限制。外商独资企业的组织形式为有限责任公司,经批准也可为其他责任形式十四、市场管理法(1)反垄断法律制度垄断类型:行业垄断、经济垄断、行政垄断违反垄断法的责任主要有:行

9、政责任、民事责任、刑事责任三种类型。(2)反不正当竞争法律制度不正当竞争行为应承担的法律责任方要包括经济、行政责任、民事责任和刑事责任等形式。(3)消费者权益保护法律制度消费者权益争议解决的途径:与经营者协商和解;请求消费者协会调解;向有关行政部门申诉;根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;向人民法院提起诉讼。(4)产品质量法律制度:四个产品质量方面的国际公约:关于产品质量适用法律的公约、使成员国产品责任法互相接近的指示草案、关于人身伤害产品责任欧洲公约、关于对有缺陷产品的责任指令。(5)证券法律制度:证券法的基本原则是:公平、公正、公开的原则和自愿、有偿、诚实信用的原则。证券市场的主体

10、:证券投资者、证券公司、证券登记结算机构、证券交易的服务机构、上市公司和证券交易所。(6)票据法律制度:票据法中所称票据,是指汇票、本票、支票。票据行为是以发生票据上的权利义务为目的所实施的要式法律行为,包括出票、背书、承兑和保证等。(7)城市房地产管理法律制度十五、宏观调控法基本知识能源法律制度主要有:电力法、煤炭法、节能法。财政法:由财政管理体制法、财政收支管理法、财政活动程序法构成;在立法实践中,财政法包含了预算法、国债法、政府采购法和转移支付法。税收分类包括流转税、所得税、财产税、特定行为税和资源税;税收征收管理制度则包括税务管理、税款征收、违反税法的法律责任和税务争议的解决程序等方面

11、。税收具有无偿性、固定性、强制性特征。会计法的原则:真实、完整、合法;审计法的原则:依法审计原则、独立审计原则、客观公正原则、强制性原则、保守秘密原则。对外贸易法的原则:国家实行统一的对外贸易制度;依法维护公平、自由的对外贸易秩序;坚持平等互利;准许货物与技术自由进出口,逐步发展国际服务贸易。十六、社会保障法社会保障法的基本原则:普遍性原则;平等性原则;国家、用人单位、个人责任分担的原则;基本社会保障与提高生活质量相结合的原则;社会保障水平和生产力的发展相适应的原则。主要分为社会保险法、社会救助法、社会福利法、优抚安置法。我国社会保险法包括医疗、疾病、失业、老年、工伤、生育、伤残和遗属八个项目

12、。优抚安置是优待、抚恤、安置三种待遇的总称。优待是指对义务兵家属和抚恤补助对象发给由群众负担的优待金;抚恤是国家对伤残人员和牺牲、病故人员家属所采取的物质抚慰形式,包括伤残抚恤和死亡抚恤;安置是提对复员退休军人、军队离退休干部及其随军家属和无军籍退休退职职工的安置。民法概念汇总(一)1、人身关系,是指因民事主体的人格利益而发生的社会关系。2、民法的基本原则:是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现,是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。3.、民法:是指调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。4、财产关系:是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过

13、程中形成的具有经济内容的关系5、自愿原则:法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。6、公平原则:是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动,以维持当事人之间的利益均衡。7、诚实信用原则:是市场经济活动中形成的,要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。8、民事法律关系:是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系。9、财产法律关系:是指因财产的所有和财产的流转所形成的、满足民事主体财产利益需要的民事法律关系。10、人身关系:是指与民事主体的人身不可分离、为满足民事主体的人身利益所形成的民

14、事法律关系。11、绝对法律关系:是指与权利人相对应的义务人是权利人以外的一切不特定人的民事法律关系。12、相对法律关系:是指与权利人相对应的义务人是特定人的民事法律关系。13、物权关系:指权利人可以直接支配物,不需要义务人实施某种积极行为予以配合即可行使并实现其权利的民事法律关系。14、债权关系:是指权利人必须由义务人的一方行为相配合,才能行使和实现其权利的民事法律关系。15、自然人:是基于出生而取得民事主体资格的人。16、监护:是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。17、宣告失踪:是指自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,

