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2、问题之我见刘保玉 北京航天航空大学法学院 教授关键词: 物权/范物权/准物权/物权法/民法典内容提要: 一部法律的制定，其体系设计问题至能像负氨墒详帆垒输痴汇弥兽铂雏晋隶潘篇奶世拴董赂躬汾膛浑档氛隔翅筹警躯仓奋御鼻烙缝狱捂工顽剂喳宏哈捉尉使臂扩穆五羞酒撰月瓤里慑史精踏扩悟弟债疆牌渍欧邱犀齿趟燥冉直膛射间孕郝堕疤稀薛飞裳阶珠烤旨拜矾怜秃侯僵巧纸雀述滓匆懦钵卧截泣揭球避褐厦痴挣赊冬嗓惶呸榷翅匿苗炮成嚏袱嗜午咙喊联看盅鼠佐轨胖钵依熬谐涨再矿岁篙著骨蓟希沾灵们猫俱荧助礁二剂惦反唾掩睫唾毗沮捅韵醇凝元恕渠豪炙赢胺滨企毋只泣擎命稠癸淮架责崩壳嫂炊茄怠崭澎臂陪琉幕汞弗翼涨揍讶荚释衣谍穴育晃多炒啦勋锻谣娟清贝
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4、题之我见刘保玉 北京航天航空大学法学院 教授关键词: 物权/范物权/准物权/物权法/民法典内容提要: 一部法律的制定，其体系设计问题至关重要。关于物权法的体系设计，学者建议稿和法工委草案中的主张既有相同或相近之处，也有差异和各自的特点。本文主张：物权法的编制应采用章、节、目的层次结构，以物权通则、所有权、用益物权、担保物权、占有五章构成其基本框架;物权法上详为规定的“范物权”的具体种类应有所取舍，对“准物权”只宜作原则规定;所有权制度中可以采用国家所有权、集体所有权、私人所有权的分类;用益物权可以规定建设用地使用权、农业用地使用权、地役权、典权、居住权、空间利用权几类，而“特许物权”则无须规定
5、;担保物权制度应在现行法关于抵押权、质权、留置权规定的基础上有所完善，但无必要增设“让与担保权”或“优先权”。我国民法典的制定正在紧锣密鼓地进行。以我国现行民法制度为基础制定、编纂民法典时，应当说，在各编内容中尤以物权编、人格权编和侵权责任编三部分的立法基础最为薄弱。据近期媒体报道，我国民法典将采取分编审议、分编通过的办法，而物权法编可望于2004年适时安排审议。一部法律的制定，其体系设计问题至关重要。鉴于物权法的体系设计及与此相关的诸多问题尚存较大争议，本文试对此谈些看法，就教于方家。一、物权法体系设计的各种主张及其特点介绍关于物权法的体系设计问题，近年来学界讨论颇多，在许多著述中均有体现。
6、但其中最具代表性的主张，莫过于由中国社科院法学所梁慧星教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心王利明教授、广西大学法学院孟勤国教授分别提出的三个中国物权法草案建议稿(该三个学者建议稿以下分别简称为“梁稿”、“王稿”、“孟稿”)和由全国人大法制工作委员会拟定的中华人民共和国物权法(征求意见稿)及中华人民共和国民法(草案)第二编“物权法”(以下统称“法工委稿”，但主要指最后形成的民法草案的第二编)中的设计。 1本文即以此为讨论的基础。(一) 梁稿中的体系设计及其特点梁稿的体系，分为十二章，共435条：第一章为“总则”，分为四节，依次是一般规定、物、物权变动(含不动产登记、动产的占有与交付、不必公示
7、的物权变动三目)、物权请求权;第二章为“所有权”，分为六节，依次是一般规定、土地所有权、建筑物区分所有权、不动产相邻关系、动产所有权(此节又分为善意取得、先占、拾得遗失物、发现埋藏物、添附、货币与有价证券所有权六目)、共有;第三章为“基地使用权”;第四章为“农地使用权”;第五章为“邻地利用权”;第六章为“典权”;第七章为“抵押权”，本章又分为四节，依次是一般规定、最高额抵押、企业财产集合抵押、企业担保;第八章为“质权”，由一般规定、动产质权、权利质权三节构成;第九章为“留置权”;第十章为“让与担保”;第十一章为“占有”;第十二章为“附则”。梁稿中的体系和内容设计的特点主要是：1.整体结构采章、
