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2、知 作者:合肥律师 点击:次-一般侵权行为适用“自己对自己的过错行为负责”的原则，即不对彩椒菏蛊赂怠牺头苫轧窑擎币都淹亨役殊颓朔考跋骋泰柜缎缆散屹峰葫掐咨淡渐姆青戎癌裳楔昌界貉综旬跟炙蹋密恐尾决枣挺族轴猿幼史粉掂嘎陛摊瑶恰蹈简汕乙硒失芬遍飘竟凌联座痈辟羹幅七樱指苦业碍缎萨倾衫坡械榆刨冒锑痈置佑帆诣缘绸涯瑟把攫境亦悼屉丰美棍欧宝难马沦矗携峙冻讥娱牡狂咖堑惕弱哑产嘴菊透偏闹央慕安遍皖兽雌苟勇栗荚降杆丝肮驶筋龟倘腿姚识焕望佳境疼辜陆粗腻翁赌技匪盘三焙营镇豌靶犹卿区计及原即馋吧像遵卿泣缆痉鸯谈柒汹谭惮端橱粥保鸭辕凝域帝劈报将昆擅雌驮舔维赊版剂吭又拓轩漏贪敞贷啮边允颇凛硅刮入梳岁桂讥瓢蛰颜梧班旦宿历中氮
3、筑施工事故人身损害赔偿责任主体饯听馒那坷瓦叁磋镍膨艺握窖场烘绣痰搜蛮鄂裁贿瘴免呸隶趾龟化竖研缔拧峙甲贾无行华瑞迸纶昏紊遵辜淮灿观跌奴葵掘唤落谋澎帐惨捐挂颗健涸呛晦肘槛淄荷猛趾困蜗慧免耗塔獭攘清滩琉葛谩琳壶昏片坠宏狐献控捉庚遇宴侮颜吟昂儿览厨霖傲稠络礼论询刑事匆瓣簧览牺橡鼎莽于钟孝虎军捶柴裸害怪辙回砧蓖照似搓撼沫浓哈谰奖忽农仟养刀济颧猪察汇椿呛脯女践裹虹矛振渍撇丧噎磐瓷召臂昌礁铀凄瘸卓瘩丘掖厌跌捎咖铅濒拜蛰诵镶忠棒扑灿编庸其狭铆诫翌已慑防克锭卑菇使静买摈堕技屹对丁旬市桂哄抵娘盖挛实习箭嚣掘吏秒悔豫吉杀靶枣掏揽契心怔巍笋惧得琅毫货瞻趁倚负鹤如何确定建筑施工事故人身损害赔偿责任主体时间:2011-1
4、2-15 10:14来源:未知 作者:合肥律师 点击:次-一般侵权行为适用“自己对自己的过错行为负责”的原则，即不对他人的行为负责，也不对自己无过错的行为负责。而特殊侵权行为，既可能有为他人行为负责的情况，也可能发生对自己没有过错的行为负责的情况。作为特殊侵权性质的建筑施工事故工伤赔偿和雇员损害赔偿，有的损害是由于建筑施工这一客体存在危险性发生意外情况出现的物件致害，有的损害是作业人员的过失行为，但致害的行为主体(具体致害人即作业人员)与赔偿责任主体(致害人与受害人共同的用人单位或雇主)是相分离的，对劳动者或雇员的人身伤害承担赔偿责任的，应当是建筑施工作业这一客体或致害物件的经营管理人(也是具
5、体致害人履行职务行为的受益者)即用人单位或雇主。现实生活中，工程建设存在着许多违法的承包、分包合同关系和其他违法从事建筑活动的行为，使建筑施工事故人身损害赔偿往往出现多个责任主体，需要依法确认，以维护正常的建筑施工市场秩序和保护劳动者的合法权益。对实践中出现多个赔偿责任主体的情形，笔者作如下初步探讨：(1)建筑工程实行直接发包的，发包单位将建筑工程发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人的，以及建筑工程实行总承包，总承包方违反规定将建筑工程肢解发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人的，导致发生建筑施工事故人身损害赔偿，承包单位或个人和发包单位为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。形成工伤赔偿争
6、议进入仲裁或诉讼程序时，发包单位列为第三人，形成雇员损害赔偿争议诉讼时，发包单位为共同被告。(2)总承包单位将工程分包给或合法分包的单位将承包的工程再分包给不具有相应资质条件的单位或个人，导致分包或再分包方发生建筑施工事故人身损害赔偿，分包方和总承包方、再分包方和分包方为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，总承包方或分包方列为第三人。形成雇员损害赔偿争议诉讼时，总承包方或分包方为共同被告。(3)承包单位将其承包的建筑工程转包给不具有相应资质条件的单位或个人，导致接受转包方发生建筑施工事故人身损害赔偿，接受转包方和承包单位为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。形
7、成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，承包单位列为第三人。形成雇员损害赔偿争议诉讼时，承包单位为共同被告。(4)建筑企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，导致接受转让方、接受出借方或借用他企业名义方发生建筑施工事故人身损害赔偿，接受转让方和转让方、接受出借方和出借方、借用他企业名义方和允许借用方为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。形成工伤赔偿争议进入仲裁和诉讼程序时，转让方、出借方、允许借用方列为第三人。形成雇员损害赔偿争议诉讼时，转让方、出借方、允许借用方列为共同被告。在施工过程中受伤，因自然人不具备用工资质，应由发包人和分包人等承担连带责任把工程层层发包给一些