15、由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。18、宣告死亡:是指自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告其死亡的法律制度。19、个体工商户:是指自然人在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的。20、农村承包经营户:是指农村集体经济组织的成员,在法律允许的范围内,按照承包合同规定从事商品经营的。21、个人合伙:是指两个以上的自然人按照协议,各自提供资金、实物、技术等共同经营,共同劳动。22、退伙:是指合伙人与其他合伙人脱离合伙关系,丧失合伙人资格的行为。23、入伙:是指合伙成立后,第三人加入合伙并取得合伙人资格的行为。24、法人:是具有民事权利能力和民事行

16、为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。25、社团法人:以人的组合作为法人成立基础的私法人。26、财团法人:是指以一定的财产的设定作为成立基础的私法人。27、企业法人:以从事生产、流通、科技等活动为内容,以获取盈利和增加积累、创造社会财富为目的的营利性社会经济组织。28、机关法人:是指依法享有国家赋予的行政权力,并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。29、事业单位法人:是指为了社会公益事业目的,由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的,从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。30、社团法人:是指自然人或法人自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章

17、程开展活动的非营利性法人。31、法人的机关:是指根据法律或法人章程的规定,对内管理法人事务,对外代表法人从事民事活动的个人或集体。32、法人分支机构:是法人的组成部分,它是法人在某一区域设置的完成法人部分职能的业务活动机构。33、法人的变更:是指在法人的存续期间内,法人在组织机构、性质、活动范围、财产或者名称、住所、隶属关系等重要事项上发生的变动。34、法人的清算:是指法人消灭时,由依法成立的清算组织依据其职权清理并消灭法人的全部财产关系。35、物:是指存在于人体之外,能够为人力所支配并且能满足人类某种需要,具有稀缺性的物质对象。36、动产:是指能在时间上移动而不会损害其经济价值的物。37、不

18、动产:是指在空间上占有一定位置,不能移动或者移动后会影响其经济价值的物。38、货币:是物的一种,是可以用票面金额来表现其价值的一种特殊的物。39、有价证券:是设立并证明某种财产权的书面凭证,是物的一种。40、股票,是公司签发的,证明股东所持股份的凭证。41、公司债券:是公司依照法定程序发行的,约定在一定期限内还本付息的有价证券。42、提单:是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装船,以及承运人保证据以交付货物的单证。43、他仓单:是指保管人向存货人开具的证明保管物已经入库的有价证券。 44、特定物:是指具有固定的属性,不能以其他物代替的物。45、种类物:是具有共同的属性,可以用

19、品种、规格和度量衡加以计算的物。民法概念汇总(二)46、可分物:是指进行实物分割而不改变其经济用途和价值的物。47、不可分物:是指经实物分割后,将使该物改变其原有的经济用途降低其价值的物。48、民事法律行为:是指民事主体设立、变更、终止民事和民事义务的合法行为。49、诺成法律行为:指仅以意思表示一致为成立要件的法律行为。50、实践法律行为:是指除意思表示一致外,还须有一方当事人履行合同义务或交付标的物的行为才可成立的法律行为。51、要式法律行为:是指依法律或行政法规的规定,应当采取一定形式或履行一定程序的法律行为。52、不要式法律行为:指法律或行政法规不要求采用特定形式,当事人可自由选择一种形

20、式的法律行为。53、有因行为:指行为与其原因在法律上相互结合不可分离的法律行为。54、无因行为:是指行为与其原因可以分离的法律行为。55、推定形式:是指通过有目的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部,使他人可以根据常识、交易习惯或相互间的默契,推知当事人已作某种意思表示,从而使法律行为成立。56、沉默方式:是指在法律有特别规定的情况下,视为当事人的沉默已构成意思表示,由此使法律行为成立。57、意思表示:是指表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。58、无效民事行为:是指已经成立,但严重欠缺民事行为的有效要件,自始、绝对、确定、当然不按照行为人设立、变更和终止民事