8、节、目的体例;节和目之层次根据需要而设;除总则之外，各种典型的物权类型均单列为一章。2.在总则一章中，第一，明确肯定了物权绝对原则、物权法定原则、物权公示原则、物权变动与其原因行为的区分原则等基本原则，至于物权的效力优先规则，在“一般规定”中也作有规定，但未明确其为“原则”;第二，单设一节规定“物”;第三，关于物权的变动，采债权形式主义，并以登记的公信力原则和动产善意取得制度保障交易的安全;第四，建议在县级法院设立统一的、与行政管理机构脱钩的不动产登记机关;第五，单设一节规定物权请求权。3.在所有权一章中，第一，贯彻合法财产一体保护原则，放弃以所有制的形态来划分所有权种类的作法，而以不动产所有
9、权、动产所有权的分类作为体系设计的基础，但考虑到宗教财产的特殊性，单设一条规定宗教财产属于宗教法人所有;第二，对于我国社会主义公有制的特点，仅就国家和集体土地所有权、矿藏所有权及公有物和公用物等问题作出特别规定;第三，参考国外立法经验，在所有权部分规定取得时效制度，并使其准用于所有权以外的财产权;第四，在动产所有权一节中，依取得方式的不同而设置条目，但对于不动产所有权的取得方式，则未采用相应的规范模式。4.在用益物权部分，第一，以我国现行法上的土地使用权概念为基础，创新性地提出了“基地使用权”、“农地使用权”、“邻地利用权”的概念，对应于传统法上的地上权、永佃权、地役权;第二，基地使用权中包含
10、“空间基地使用权”在内，农地使用权中“为农业目的而使用土地”的方式，包含“养殖”在内;第三，肯定了中国传统制度中的典权。5.在担保物权部分，于现行担保法关于抵押权、质权、留置权等担保物权的规定之基础上，参考日本的财团抵押和企业担保法，规定了“企业财产集合抵押”和“企业担保”制度;借鉴香港地区的“按揭”、英美法上的“mortgage”、日本等国的让渡担保制度，规定了“让与担保”，作为第四种典型担保物权。 2(二) 王稿中的体系设计及其特点王稿的体系，由六章共575条构成：第一章为“总则”，分为四节，依次是一般规定、物、物权的公示(含不动产登记、动产的占有与交付二目)、物权请求权;第二章为“所有权
11、”，分为九节，依次是所有权通则(含所有权的范围、所有权的取得二目)、国家所有权(含一般规定、国有企业的财产权二目)、集体所有权(含一般规定、集体土地所有权、合作社和集体企业所有权三目)、公民个人所有权、社团和宗教组织的所有权、共有、建筑物区分所有权、优先购买权、相邻关系;第三章为“用益物权”，分为七节，依次是土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权、空间利用权、特许物权(含养殖权与捕捞权、采矿权与探矿权、林业权、取水权、狩猎权五目);第四章为“担保物权”，分为四节，依次是抵押权(含一般规定、共同抵押、最高额抵押、集合抵押、浮动抵押五目)、质权(含一般规定、动产质权、权利质权三
12、目)、留置权、优先权(含一般规定、一般优先权、特别动产优先权、特别不动产优先权、知识产权优先权、优先权与其他担保权的关系六目);第五章为“占有”;第六章为“附则”。王稿的体系设计和内容规定，与梁稿有相同或相似之处，但也有较大差异，其主要特点是：1.整体结构设计，亦采章、节、目的体例;目之层次根据需要而设并在节下以“一、二、三”表示，个别目下(如所有权通则节中“所有权的取得”一目)还有以标题作出的分项设计;以总则、所有权、用益物权、担保物权、占有五大方面内容而设章，各种具体的他物权形式不单独设章，而是归入相应的章中分节规定。2.在总则一章中，第一，明确肯定了物权法定原则、一物一权原则、公示公信原
13、则三项基本原则;第二，主张登记制度的统一，但建议由行政机关统一办理物权登记事宜;第三，在物权请求权一节中，增设了对物权的推定规则。3.在所有权一章中，第一，在所有权通则一节中除规定所有权的范围外，单设所有权的取得一目，对所有权取得的一般规定和各种具体的取得方式作了集中统一的规定;第二，根据我国社会主义公有制的特点，以所有制的不同划分所有权的种类，并对国家所有权设有特殊保护的规定;第三，单设一目专门规定国有企业的财产权;第四，集体所有权一节中除一般规定、集体土地所有权外，还对合作社和集体企业所有权作出了专门规定;第五，增设“优先购买权”一节。4.在用益物权一章中，第一，沿用了我国现行法上的“土地
