2019年一级建造师法规总结-整理版-个人体会.doc

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1、第一章1、 法的制定机关宪法全国人大法律全国人大及常委会行政法规国务院地方法规省、直辖市、较大市人大及常委会；民族自治人大部门规章国务院各部委地方政府规章省、自治区、直辖市、较大市政府2、 法的形式*法-法律*条例-法规行政法规、地方法规（带地名）实施细则、决议决定*规定/办法-规章（部委规章、地方政府规章（带地名）3、 法律部门与法律关系宪法国-民民商法民-民 商-商国家不介入经济法国家积极介入，主动监管行政法官-官 官-民劳动法伙计-老板国家积极介入，主动监管4、国家对经济活动的监管以“公共利益，公共安全”为界限，不得越位；对市场主体是“法无禁止即可为”，对政府则是“法无授权即不可为”。

2、5、招标投标法规定的强制招标范围包括：1）公用事业、基础设施；2）全部或部分使用国有资金；3）外国政府或国际组织援建；质量管理条例规定的强制监理范围：1）公用事业、基础设施；2）成片开发住宅小区；3）学校、影剧院、体育场6、法的纵向冲突（上位法高于下位法）宪法法律行政法规地方性法规地方政府规章 部门规章7、法的横向冲突同一机关制订新的与旧的冲突按新的特别的与一般的冲突按特别的新的一般与旧的特别冲突不按新也不按特别，谁制订谁裁决不同机关制订地方法规与部门规章冲突国务院认为应适用地方法规，国务院裁决国务院认为应适用部门规章，提请全国人大常委会裁决A部门规章与B部门规章冲突国务院裁决部门规章与地方政

3、府规章冲突8、代理的定义和法律特征代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任 被代理人内部授权委托或法律规定 代理人外部行为 第三人9、无权代理没有代理权，超越代理或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。不是无效而是效力待定被代理人（追认） 被代理人（拒绝） 代理人 代理人 第三人 第三人10、表见代理无权；有效被代理人 代理人 第三人11、物权的种类所有权用益物权建设用地使用权、地役权、宅基地使用权、土地承包经营权担保物权抵押权不转移占有约定（需对方同意）质权转移占有欠A扣B

4、约定（需对方同意）留置权转移占有欠A扣A法定（无需对方同意）12、地役权与相邻关系相邻权为生产生活“必需”利用他人不动产（不得不）无偿法定（无需对方同意）地役权为 “便利”利用他人不动产（可以不）有偿约定（需对方同意）13、物权的效力不动产物权登记生效主义自登记时生效，不登记不发生物权效力例外：地役权登记对抗主义自地役权合同生效时设立，可以不登记。但未经登记不得对抗善意第三人动产物权交付主义自交付时生效例外：机动车、船舶、航空器、企业动产登记对抗主义自交付时生效，但未经登记不得对抗善意第三人14、物权效力与合同效力的区分物权效力，由物权法评价；合同效力，由合同法评价物权效力与合同效力无关。一般

5、情况如下不动产：1） 不动产物权，自登记时生效（未办理物权登记，不产生物权效力）2） 不动产合同，自成立时生效（未办理物权登记，不影响合同效力）动产：1） 动产物权，自交付时生效（未交付的，不产生物权效力）2） 动产合同，自成立时生效（未交付的，不影响合同效力）15、物权保护一般规定侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，或追究其他民事责任具体规定无权占有请求返还原物妨害物权请求排除妨害归属、内容发生争议请求确认物权可能妨害物权请求消除危险造成毁损请求恢复原状16、债的概念债权权利；债务义务债的发生根据【合同】交易行为【侵权】行为人不法侵害他人合法权益【不当得利】没有合法根据，取得