21、法律关系的意思表示发生法律效力的民事行为。59、可撤销的民事行为:是指民事行为虽已成立,但因欠缺民事行为的生效要件,可以因行为人撤销权的行使,使民事行为自始归于无效的民事行为。60、撤销权:是指享有撤销权的当事人,能通过自己的单方面的意思表示使民事行为的效力归于消灭的权利。61、效力待定的民事行为:是指民事行为虽已成立,但是否生效尚不确定,只有经过特定当事人的行为,才能确定生效或不生效的民事行为。62、附条件的法律行为:是指法律行为效力的开始或终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的法律行为。63、附期限的法律行为:是指以一定期限的到来作为效力开始或终止原因的法律行为。64、代理:是指代理人在

22、代理权范围内,以被代理人的名义或自己的名义独立与第三人为民事行为,由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的法律制度。65、本代理:是指代理人的代理权来源于被代理人直接授予代理权的行为,或来源于法律的规定以及有关机关的指定。66、复代理:是指代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为,以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人,该他人称为复代理人,其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。67、代理证书:也称授权委托书,是委托授权行为的书面形式,它是由被代理人制作的,证明代理人之代理权并表明其权限范围的证书。68、无权代理:是指不具有代理权限的当事人所实施的代理行为。69、表见代理:是指行为人

23、没有代理权,但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。70、时效:是指当事人对财产的占有或不行使权利的行为,经过一定的时间,发生当事人取得权利或权利效力减损法律效果的制度。71、诉讼时效:是指对于在法定期间内不行使权利的权利人,使其丧失诉权的法律制度。72、除斥期间:是指法律规定的某种权利的存续期间,期间届满后,权利归于消灭。73、普通诉讼时效:是指由民事基本法统一规定的,普遍适用于法律没有作特殊诉讼时效规定的各种民事法律关系的时效。74、特别诉讼时效:是指由民事基本法或特别法就某些民事法律关系规定的短于或长于普通诉讼时效期间的时效。75、诉讼时效的中止:是指在诉讼时效期间进行中,因发生

24、一定的法定事由使权利人不能行使请求权,暂时停止计算诉讼时效期间,待阻碍事由消除后,继续进行诉讼时效期间的计算。76、诉讼时效的中断:是指在诉讼时效进行期间,因发生一定的法定事由,使已经经过的时效期间统归无效,待时效期间中断的事由消除后,诉讼时效期间重新计算。77、用益物权:是指以物的使用收益为目的的物权,包括地上权、地役权、永佃权等。78、担保物权:是指以确保债务的履行为目的的物权,包括抵押权、质权、留置权、典权等。79、物权公示制度:是指物权在变动时,必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开,从而使第三人知道物权变动的情况,以避免第三人遭受损害并保护交易安全。80、原始取得:是指根据

25、法律规定,最初取得财产的所有权或不依赖于原所有人的意志而取得财产的所有权。81、添附:是指民事主体把不同所有人的财产或劳动成果合并在一起,从而形成另一种新形态的财产,如果要恢复原状在事实上不可能或者在经济上不合理,在此情况下,则要确认该新财产的归属问题。82、继受取得:是指通过某种法律行为从原所有人那里取得对某项财产的所有权。 83、善意取得:是指无权处分他人动产的占有人,在不法将动产转让给第三人以后,如果受让人在取得该动产时出于善意,就可依法取得对该动产的所有权,受让人在取得动产的所有权以后,原所有人不得要求受让人返还财产,而只能请示转让人赔偿损失。84、共有:是指某项财产由两个或两个以上的

26、权利主体共同享有所有权。85、按份共有:是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。86、共同共有:是指两个或两个以上的公民或法人,根据某种共同关系而对某项财产不分份额地共同享有权利并承担义务。87、夫妻共有财产:夫妻在婚姻关系存续期间所得财产的共同所有。88、家庭共有:是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间,共同创造、共同所得的财产。89、建筑物区分所有权:是指根据使用功能,将一栋建筑物于结构上区分为由各个所有人独自使用的专用部分和由多个所有人共同使用的共用部分,每一所有人享有对其专有部分的专有权与对共用部分的共有权的结合。90、专有部分:是指具有

27、构造上及使用上的独立性,并能够成为分别所有权客体的部分。专题一 民事权利能力 民事行为能力参考民法通则:9. 公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。36. 法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。合同法:47. 限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄,智力,精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认,相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认,法定代理人未作表示的,视为拒绝追认,合同被追