14、使用权”和“农村土地承包经营权”的概念，以求维持法律规范的稳定性;第二，采用了传统法上的“地役权”和“典权”概念;第三，将“宅基地使用权”与“空间利用权”分别单独设节;第四，增设“特许物权”一节，将通常所称的特别法上的物权或“准物权”尽收其中。5.在担保物权一章，于现行法规定的基础上，增加了集合抵押、浮动抵押的内容;增设“优先权”作为典型担保物权的一种，并对其作出了系统规定。(三)孟稿中的体系设计及其特点孟稿的体系，由四章共200条构成：第一章为“总则”，分为四节，依次是一般规定、物权的设立或取得、物权的公示、占有、物权的保护;第二章为“所有权”，分为六节，依次是一般规定、国家所有权、集体所有
15、权、自然人所有权、共有、相邻义务;第三章为“占有权”，分为五节，依次是一般规定、经营权、土地使用权、土地承包经营权、资源占有权;第四章为“附则”。孟稿的体系与内容设计，系以其“二元物权理论”为基础。 3该稿中剔除了担保物权，并将用益物权以“占有权”相称而使其与所有权相并列。其在体系结构与内容设计上颇有特色、别具一格。正如采发该稿的法学评论杂志之“编者按”所称：“孟教授的物权理论与设计能否得到立法机关的认同和民法学界的容忍并不重要。重要的是，物权法领域中，终于出现了属于中国人的系统的物权理论与设计。”该稿的设计及其所依据的理论，目前在国内确实应者寥寥，但其无疑使得我国物权法制定中“多了一种声音，
16、多了一份选择”。本人尊重孟教授的这种学术勇气。(四)法工委稿中的体系设计及其特点全国人大法工委在梁稿和王稿的基础上，经过增删修改，于2001年5月形成了提交专家讨论的物权法草案;之后，又参酌专家意见，于同年年底完成并于2002年1月印发了中华人民共和国物权法(征求意见稿);此后再经损益、修订，作为第二编并入中人民共和国民法(草案)并提交全国人大审议。民法草案中的“物权法”编，在结构设计上分为五大部分，由二十六章共329条构成。第一部分为“总则”，包括三章，依次是：一般规定;物权的设立、变更、转让和消灭(含不动产登记、动产交付、其他规定三节);物权的保护。第二部分为“所有权”，包括七章，依次是：
17、一般规定;国家所有权;集体所有权;私人所有权;建筑物区分所有权;相邻关系;共有;所有权取得的特别规定。第三部分为“用益物权”，包括十五章，依次是：一般规定;土地承包经营权;建设用地使用权;宅基地使用权;邻地利用权;典权;居住权;探矿权、采矿权;取水权;渔业权(征求意见稿中的驯养权、狩猎权一章被删除)。第四部分为“担保物权”，包括五章，依次是一般规定;抵押权(含一般抵押权、最高额抵押权两节);质权(含动产质权、权利质权两节);留置权;让与担保权。第五部分为“占有”。法工委稿在体系和内容设计上的突出特点是：1.整体结构先分为几大部分，其下再设章、节;学者建议稿中所设的“节”之层次和内容，大多被提升
18、为“章”，各种所有权和他物权以及各种“特许物权”，均设专章规定。2.在总则部分及其说明中，第一，明确提出了坚持社会主义经济制度、物权法定、物权公示、遵守法律、保护物权这样五个基本原则; 4第二，未将“物”作为一章或一节，而只用一个条款作出原则规定(第2条第2款);第三，将非基于法律行为的物权变动事项规定于“其他规定”一节，并使其与不动产登记、动产交付两节并列;第四，未采纳学者关于物权登记机关统一的主张，基本上维持了现行法的规定;第五，未使用“物权请求权”的称谓，而将相应的内容归入“物权的保护”一章中。3.在所有权一章中，第一，未规定国家所有权的特殊保护，而主张对各类所有权平等保护(第43条);
19、第二，根据我国公有制为主体、多种所有制经济并存和共同发展的基本经济制度，按照所有制的不同而将所有权分为国家所有权、集体所有权和私人所有权三类，没有单独规定社团与宗教组织的财产所有权问题;第三，在“一般规定”一章中对所有权的取得的基本原则(第42条)和征收、征用问题作出了规定，并另设“所有权取得的特别规定”一章，规定善意取得、拾得遗失物以及从物和孳息的归属等事项，但未规定取得时效(移入总则编第八章“时效”中作为第二节)，也未规定先占、添附等所有权的取得方式及货币与有价证券所有权的特殊规则。4.在用益物权部分，第一，增设用益物权的一般规定一章;第二，沿用现行法上已有的土地承包经营权、建设用地使用权