6、不当利益，造成他人损失【无因管理】没有法定或约定义务，为避免让人利益遭受损失，自觉为他人管理事务的行为17、三种建筑物侵权脱落、坠落推定过错责任建筑物所有人、管理人或使用人倒塌无过错责任建设单位与施工单位连带（因其他责任人原因造成）其他责任人抛掷公平责任可能加害的建筑物使用人18、知识产权的类型比较期限起点展期著作权自然人：作者死后50年；单位：首次发表后50年作品完成日不予展期专利权发明20年，实用新型、外观设计10年申请日不予展期商标权10年核准注册日可以展期商业秘密发明是产品方法及改进实用新型是产品构造19、著作权类型著作权类别著作权归属示例单位作品完全归单位招标文件、投标文件第一类职务

7、作品归作者（作者单位有优先使用权）1、主要利用了单位的物质技术条件；2、由单位承担责任的，是第二类职务作品第二类职务作品作者有署名权，其他权利归作者所在单位委托作品通过合同约定，无约定，推定为归受托人勘察设计文件20、知识产权侵权赔偿第一步：首先应按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；第二步；实际损失难以计算的，按照侵权人的非法获利确定；第三步：权利人损失或侵权人所获得利益难以确定，按该知识产权许可使用费的倍数确定；第四步:以上方法均不确定的，法院酌情判决（著作权和商标权50万元以下，专利权案件100万以下）赔偿数额还应包括权利人为制止侵权的合理开支注意先后顺序21、担保合同的从属性主合同无

8、效，相应的担保也无效，但法律另有规定的除外22、定金属从合同23、担保方式比较：人的担保保证第三人提供物的担保抵押可能是债务人本人，也可能是第三人提供不转移占有动产、不动产质押转移占有动产、权利留置债务人本人提供转移占有动产金钱担保定金转移占有24、保证保证人保证合同主合同债权人 债务人25、保证人资格 国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构和职能部门一般不得做保证人。26、保证方式一般保证： 保证人 保证期间 债权人 保证期间、起诉并执行 债务人连带保证：27:、保证合同约定不明有约定的无约定或约定不明的保证方式按约定按照连带责任保证保证期间按照主合同履行期限届满起6

9、个月保证范围按照全部债务（主债权+利息+违约金、损害赔偿金+实现债权的费用）28、主合同变更对保证责任的影响保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，（无需保证人同意）保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的，应取得保证人书面同意，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按约定。结论：主合同变更导致保证人责任加重的，非经保证人书面同意，保证人对加重部分不予承担建设工程常用的保证有施工投标保证、施工

10、合同履约保证金、工程款支付担保29、可以抵押和不得抵押的财产范围可以抵押=可以转让可以抵押的财产：1)建筑物和其他土地附着物2）建设用地使用权3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权4）生产设备、原材料、半成品、成品5）正在建造的建筑物、船舶航空器6）交通运输工具7）法律法规未禁止抵押的财产不可抵押的财产：1）土地所有权2）宅基地、等集体所有的土地使用权3）公益设施4）所有权或使用权不明，有争议的财产5）查封的财产不得抵押=不得转让30、抵押权的设立不动产抵押权登记设立主义自登记时设立，不登记不设立动产抵押权合同设立主义自抵押合同生效时设立，无须登记例外：机动车、船舶、航空器、企业

11、动产的抵押权登记对抗主义自抵押合同生效时设立，可以不登记。但未经登记不得对抗善意第三人31、抵押担保的范围有约定按约定，无约定按全部（包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用）32、重复抵押：两个以上抵押权的竞合同一财产向两个以上债权人抵押时，拍卖、变卖抵押物所得的价款的清偿顺序问题分为两种情况：1） 抵押权以登记生效的（不动产），按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，则各债权人按照各自债权比例分配抵押物价值。例如：在建工程3月1日 甲 100万3月5日 乙 200万 3月9日登记3月6日 丙 500万 3月7日登记先清偿丙，再清偿乙，甲无优先受偿权2） 抵押权自抵押合同签订