28、认之前,善意相对人有撤消的权利。撤消应当以通知的方式作出。相关法理:民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。简言之,有民事权利能力,才有成为民事主体的可能。民事行为能力是指民事主体能以自己的行为取得民事权利,承担民事义务的资格,简言之,民事行为能力为民事主体享有民事权利,承担民事义务提供了现实性。自然人的民事权利能力开始于出生,终于死亡,死亡包括生理死亡与宣告死亡。自然人的民事行为能力则因个体心智,健康状况而有差异。法人的民事权利能力,行为能力,均从法人成立时产生,到法人终止时消灭。知识点:1. 自然人的民事权利能力始于出生(认定自然人出生时间的标准依次为:户籍证明,医院

29、出生证明,其他有关证明)2. 自然人的民事权利能力终于死亡有继承关系的多人在同一事件中死亡的,如何确定死亡时间(继承法意见第2条: 推定没有继承人的人先死亡,死亡人各自都有继承人的,如果机关死亡人辈分不同,推定长辈先死亡,辈分相同推定同时死亡。3. 自然人民事权利能力的例外规定A. 关于胎儿的应留分额:继承法28条(死体/活体/出生后死亡)B. 死者的人格利益保护问题(此时保护的是社会公共利益)4. 自然人民事行为能力的分类:完全行为能力18岁以上,16岁以上不满18岁,以自己的劳动收入为主要生活来源的为视为完全行为能力(注意童工下限为16周岁),限制行为能力十岁以上的未成年人(年龄/不能完全

30、辨认自己行为),无行为能力十岁以下(年龄/完全不能辨认自己行为)5. 无行为能力人的民事行为效力:纯获利益,无行为能力人处分零花钱6. 限制民事行为能力人的民事行为效力:纯获利益,能力范围内,此外的合同行为为效力待定行为,单方民事行为为无效行为(与合同法的区别)7. 特殊行为能力:适用特别法:如结婚能力 8. 法人权利能力与经营范围之关系:合同法解释10条禁止性规定:限制经营/特许经营/法律,行政法规(不包罗其他立法文件)禁止经营机关法人签定的营利性质合同为无效行为,总之要灵活理解该条子法条:民法通则11. 十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为

31、能力人,十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。12. 10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄,智力相适应的民事活动,其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人同意,不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。民通意见:1. 公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准,没有户籍证明的以医院出具的出生证明为准,没有医院证明的,参照其他有关证明认定。6. 无民事行为能力,限制民事行为能力人接受奖励,赠与,报酬,他人不得以行为人无民事行为能力,限制民事行为能力为由,主张以

32、上行为无效129.赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的,应当认定该赠与物为未成年人的个人财产。继承法:28. 遗产分割时,应当保留胎儿的继承分额,胎儿出生时是死体的,保留的分额按法定继承办理继承法意见。45. 应当为胎儿保留的遗产分额没有保留的,应从继承人所继承的遗产中扣回为胎儿保留的遗产分额如胎儿出生后死亡的,由其继承人继承,如胎儿出生时为死体的,由被继承人的继承人继承公司法:11. 设立公司必须按照本法制定公司章程,公司章程对公司,股东,董事,监事,经理具有约束力。公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记,公司的经营范围中属于法律,行政法规限制的项目,应当依法经过批准,公司应当在登记经

33、营范围内从事经营活动,公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记,可以变更其经营范围。劳动法:15. 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺,体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利。合同法解释10. 当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营,特许经营以及法律,行政法规禁止经营规定的除外。附:案例 8岁儿童的李某的绘画作品被收入某出版社的作品选,但出版社并未通知作品的作者,也未支付报酬,对此,出版社的理由是八岁小孩不能叫“作者”,因其智力尚未发育完全,连选举权与被选举权都没有更