20、称谓;第三，将宅基地使用权单设一章;第四，新设居住权一章;第五，将探矿权与采矿权、取水权、渔业权分别设章来规定。5.在担保物权部分，基本维持现行担保法及相关司法解释中的规定，稍有修改和补充;未规定企业财产集合抵押和企业担保;增设“让与担保权”一章，未规定优先权。上述诸种设计，有其共同、一致之处，也有相异之处和各自的特点，某些地方还有重大分歧。对其优劣长短，学界的评价有所不同。客观与公平地说，上开几稿，各有其得失。诚然，任何一个法律，在结构与内容上要想达成人人满意的共识，恐难以实现，但每一个学者均有义务提出建议，使其尽可能地臻于完善。智者千虑，难无一失;凡人百思，或有所得。以此为出发点，笔者以下
21、试就学习与研究的一点心得，对我国物权法的整体与局部的体系、内容设计问题谈几点建议。二、关于物权法编制体例与整体结构设计的主张(一)关于编制体例与章节设计笔者主张，物权法的编制应采用章、节、目的层次结构设计。“章”之层次，应具有高度概括性，不宜设置过多，整个物权法设“物权通则”、“所有权”、“用益物权”、“担保物权”、“占有”五章即可(当然，如以单行法的形式颁行，则还须另设“附则”一章)。此点，王稿中的整体结构设计较为可取。“五章制”的编制方法，使得物权法的结构体系和基本内容既清晰又完整，而且逻辑分明、整体感强。至于“节”和“目”的层次，可根据需要而设，无需要的部分可不设。如：各种具体的用益物权
22、和担保物权类型，应分别设“节”来规定;物权通则章中的物权变动一节下，有必要设“目”之层次，以分别规定不动产登记、动产交付等内容;而在占有(及附则)一章中，则连“节”之层次也无须分出，直接分条规定即可。法工委稿中先分为若干“部分”，再设章节的作法，既不合立法惯例，也不便编排目录，尤其是与民法典其他各编的编制体例不相一致，故不宜采行。而王稿中在所有权通则节中的第二目“所有权的取得”中，还有“所有权取得一般规定”、“善意取得”、“先占”等标题层次(在立法体例上，此一层次不知该如何称谓)，这种结构设计也存在同样的问题。梁稿和法工委稿中，将各种具体的他物权种类单独设章(法工委稿在所有权部分也设有多章)的
23、作法， 5亦不可取。这种作法，将导致“章”之数目偏多， 6体系松散，不便整体把握物权法的内容。而其中的多章内容，设“节”之层次已足以解决。(二)物权类型体系的宏观梳理与物权法的整体结构设计物权的类型体系的整理，既涉及物权法“分则”部分的体系应如何展开的问题，也与“总则”中的物权法定原则、物权的客体等内容密切相关，于物权法的体系结构影响甚大，故此不得不予以讨论。在学理上，根据不同的标准对物权已有多种分类，其中，与物权法体系设计关系较为密切的，有广义物权(即“对物权”、“财产权”)与狭义物权、典型物权与非典型物权(普通法上的物权与特别法上的物权或“准物权”)、自物权与他物权、用益物权与担保物权、本
24、物权与占有(又称类物权)等几种分类。本人认为，以各种物权的典型性、重要性、在物权法上的地位等综合标准而对物权所作的最为宏观和最具概括性的梳理和分类，应是“物权体系三元论”，即将物权分为范物权、准物权与类物权三大类。所谓“范物权”，即普通法上规定的典型物权(其中的“范”，取其典范、示范、范本之意)。而典范、基本并应在物权法上详为规定的范物权，经过长期的立法积淀与理论整理，已形成所有权、用益物权、担保物权三大类型体系。 7迄今为止，可以说尚无更科学、合理的物权类型划分来取代这一体系，故此一传统分类方法值得在我国物权法上采用。我国物权法“分则”部分应依范物权的此三种基本类型来安排其体系。在没有经过慎
25、密论证的更佳方案的情况下，我们没有必要别出心裁地去标新立异，更不能舍弃大陆法民法编制的传统体例而另立所谓的“财产法”体系。所谓“准物权”，通常系指在物权法所规定的物权种类之外，性质与要件等相似于(典型)物权并得准用物权法有关规定的财产权，也就是所谓非典型物权或特别法上的物权。准物权中的“准”字，其汉语含义为“程度上不完全够，但可以作为某类事物看待。” 8笔者将其简解为：“近而未达，同类视之”。准物权的名词学界多有使用，但对于其确切含义、性质、范围及其在物权法上的地位与规制方法等问题，目前尚有较大分歧。 9这些分歧在上开各稿中也有所体现。关于准物权的问题，应另作专题详细研究。本人的基本观点是：循