12、之日起生效的（动产），如果抵押物未办理登记，按照抵押合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿，抵押物已登记的先于未登记的受偿。例如：在建船舶3月1日 甲 100万3月5日 乙 200万 3月6日 丙 500万 3月7日登记先清偿丙，再清偿甲，再清偿乙33、抵押、质押、留置权的竞合1）同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿2）同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿综上，同一财产上多个担保物权冲突时，按照以下顺序优先受偿留置权经法定登记的抵押权质权未经登记的抵押权34、抵押权与建设工程价款优先受偿权的竞合人民法院在审理房地产纠纷案件和

13、办理执行案件中，应认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。35、质押分为动产质押和权利质押，不动产只能抵押，不能质押36、欠A扣A是留置，欠A扣B是质押37、定金定金合同应当书面约定，自定金交付时生效。定金数额不得超过主合同标的额的20%，否则超过的部分无效。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行合同的，应双倍返还定金。38、一切险建筑工程一切险是承保各类工程项目在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失（仅指物质损失）的 险种。1） 保风险，必然发生的损失（如材料损耗、机械磨损）不保2） 专保极端事件，因被保险人疏于管理而发生的损失（如设计错误

14、、施工方法不当、材料不合格、停电断电造成的）不保3） 只保财产不保人身强制险是交钱给国家，如工伤保险；非强制险是交钱给保险公司，如建筑、安装工程一切险、建筑意外伤害险、第三者责任险建筑工程一切险自工程开工之日、工程用料卸放于工地之日二者先发生之日起开始生效建筑职工意外伤害险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工程之时开始。建筑意外伤害险的承保范围为被保险人从事建筑施工及与建筑施工相关的工作，或在施工现场及施工指定的生活区域内遭受意外伤害。安装工程一切险：39、法律责任：民事责任（民民）；行政责任（官民，官官）；刑事责任（国家-罪犯）40、行政处罚与刑罚区分行政处罚刑罚拘

15、留拘役罚款罚金没收违法所得没收合法财产41、工程事故犯罪重大责任事故罪自然人犯罪在生产、作业中违反有关安全管理规定（违章操作或违章指挥、强令冒险）重大劳动安全事故罪单位犯罪（处罚直接责任人员和直接主管人员）设施或条件工程重大安全事故罪结构例题：施工单位违法行为，情节严重或造成严重后果，可能承担刑事责任的是abcdA 违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故B 在生产、作业中违反有关安全管理规定，因而发生重大伤亡事故C 安全生产设施或条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故D 在工程项目投标中相互串通报价，损害其他投标人利用E 在工程项目中以他人名义投标，损害招标人利益42、建设工程民事

16、责任的主要承担方式包括：返还财产、修理、赔偿损失、支付违约金43、行政责任的承担方式行政处罚和行政处分行政处罚：行政处分：44、建设工程常见的刑事法律责任：工程重大安全事故罪、重大责任事故罪、串通招标罪第三章1、哪些项目必须招标范围+规模，两条件同时具备才需要招标范围规模情况1：总投资3000万情况2：总投资3000万公用事业+基础设施施工200万勘察、设计、监理、施工、重要材料设备采购，不论合同额大小，全部需要招标全部或部分使用国有资金货物100万外国政府、国际组织援建服务50万2、发包方式：4、 豁免招标与豁免公开招标的区分招标直接发包公开招标邀请招标1、涉及国家秘密、国家安全、抢险救灾而

17、不适宜招标的；1、涉及国家秘密、国家安全、抢险救灾适宜招标而不适宜公开招标的；2、以工代赈的；2、受自然地域环境限制的3、施工主要技术采用专利或专有技术的（只有一家能做）3、项目技术复杂或有特殊要求，只有少量潜在招标人可供选择的4施工企业自建 自用的；4、拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的5、在建项目追加的附属小型工程或主体加层工程5、6、5、 招标核准招标项目按照国家规定应当履行项目核准手续的，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报主管部门核准，否则不能开始启动招标程序。机电工程招标具备的条件1） 项目应履行审批手续并批准；2） 有相应的资金或资金来源已落实，并在招标文件中如实载明