34、谈不上著作权。该作品是教材性读物,以培养儿童绘画才能为目的,并不是为了赚钱,所以不能向出版社索要报酬。问题:1.出版社的说法对吗? 李某有著作权吗?2.为什么?3.什么是民事权利能力、民事行为能力?我国民法如何规定公民享有民事权利的世界?4.分析此案后,你对公民维护个人民事权利有何认识?参考答案:1.说法不正确,李某享有著作权2.著作权是作品完成后必然形成的,公民的民事权利能力始于出生,不受年龄限制3.民事权利能力是指法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的能力,也就是民事主体享有权利和承担义务的资格,是作为民事主体进行民事活动的前提条件。民事行为能力是指能够以自己的行为依法行使权利和承担

35、义务,从而使法律关系发生、变更或消灭的资格。4. 民事权利是我国法律赋予每个公民的基本权利,是公民应当享有的权利,任何组织和个人无权非法限制剥夺,等等。专题二 监护一般母法条:民法通则:16. 未成年人的父母是未成年人的监护人未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:祖父母,外祖父母/兄姐/关系密切的其他亲属朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会,村民委员会同意的 。对担任监护人有争议的,由未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会,村民委员会在近亲属中指定,对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决 。没有第一款

36、,第二款规定的监护人的,由未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会,村民委员会或者民政部门担任监护人 。18. 监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身,财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利,受法律保护 。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任,给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤消监护人的资格 。相关法理:监护的性质一般认为是一种职责知识点1. 未成年人的监护人法定监护人: 父母:父母离婚不影响其成立(取消情况:犯罪行为,虐待行为,明显不利),取消必须

37、通过人民法院祖父母,外祖父母/成年兄姐:无人数限制指定监护人:1,有关组织指定,2,人民法院指定前者是后者的必经程序,否则不予受理一经指定,不得擅自变更,否则承担连带责任委托监护人:通过委托协议其他监护人:亲友:自愿/征得有关组织同意有关组织2. 精神病人的监护人:比较有关人员范围和顺序3. 监护人的职责:保护身体健康/照顾生活/进行教育和管理/保护和管理财产/代理进行民事活动/代理进行诉讼4. 监护人的法律责任:赔偿损失,依申请可撤消监护资格子法条:民法通则17. 无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人,由下列人员担任监护人:配偶/父母/成年子女/其他近亲属/关系密切的其他亲属朋友愿意承

38、担监护责任,经所在单位或者未成年人住所地的居民委员会,村民委员会同意的对担任监护人有争议的由所在单位或者未成年人住所地的居民委员会,村民委员会在近亲属中指定,对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决,没有第一款规定的监护人的由所在单位或者未成年人住所地的居民委员会,村民委员会或者民政部门担任监护人 。民通意见:10. 监护人的监护职责包括:保护被监护人的身体健康/照顾被监护人的生活/对被监护人进行教育和管理/保护和管理被监护人的财产/代理进行民事活动/代理进行诉讼。12. 民法通则中规定的近亲属包括:父母,子女,兄弟姐妹,祖父母,外祖父母,孙子女,外孙子女。14. 人民法院指定监护人时候,可将视为

39、指定监护人的饿顺序,前一顺序的有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的,法院可根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定,被监护人有识别能力的,应视情况征求被监护人的意见。监护人可以是一人,也可以是同一顺序中的数人。16. 对于担任监护人有争议的,应当按照规定,由有关组织指定,未经指定而向人民法院起诉的,人民法院不予受理 。18. 监护人被指定后,不得自行变更,擅自变更的,由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任 。21. 夫妻离婚后,与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权,但是,未与子女共同生活的一方,对该子女有犯罪行为,虐待行为,或者对该子女明显不利

40、的,人民法院认为可以取消的除外。22. 监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人,因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担,但另有约定的除外,被委托人确有过错的,负连带责任。附:案例妇女A是精神病人,生下女儿B,他的丈夫C对他不管不问,结果A所在的单位D对其履行监护权,一监护就是23年。现在A的弟弟E看到A有工资卡和公房使用权,主动提出承担监护职责,D单位同意,交付了A的工资卡和住房使用权。但是E并没有履行监护职责,他把A送入养老院,房屋自己出租了。现在A的女儿F要求担任监护人,D单位也指定了,但是他舅舅E拒绝履行。问题:1、A的法定监护人是谁?是她丈夫C吗?2、D单位是无因