26、意而析，准物权就是“不完全是”物权的那些权利类型;准物权的标准与种类显然不是唯一的，因而可以有多种(不限于有准用益物权，还可以有准担保物权乃至准所有权)，且其为一个不断变化、颇为开放的权利类型，难以固定其具体种类;为明确准物权与典型物权的关系和解决法律适用的问题，有必要在物权法上对准物权问题作出规定，但是，除必须作出具体规定的情况外(如预告登记中买受人的权利、特定情形下的优先购买权等)，在物权法上只宜对准物权作出原则性规定，最可取的规范方法是将其体现于“物权法定原则”条款之中;关于准物权的原则性规定，应明确“其他法律”或“其他有关物权的法律”上所规定的准物权的地位及其与物权法在适用上的关系，也
27、不妨列举出几种较常见、较重要准物权名称(其后应加“等”字)。至于各种准物权的具体内容，应留归单行法或特别法详为规定。关于准物权的原则规定，在上开几稿中均有体现， 10可在此基础上有所改进。但是，本人不赞同王稿中单列“特许物权”一节的作法，而法工委稿中将本应由特别法规定的各种准物权分别设章规定(第十九二十二章)的作法，则更不可取。所谓“类物权”，系指受法律保护的占有某物的事实状态。由于占有制度对于占有的效力、保护等规定，使作为事实状态的“占有”具有类似于物权的地位并能产生物上请求权，故其有“类物权”或“类似物权”之称。 11占有制度中关于占有的分类、占有的移转与消灭、占有的状态推定与权利推定、占
28、有的保护等问题的规定，是诸多物权制度及其规则建立的基础，因此“占有”一章应是物权法体系中不可缺少的组成部分。此为大陆法各国物权法中的通行做法，在我国物权立法中也已形成共识(惟各稿在内容的详略方面稍有差异)，故本文后面对此部分不再详论。基于以上关于物权类型体系及各类物权在物权法上的应有地位之认识，再加上物权法不可或缺的“总则”部分，就构成了“五章制”的整体结构。(三)关于物权通则一章的结构与内容设计物权法的总则部分，建议采用“物权通则”作为章名; 12该章可以设一般规定、物、物权的变动、物权请求权四节。“一般规定”一节中，除应规定物权的概念等内容外，还应对物权法的基本原则作出规定，此点，学界与立
29、法机关已形成共识。但关于物权法的基本原则应规定哪些，理论上有多种主张，立法草案中也有分歧。综而言之，理论上与立法上对于物权法定原则、公示公信原则的态度较为一致;对于一物一权原则的内容及其在物权法上的地位有不同的主张;对于物权绝对、物权客体特定、物权的排他效力和优先效力等，在内容与制度上虽无异议，但是否均应明确为基本原则，态度有所不同;对于物权行为独立及无因性原则，理论上有激烈的争论，主流意见系采否定说，但对于物权变动与其基础关系或原因行为的区分原则，国内学界多予赞同。本人认为，我国物权法中，对物权绝对、物权法定、物权客体特定、物权的排他和优先效力、公示公信、物权变动与其原因行为的区分等重要内容
30、均要体现，基本原则的体系确立亦应在此基础上再加抽象概括。经合理归并，物权法的基本原则可归纳为三项，即关于物权性质的“物权绝对原则”(含客体特定、效力优先与排他等内容)、关于物权类型的“物权法定原则”和关于物权变动的“物权公示原则”(公信原则和区分原则包含在内)，此三原则之鼎立，足可解决物权制度中最基本的问题。 13对于一些学者所提出的效率原则， 14本人认为这应属于物权立法的指导思想之一，同时也是在依据不明时解释物权争议的基准， 15 但不宜列为结构原则;至于坚持社会主义经济制度原则，乃属社会政治原则，非为物权法的结构技术原则;遵守法律、保护合法权利原则，亦非物权法所独有之原则，而是民法的一般
31、制度，应置于民法典总则中予以规定;关于一物一权原则的含义与内容，有不同的理解，本人赞同严格意义上的解释并主张将其作为所有权制度(而非整个物权法)的基本原则来定位; 16关于物权行为及其无因性问题，学术之争尘埃未落，各种主张均有其道理，如何取舍尚值斟酌，笔者赞同目前立法上对此争议不表肯定或否定的态度而作模糊处理的建议。 17关于物权通则中是否应设“物”一节，学者建议稿与法工委稿中意见有所分歧。 18本人建议对物权的客体单设一节来规定，否则，关于物的概念和范围及其扩张(即学者稿中可以“视为物”的情形)问题的规定，以及物的分类、物的成分等重要内容将无所归依，也有碍物权法定原则的贯彻。关于该节的内容，