18、；3） 招标人已经依法成立；4） 初步设计及概算已履行审批手续，并已批准；5） 招标范围，招标方式和招标组织形式等已履行核准手续，并已核准；6） 有招标所需的设计图纸及技术资料。投标程序：1） 研究招标文件。重点是投标者须知，合同条款，设计图纸，工程范围，供货范围，设备规格型号，数量，工程量表，技术规范要求及特殊要求等。2） 进行详细的调查研究3） 复核工程量4） 编制投标文件5） 提交投标文件6、 招标程序中的几个时间招标人发售资格预审文件5日招标人澄清资格预审文件提交资格预审文件截止时间3日前招标人发售招标文件5日招标人发出第一份招标文件提交投标文件截止时间20日前招标人澄清、修改招标文件

19、提交投标文件截止时间15日前招标人组建评标委员会提交投标文件截止时间前（开标前）中标候选人公示3日7、 开标开标时间应与提交投标文件截止时间同一时间公开进行。地点为招标文件预先确定的地点。8、 评标评标委员会组成应掌握6个要点：1） 至少5人（由招标人代表与技术、经济专家两部分组成）；2） 单数；3） 不得与投标人有利害关系，也不得是监管部门人员；4） 专家不少于2/3；5） 专家随机抽取，招标人代表直接确定；6） 定标前名单应保密。只有国资主导、控股项目招标人才应当确定排名第一的中标候选人为中标人评标委员会应严格按招标文件评标，不可以对评标标准进行细化9、 拒收（不予受理）与否决投标（废标）

20、的区分拒收（当场能发现）否决投标（当场不能发现）逾期送达的投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字未送达指定地点的投标联合体没有提交共同投标协议未密封的投标人不符合国家或招标文件规定的资格条件同一投标人提交两个以上不同的投标文件或投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；投标报价低于成本或高于招标文件设定的最高投标限价投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为10、 投标工期招标文件要求工期，且与定额工期相差幅度不超过15%的，为实质性响应招标文件要求；招标文件中载明的要求工期并不是确定工期，而是对投标工期提出的一个上限11、 招标文件=要约邀

21、请，投标文件=要约，中标通知书=承诺，合同价=中标价=投标价，合同工期=中标工期=投标工期12、 投标人资格投标人不具备招标文件规定的资格条件或影响招标公正性的，投标无效。联合体投标的，各方均应具备招标文件规定的相应资格条件。联合体通过资格预审后，其成员发生变化的，投标无效。联合体各方在同一招标项目中又以自己名义单独投标或参加其他联合体投标的，相关投标均无效。13、 只有大型或结构复杂的工程才可以接受联合体投标14、 投标有效期与投标保证金有效期应当一致15、 投标文件的撤回、补充、修改招标投标法规定：投标人在投标截止时间前，可以书面通知撤回、补充或修改投标文件。在投标有效期内（截止时间后），

22、投标人补充、修改投标文件的，招标人不予受理。投标人撤回投标文件的，没收其投标保证金。16、 投标文件的澄清、说明招标投标法实施条例规定：（在评标过程中）对投标文件中有1） 含义不明确的内容2） 明显文字或计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或改变投标文件的实质性内容。评标委员会不得暗示或诱导投标人作出澄清、说明，不得接受投标人主动提出的澄清、说明.17、 没收投标保证金的情形没收投标保证金属于法定民事责任。适用于1） 投标人在投标有效期内撤回投标的；2） 中标人放弃中标的。未能在招标文件规定的

23、期限内提交履约保证金或签署合同协议的，视为放弃中标。18、 定标招标投标法规定，中标人应符合下列条件之一：1） 能够最大限度的满足招标文件中规定的各项综合评价标准；2） 能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。在评标委员会有推荐中标候选人的情况下，2013年新修订的工程建设项目施工招投标办法规定，国有资金控股或主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应确定排名第一的中标候选人为中标人。（其他招标项目不受此约束）19、 报告招标投标情况和发出中标通知书掌握先后顺序：先定标，再报告（监管部门审查并确认招投标情况合法后），再发中标通知20、 签订合同招标投