41、管理吗?3、D单位有权指定A的女儿F为监护人吗?4、女儿F想要维护妈妈A的权益,她该怎么办?5、这属于监护权纠纷案件还是侵害监护权的侵权案件?参考答案:1、法定监护人是她丈夫C(第一顺位)2、监护涉及人身关系,不存在无因管理的问题。3、如对担任监护人有争议的,D单位可以指定A的监护人,对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。4、向法院提起诉讼。 5、监护权纠纷案件。专题三 被监护人的侵权责任参考民法通则133.无民事行为能力人,限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任,监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任 。有财产的无民事行为能力人,限制民事行为能力人造成他人损害的,从本

42、人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位任监护人的除外 。相关法理属于特别侵权责任之一,构成要件:被监护人实施了侵害行为/造成了他人人身或财产损害/侵害行为与损害后果有因果关系/被监护人与责任承担人有监护关系。无过错原则知识点1. 承担原则:被监护人无独立财产的,由监护人全部承担,但监护人尽了监护责任的,可适当减轻责任。被监护人有独立财产的,应先从其财产中支付,余额由监护人承担,但单位任监护人时,单位不承担 。2. 父母离婚后的责任分担同该子女共同生活的一方独立承担,不能独立承担的,另一方才与其共同分担 。补充性连带责任3. 委托监护时的责任承担原则上仍由监护人(委托人)承担另

43、有约定的,仍由监护人对第三人承担责任,后可向受托人追偿受托人确有过错的,由委托人与受托人对第三人承担连带赔偿责任 。4. 监护人不明时由顺序在前的有监护能力的人承担责任5. 擅自变更监护人的:由变更前后的监护人承担6. 单位的赔偿责任幼儿园,学校,精神病院(无行为能力人)受到伤害的,有过错的单位应给予适当赔偿致人伤害的,仍由被监护人承担全责-单位有过错的可适当承担7. 18周岁的变通侵权时不满18周岁,诉讼时已满:有经济能力的由本人承担侵权时已满18周岁,原则上由本人承担,无经济收入的,抚养人垫付,垫付有困难的,可判决或调解延期给付。子法条民通意见:158.夫妻离婚后,未成年子女侵害他人权益的

44、,与该子女共同生活的一方应当承担民事责任,如果独立承担民事责任确有困难的,可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。159.被监护人造成他人损害的,有明确的监护人时,由监护人承担民事责任,监护人不明时,由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任 。160.在幼儿园,学校生活学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人,受到伤害或者给他人造成损害,单位有过错的,可以责令这些单位适当给予赔偿。161.侵权行为发生时行为人不满十八周岁,在诉讼时已满十八周岁,并有经济能力的,应当承担民事责任,行为人没有经济能力的,应当由原监护人承担。民事责任行为人致人损害时年满十八周岁的,应当由本人承担民事

45、责任,没有经济收入的,由抚养人垫付,垫付有困难的,也可以判决或者调解延期给付。附:案例甲(男)与乙(女)于1990年结婚,婚后生有一子(丙)。1996年甲调动到A城工作,随后因与乙感情不和而通过诉讼离婚。1998年A城某区人民法院判决准予离婚,并判决丙随其母乙共同生活,甲每月支付给丙抚养费150元。1999年春节,丙在与邻居小孩丁玩耍时,不慎用石头打伤丁的眼睛。丁父母为给其治疗化去医药费3000余元。丁的父亲要求乙赔偿这一损失。但由于乙所在工厂不景气,已经几个月发不出工资,又无其他经济收入,故无力承担该责任。后乙找到甲,要求甲付给部分钱,以赔偿丁父母的损失。甲一口拒绝,并说道:“我们早就已经离婚,孩子是判给你抚养管教的,你是监护人,孩子现在惹了祸是你管教不严造成的,责任在你。我每月已支付了抚养费,别的责任我就没有了。”由于乙迟迟不能赔偿损失,丁父亲便以丙为被告,以乙为法定代理人起诉至人民法院。问:(1)夫妻离婚后,未与未成年子女共同生活的一方是否还是未成年子女的监护人? (2)未成年子女造成他人损害其是否还应承担民事责任?民法的监护是为了监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合

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