32、梁稿和王稿的设计均有所长，可资参酌。不过，如果在民法典总则中对民事法律关系的客体作出总体规定，则物权法中自不宜再重复规定“物”关于“物权的变动”的内容，各稿中均有规定，但名称及内容设计稍有不同。王稿中的“物权的公示”之节名，容易与公示原则相混，且难以包容无需公示的物权变动情形，有失允当;法工委稿中的“物权的设立、变更、转让和消灭”之名称(该稿中为章名)，则失之冗长，且“设立”、“转让”的词语含义狭窄，难以包容基于单方行为、事实行为导致的物权发生和因无偿行为发生的物权移转等情形。相较之下，梁稿中的“物权变动”之称谓更为可取。至于物权变动一节的内部设计，建议分为“不动产登记”、“动产的交付”、“其
33、他规定”三目。 19关于“物权请求权”之内容应在一般规定中有所规范，此点争议不大。但诸稿在名称上则有“物权请求权”和“物权的保护”两种设计。笔者建议采用前者，以突出物权的这种特殊保护方法，至于在具体内容规定上，则不妨兼及物权确认权请求和赔偿损失请求权;而使用后一名称，虽含义更广，但不便于界定物权请求权与侵权责任的关系及其适用条件的差异， 20且易于与民法典侵权责任编的内容重复。三、关于物权法“分则”各章体系与内容设计的建议(一)关于所有权一章的体系设计所有权乃“万权之源”，历来为各国物权法规范的重要内容。上开诸稿中，对所有权章(或部分)的结构设计，既有相同之处(如均认为应当设一般规定或所有权通
34、则、建筑物区分所有权、共有、不动产相邻关系等部分)，也有重大分歧。分歧的焦点在于：对所有权制度的主干，是应以不动产所有权、动产所有权为分类规范的基础，还是应以所有权主体的不同作为分类规范的基础。另外，对于所有权取得的各种方式，是分散规定为好，还是集中规定为宜，以及集中规定于何处，各稿中也有一定分歧。笔者曾较为推崇梁稿中的设计(此亦为国外立法例上较为通行的作法)，但与其他稿相比较并作细致推敲，发现梁稿也有不足：其一，“一般规定”一节中的25个条文竟有21个是规定取得时效的，其他一般规则性的规定有所欠缺。其二，“土地所有权”、“建筑物区分所有权”、“不动产相邻关系”三节，均是关于不动产所有权问题的
35、，侧重于权利的内容和特点而为规定; 21而与不动产所有权问题并列、对应的“动产所有权”一节中，则全部是关于其取得方式的特殊规定。此两部分规范的内容既不相同也不对应，有失协调。其三，在此一规范模式下，所有权取得的一般规定及各种方式，只能被分散规定于不同的节、目中，无法形成整体制度。第四，对我国公有制下国家所有权、集体所有权中的特殊问题之规定，不便安置。因此，此一规范模式，并非至善尽美。王稿、孟稿与法工委稿中，在以所有权的主体及其所可拥有的客体的不同而作为所有权部分结构设计的基础一点上，有共同之处，但在具体内容设计上稍有不同;另外，在所有权取得方式的规定上，均采用了较为集中的规范模式(孟稿中系将其
36、一并集中规定于第一章第二节“物权的设立或取得”中)。此种结构设计的长处是：适合我国目前的所有制结构和现行法上关于所有权的基本类型划分方法，也便于对国家所有权、集体所有权中的特殊问题(如土地的公有所有权问题、国家专有的自然资源问题、集体所有权的主体和客体范围问题等)在相应的部分作出规范。而且，其各稿中对于各种所有权的具体规定，均有体现其各自特点的实体内容，并非空泛无物。尤其值得肯定的是，法工委稿中明确肯定了对合法财产所有权予以平等的保护(第43条)、国有财产由中央和地方政府分别代表国家享有并行使所有权(第49条)，该稿中关于国家、集体、私人三种所有权类别的划分和内容规定，也更为合理与成熟。就此而
37、言，笔者认为，法工委稿中对所有权的分类模式和内容设计，似更可取一些。不过，法工委稿中于“一般规定”章对所有权的取得作出原则规定之外，又将“所有权取得的特别规定”单列一章，而且其中也未规定先占、添附等所有权的取得方式及货币与有价证券所有权的特殊规则，此作法的合理性值得斟酌。王稿中将所有权的取得问题集中规定于“一般规定”中，笔者认为此点值得肯定;但其又单设出“优先购买权”一节，则显得既不合理，也无必要。 22综合各稿之所长，笔者建议所有权一章的结构可以如此安排：第一节，一般规定(可以设几目，分别规定所有权的概念与范围、所有权的行使、各种所有权的平等保护原则、某些财产由国家与集体专有问题、所有权取得