24、标法规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。招标投标法实施条例进一步规定：招标人和中标人签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件内容一致。21、 投标人异议程序对资格预审文件提出异议至迟在提交资格预审文件截止时间2日前招标人收到异议后3日内答复，答复前暂停招投标活动对招标文件提出异议至迟在提交投标文件截止时间10日前招标人收到异议后3日内答复，答复前暂停招投标活动对开标提出异议开标现场当场提出招标人当场回复并书面记录对评标结果提出异议

25、中标候选人公示期间招标人收到异议后3日内答复，答复前暂停招投标活动22、 投标人投诉程序分两种情况：1） 异议前置程序：投标人或利害关系人对资格预审文件招标文件开标评标结果有异议的，应当先向招标人提出书面异议，对异议答复不服才可向监管部门投诉；未经异议程序，不得投诉；注意：对开标有异议的，应当在开标现场当场提出2） 非异议前置程序：其他认为招投标活动不合法的情况（如中标人串标、骗标、亏本竞标），可以从知道或应当知道该违法事实之日起10日内直接向监管部门投诉。投诉人对监管部门投诉处理结果不服的，可以发动民告官程序，进行行政复议或行政诉讼。23、 中标无效违法行为直接导致中标无效1、投标人相互串通

26、投标，与招标人串通投标的，或为谋取中标行贿的中标无效。2、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。3、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，或者在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。违法行为影响中标结果的中标无效4、招标代理机构泄露应当保密的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为影响中标结果的，中标无效。5、招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的其他情况，或者泄露标底的行为影响中标结果的，中标无效。6、招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进

27、行谈判的行为影响中标结果的，中标无效。实施条例新增两种：7、招标人不按照规定对异议作出答复，继续进行招标投标活动的，拒不改正或不能改正并影响中标结果的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或评标。8、依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或评标。24、发承包的禁止性规定：发包有2个禁止：禁止肢解发包（何谓肢解？各地具体规定不一致，但一般都以单项工程作为最小发包单位）；禁止发包给不具有相应资质条件的单位；承包有2个禁止：禁止挂靠和被挂靠；禁止无资质或超越资质等级承担项目；分

28、包有4个禁止：禁止分包给不具备相应资质条件的单位；禁止擅自分包（未经建设单位认可）；禁止主体结构分包；禁止分包再分包。 建筑法规定：按照合同约定，建筑材料、构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定生产厂、供应商。发包人不得直接指定分包人25、 总承包项目中的专业分包单位或货物供应单位需不需要进行招标某项目已完成总承包招标。该项目中信息系统集成专业部分的金额，在招标文件中暂估价为2亿元，需要进行分包。这样的专业分包需要再招标吗？招标人是建设单位还是总承包单位？根据招标投标法实施条例规定：工程建设项目实行总承包招标时，以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的

29、项目范围且达到国际规定规模标准的，应当由工程建设项目招标人和总承包中标人共同依法组织招标。暂估价指发包人在工程量清单或预算书中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价、专业工程以及服务工作的金额。26、 施工单位不良行为记录认定标准分5类：1） 资质不良行为记录认定标准：未取得资质或超越资质承揽工程；以欺骗手段取得资质承揽工程；允许他人以本单位名义承揽工程；未在规定期限内办理资质变更；涂改、伪造、出借、转让资质证；需持证上岗的技术人员未培训，未取得证书上岗，情节严重的；2） 承揽业务不良行为认定标准：行贿等不正当手段承揽；串通投标，行贿谋取中标；弄虚作假骗取中标；不履行合

30、同，情节严重的；转包或违法分包的3） 工程质量不良行为认定标准：4） 工程安全不良行为认定标准：5） 拖欠工程款或工人工资不良行为认定标准：企业资质升级、增项，在申请日前1年内有下列情形的，不予批准：1）超越资质承揽，或允许他人以本企业名义承揽业务；2）串通投标或行贿等谋取中标；3）未取得施工许可证擅自施工；4）转包或违法分包；5）违反强制性标准；6）发生过较大安全事故或两起以上一般事故；7）恶意拖欠工程款或农民工工资；8）未如实报告生产安全事故、破坏现场；9）工人未持证上岗，情节严重的10）未依法履行保修义务，情节严重的；11）非法出让资质证书等企业取得资质后不再符合相应资质条件的，建设主管

31、部门责令改正，逾期不，改，可撤回资质；有下列行为的 ，予以撤销：1）机关工作人员滥用职权作出准予许可的2）超越法定职权作出3）违反法定程序作出4）对不符合许可条件的申请人作出准予许可的5）依法可撤销的其他情形以欺骗、贿赂等不正当手段取得的，应当予以撤销有下列情形的，许可机关应当依法注销资质，并公告作废，企业应及时将资质证书交回许可机关1）有效期届满，未依法申请延续的2)企业依法终止的3）资质依法被撤销、撤回或吊销的4）其他27、建筑市场诚信行为记录信息的公布时间为行政处罚决定作出后的7日内，公布期限一般是6个月至3年；良好行为记录信息公布期限一般为3年；对于招标投标违法行为，应自行政处罚作出之

32、日起20日内公布，期限为6个月。第四章 1、施工合同工期纠纷实际工期=竣工日-开工日-业主指令施工暂停天数-工期顺延天数按照建设工程施工合同（示范文本）的规定，在施工过程中出现以下情形，经工程师确认可顺延工期1） 未按约定支付进度款，使施工无法正常进行2） 未提供约定的施工图纸3） 承包人提交延误工期的书面报告，工程师14天内不予确认4） 设计变更导致工程量增加2、竣工日认定方法约定不明的处理法院对竣工日的认定：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移

33、占有建设工程之日为竣工日期。施工合同示范文本2013中对竣工日的约定：工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期；因发包人原因，未及时完成竣工验收，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。两者关系：合同对竣工日认定方法有约定的，按约定；没有约定发生争议起诉的，按解释。3、类似的，意外伤害险费用承担约定不明的处理建设工程安全生产管理条例规定，实行施工总承包的，由总承包单位支付劳务分包合同示范文本中约定：劳务分包单位自行缴纳意外伤害险费用。两者关系：分包合同对意外伤害险的费用承担有约定的，按约定；没

34、有约定发生争议的，按条例规定。4、施工合同价款纠纷1：合同价款约定不明的处理第一步：协议补充（协定）第二步：合同其他条款或交易习惯（推定）第三步：合同法62条（法定）5、合同法第62条，合同价款约定不明的，不能协商一致的，按照订立合同时履行地的市场价格。解释16条规定，当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。6、施工合同价款纠纷2：阴阳合同当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案

35、的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。7、施工合同价款纠纷3：发包人收到竣工结算文件逾期不予答复当事人约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。8、施工合同价款纠纷4：结算中因工程量发生争议当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。注意：有签证按签证，无签证才按其他证据。9、施工合同价款纠纷5：欠款利息有约定按约定，无

36、约定按贷款利率垫资利息无约定，不予支持；有约定，仅支持低于贷款利率部分垫资虽然违反建设部禁止性规定，但并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，依照合同自由，不能认定合同无效。10、应付款时间的确定（欠款计息起点）注意先后排序第一步：利息从约定的付款日计算。如果付款时间没有约定或约定不明，则第二步：建设工程已实际交付的，为交工日；第三步：建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件日；第四步：建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉日。11、施工合同价款纠纷6：建设工程价款优先权与抵押权的竞合一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第286条的规定，认定建筑工程的承包人的