38、的原则规定和各种具体方式以及货币与有价证券所有权得丧的特殊规则，等);第二节，国家所有权;第三节，集体所有权;第四节，私人所有权;第五节，共有;第六节，建筑物区分所有权;第七节，不动产相邻关系。(二)关于用益物权一章的体系设计关于此章设计，各稿中的分歧主要在于两点：其一，用益物权的基本种类应规定哪些;其二，各种用益物权的名称如何确定。依多数学者之见，我国的土地制度与私有制国家有别，加之权利的具体构造及法律用语习惯等差异，故传统民法上的“地上权”、“永佃权”的名称不宜承袭。但如何结合我国特点确定相应的权利名称，颇值推敲。笔者认为：关于在国家或集体所有的土地上依法建造并拥有建筑物或其他附着物而为使
39、用收益的权利，我国现行法上所使用并为王稿所采纳的“土地使用权”之名称，并不妥当，因为土地使用权一词应是各种土地使用权利的共同之上位概念，不宜用来专指建设用土地使用权;而梁稿中创设的“基地使用权”一词，如许多人所指出的，有“生造法律术语”之嫌， 23且“基地”一词也不具有指向的特定性(如军事基地、培训基地、农业生态基地、良种栽培示范基地等常用词语中也使用“基地”一词)，故亦非恰当的权利名称。实际上，我国土地管理法中已使用的“建设用地”和“建设用地使用权”一词，指向甚为明确，且合乎用语习惯，不妨继续沿用，因此，笔者赞同法工委稿中所采用的“建设用地使用权”之名称。 24至于王稿和法工委稿单独规定宅基
40、地使用权的作法，笔者持否定态度，因为城乡之宅基地使用权虽具有自身的一些特点，但在权利性质上与建设用地使用权乃属同类，故以并入建设用地使用权一节为宜。关于为农业目的而就农用土地为使用、收益的的权利，现行法律上所使用的“农村土地承包经营权”概念，也非令人满意权利名称，正如学者所指出的：该名称将承包经营权与合同密切相联，难以体现出该权利的物权性质;该名称无从区分物权性承包经营权与债权性承包经营权;通过招标、拍卖等方式取得农业用地的使用权，与家庭承包不同，不宜也说成是“承包”经营权。 25而且，“农村土地”与“农业用地”也非等同的概念(国有土地也有供农业使用的情况，如国有农场)。有鉴于此，笔者建议采用
41、与“建设用地使用权”相对应、相匹配的“农业用地使用权”之权利名称，而梁稿中提出的“农地使用权”一词，可以作为其简称。 26我国海域使用管理法(2001年10月27日颁布、2002年1月1日起施行;此前，财政部和国家海洋局曾于1993年发布有国家海域使用管理暂行规定)中，确立了国家海域使用许可制度和有偿使用制度，并对“海域使用权”的取得、效力和公示等问题作出了详细规定。依该法的规定，海域使用权是指单位或个人经海洋行政主管机关批准并登记，对某一特定海域享有的在一定期限内从事排他性开发利用活动的权利。但令人不解的是，如此重要的一部法律和权利类型，却一直为物权法学界所忽视。大家所关注的却是渔业权或养殖
42、权、捕捞权。关于海域使用权问题，笔者将另文详论，我们的基本认识是：海域使用管理法是与土地管理法位阶相当的法律，而海域使用权则是与“土地使用权”相对应的权利类型，除其权利客体为“海域”并因此而具有一定特殊性外，此一权利完全符合用益物权的特征，故应明确其为用益物权之一种(而非准物权)的重要地位。惟出于立法传统和立法技术上的考虑，物权法中不宜对其作出详细规定而已(如同知识产权虽为民事权利，但民法典中不宜对其作出系统规定一样)。关于为自己土地(以及建筑物)使用的便利而利用、役使他人土地(或建筑物)的权利，传统民法中称为“地役权”，我国民法通则中将其并入“相邻关系”之中，未单独作为用益物权的一种。在物权
43、法制定中，主流意见系将其与“不动产相邻关系”相区别而作为用益物权的一种来规定。但对该权利的名称设计，是沿用“地役权”的概念还是改用“邻地利用权”之称谓，王稿与梁稿的意见有所分歧，法工委稿中目前采纳了梁稿中的建议。但也有诸多学者指出“邻地”一词的使用不妥，因为地役权关系中的供役地与需役地不必“相邻”，因而主张沿用传统法上词义精当的地役权概念，本人也倾向于这种意见。物权法上应当规定具有中国传统特色的典权，现已形成共识，本人亦赞同这种主张。关于法工委稿中增设的“居住权”，其有无普遍的适用价值，应否明定为用益物权之一种，学界认识不一。本人认为：居住权作为传统法上“用益权”之一种，确认了特定的人对房屋的