37、优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。12、施工合同价款纠纷7：背靠背条款2009年一级建工实物案例：某政府机关在城市繁华地段建一栋办公楼，A公司承诺垫资并中标后，为缓解垫资压力，在分包合同中注明：建设单位向总包单位支付相应工程款后，总包单位才向分包单位付款，分包单位不得以此要求总包

38、单位承担逾期付款的违约责任。问：该条款能否规避施工总承包单位的付款责任：一般认为，该条款系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规效力性、强制性规定，应有效。13、损失赔偿范围与被违约方减损义务例题：施工单位与钢厂就某特种型材订立长期供货协议，协议价3500元每吨，由于钢厂延迟供货，施工单位从其他供货商处按市价3800元每吨采购了200吨，但仍耽误了5天工期（施工合同约定工期罚款2000元每天），则1） 施工单位可以向钢厂主张赔偿损失的范围？2） 如施工单位停工待料，造成总工期延误13天，则其可以向钢厂主张赔偿的范围是？答题要点：直接损失5天2000=1万，间接损失300200=6万赔偿损失=

39、直接损失+间接损失违约方订立合同时的合理预见范围可以索赔5天2000=1万，施工单位怠于采取减损措施，致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。14、发包人与承包人承担损失赔偿责任的是15、合同效力类型：合同生效要件欠缺生效要件的后果当事人具有相应的权利能力和行为能力（交易资格）效力待定意思表示真实可变更、撤销不违反法律、行政法规强制性规定，不损害社会公共利益无效符合法定形式合同效力类型特征具体事由无效合同违法欺诈胁迫，损害国家利益恶意串通，损害集团或他人利益以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益违反法律、行政法规强制性规定可变更可撤销合同违心重大误解显失公平欺诈、胁迫乘人之危效力待定合同无交

40、易资格自然人超越民事行为能力订立无权代理无权处分16、无效施工合同种类：司法解释规定了四类无效施工合同：1）超越资质2）挂靠3）中标无效4）转包、违法分包。但应注意：垫资虽然违反建设部禁止性规定，但并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，依照合同自由原理，不能因此认定合同无效。承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。17、无效施工合同的结算建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

41、1） 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；2） 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。18、合同变更（主体不变，内容变） 1）合同变更需当事人双方协商一致、内容明确 2）合同变更内容约定不明，推定为未变更。19、合同转让（内容不变，主体变） 1）债权转让：无需对方同意；债务转移，需对方同意 2）三种合同转让行为无效；根据合同性质不得转让；按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让20、合同的撤销重大误解、显失公平、欺诈胁迫、乘人之危合同，只有一方（误解方、

42、不利方、受害方、违心方）可以与对方协商变更或撤销；协商不成的，可以请求人民法院或仲裁机构强行变更或撤销当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销。有下列情形之一的，撤销权消灭：1） 具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；2） 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权。合同未撤销的，自开始有效；合同被撤销的，自开始无效。对于重大误解的合同，误解方申请撤销合同，法院裁定变更合同例题：某总承包合同已约定全程垫资。总承包单位与分包单位合同中约定：待建设单位向总包单位支付相应工程款后，总包单位才向分包单位付款。分包单位进场施工后不久，因拖欠农民工

43、工资被主管部门处罚，遂提起诉讼，请求将付款方式变更为按形象进度付款。分析：该分包合同也属于变相的垫资合同；垫资并未违反法律行政法规强制性规定，且系双方真实意思体现，应认定为有效；即使分包单位有证据证明，订立该约定时违反了其真实意思（如总包隐瞒了其全程垫资的重大事实），应及时行使其撤销或变更权；分包单位进场施工的行为属于“知道或应当知道撤销事由后以自己的行为放弃撤销、变更权”。21、合同的终止：合同终止方式包括：履行解除抵消提存免除合并22、合同的法定解除（强迫对方取消交易）合同目的无法实现且系老天或对方造成。合同法第94条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同；（1） 因不可抗力致使不能实现合同目的；（2） 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务（“预期违约”）（3） 当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4） 当事人一方延迟履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5） 法律规定的其他情形。