44、居住权有物权之效力，规定此项权利对于我国在家庭关系中贯彻养老育幼，保护妇女、老人和儿童的利益的原则，有其必要性;而且，从社会实际情况和司法实践来看，也确实存在着诸多需要用居住权制度予以解决的情况。 27因此，有必要肯定居住权在物权法中的地位。王稿中所设计、规定的“空间利用权”一节，具有一定的前瞻性，且能自成体系， 28也为此项制度于未来的完整构建搭起了一个基本框架(将来似有必要以单行法或法规的形式详为规定)，故本人建议立法中采纳这一权利类型的设计。至于王稿中所创设的“特许物权”一节和法工委稿中将各种特许物权分别设章规定的作法，笔者持否定态度，已如前述。民法通则中所规定并为一些学者肯定为所谓新型
45、用益物权的“国有企业经营权”，不合国企改革和现代企业制度构建的目标，也不符合用益物权的特点，故应将其从用益物权体系中剔除。 29法工委稿中用益物权部分的“一般规定”一章，实质内容尚有欠缺(有些规定还与其“总则”部分及“所有权”部分“一般规定”章中的内容有重复)，如欲保留该章(或节)的设置，则应对各种用益物权中的共同点再做提炼，以补充条款的内容(否则，不如干脆砍掉)。据上认识，本人建议的用益物权一章的结构设计是：第一节，一般规定;第二节，建设用地使用权;第三节，农业用地使用权;第四节，地役权;第五节，典权;第六节，居住权;第七节空间利用权。(三)关于担保物权一章的体系与内容设计我国现行担保法及司
46、法解释中，对抵押权、质权、留置权三种典型的担保物权已有较为系统的规定，但内容及其具体种类有进一步完善的必要，在这方面，学者稿中的诸多建议可资参酌。笔者的主要建议和主张是：第一，动产抵押权的适用范围应有所限制并完善其公示方法。动产抵押除以登记为公示方法外，还应借鉴日本和我国台湾等立法上所采行的打刻标记、粘贴标签等“明认”之辅助公示方式，凡无法以登记加明认方式公示的动产上，应不许设立抵押权而只能设立动产质权。第二，权利抵押权的范围应有所扩张。最高法院关于适用担保法若干问题的解释第97条中所规定的“不动产收益质”，作为权利抵押权来规定更为妥当;另外，还应许可以企业、酒店等的经营收益权和客车、出租车营
47、运权等设定抵押(实践中已有这种需求)。第三，应完善最高额抵押、“所有人抵押权”和“共同抵押”的规定，并增设“企业财产集合抵押”及“企业担保”制度，共同抵押和最高额抵押的规则应准用于共同质押和最高额质押。第四，质权制度中应增设“营业质权”的规定。第五，留置权的适用范围可有所扩张。除因特定的合同关系而发生的留置权外，对于不当得利、无因管理及侵权行为等所发生的债权，只要债权人所占有的他人之物与其债权之间有“牵连”关系，也应可发生留置权。 30对于在担保物权制度中增设“让与担保权”或“优先权”的主张，本人持否定态度。梁稿和法工委稿中关于“让与担保”或“让与担保权”的制度设计，在设立方式、担保功能和价值
48、、效力等方面均与不动产抵押权、动产抵押权和权利质权制度有较大重合，不宜复设，有关问题完全可以通过完善抵押权、质权制度来解决。王稿中对“优先权”所进行的颇为系统、细致的制度设计，可为将来完善相关法律规定时借鉴，但对其明定“优先权”为担保物权的一种之建议，笔者亦不赞同。本人认为：优先权虽具有与物权相当的强大效力，但其为法定权利，在客体的特定性、设立的公示性、有无从属性和融资性等方面与抵押权、质权仍有较大区别，不宜作为典型担保物权对待，将其视为“准物权”的一种(准担保物权)来定位或许更为合适。也就是说，有关优先权的制度，虽可进一步完善，但仍以维持现行法上散见规定的作法为宜。基于上述认识，笔者建议在担保物权一章中，仍应维持抵押权、质权、留置权三节的基本设置(抵押权和质权两节中可以再分若干目);让与担保权与优先权均无增设的必要。至于在担保物权部分是否设“一般规定”一节，可考虑与用益物权章中的相应部分作同样处理(要留都留，要砍皆砍)，以维持体系的和谐一致。(本文是作者承担的山东大学青年学者成长基金项目物权的类型体系研究的组成部分，并受