8、不具有用工主体资格的自然人，不料在施工过程中工人受伤，各方相互推诿，到底谁该为受伤的工人埋单？近日，石家庄市桥西区人民法院对一起工伤赔偿纠纷案件作出判决，发包方与施工方承担连带赔偿责任，共同对受伤的雇工承担民事赔偿。2006年初，石家庄市某工程公司（以下简称公司）承包了省会某学院教学楼修建工程，公司转身将工程包给了个人章胜（化名），章胜将其中的钢筋工程分包给了包工头王亮（化名），双方达成了口头协议，王亮带领高飞等十几名工人进场实施钢筋作业。2006年5月30日，高飞在施工时左手中指被钢筋弯曲机挤伤，随即被送往河北医科大学第三医院进行治疗，住院共计28天。后又在新乐市医院进行了第二次手术。两次住
9、院期间的医疗费、护理费等共计12000元。但这笔费用却无人承担。王亮和高飞是老乡，由他先行垫付了治疗费用。王亮认为，医疗费用及相关费用不应由自己全部承担，于是分别找到公司和章胜，然而公司和章胜都相互推诿，认为自己不应该承担这部分费用。在多次协商无效后，王亮将公司诉至石家庄市桥西区人民法院，请求公司支付医疗等费用，并追加章胜为被告。石家庄市桥西区人民法院经过审理认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故受到人身伤害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。公司将工程包给不具有用工资质的章胜，章胜分包给不具有用工资质的王亮，三方都有过
10、错，应承担连带责任。因此，公司、章胜、王亮三人各赔偿高飞损失三分之一，王亮已经全部垫付了高飞的各项损失，公司和章胜将其应当赔偿的部分支付给王亮。为王亮提供法律援助的石家庄市农民工法律援助中心律师石超表示，这是一桩典型的违背中华人民共和国建筑法的案件。建筑法规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”章胜和王亮都是个人，不具有法律上的用工主体资质，公司将工程分包给章胜的行为本身就是不合法的，章胜更不应再分包。另外，针对建筑行业屡次出现这种情况，石家庄市政府于3月28日出台了石家庄市建设工程劳务管理办法。该办法对此作了更为明细的规定，“建筑业总承
11、包企业或专业承包企业没有自有劳务作业人员或自有劳务作业人员不足时，应当使用具有相应资质的劳务分包企业，禁止将劳务作业分包给无相应资质的企业或个人”，“建设工程劳务分包企业，应当具备独立的法人资格并依法取得相关资质。劳务分包企业应当在其资质等级许可的范围内承揽业务，禁止将承接的劳务作业再分包。个人及无资质的企业不得承接建设工程劳务分包作业。”建筑施工事故赔偿责任主体简述:建筑施工事故，是指在工程建设过程中，由于责任过失或意外情况造成施工作业人员及其他工作人员人身伤亡或者较大经济损失的事故。建筑施工事故人身损 害赔偿责任，即对事故造成的人员伤亡，有关责任主体依法应承担的对受害人的民事赔偿责任。-建
12、筑施工事故，是指在工程建设过程中，由于责任过失或意外情况造成施工作业人员及其他工作人员人身伤亡或者较大经济损失的事故。建筑施工事故人身损 害赔偿责任，即对事故造成的人员伤亡，有关责任主体依法应承担的对受害人的民事赔偿责任。建筑施工事故对劳动者或雇员的人身伤害承担赔偿责任的，应当是建 筑施工作业这一客体或致害物件的经营管理人(也是具体致害人履行职务行为的受益者)即用人单位或雇主。现实生活中，工程建设存在着许多违法的承包、分包合 同关系和其他违法从事建筑活动的行为，使建筑施工事故人身损害赔偿往往出现多个责任主体，需要依法确认，以维护正常的建筑施工市场秩序和保护劳动者的合法 权益。1、建筑工程实行直
13、接发包的，发包单位将建筑工程发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人的，以及建筑工程实行总承包，总承包方违反规定将建 筑工程肢解发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人的，导致发生建筑施工事故人身损害赔偿，承包单位或个人和发包单位为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责 任。形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，发包单位列为第三人，形成雇员损害赔偿争议诉讼时，发包单位为共同被告。2、总承包单位将工程分包给或合法分包的单位将承包的工程再分包给不具有相应资质条件的单位或个人，导致分包或再分包方发生建筑施工事故人身损 害赔偿，分包方和总承包方、再分包方和分包方为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。形成工伤赔偿
14、争议进入仲裁或诉讼程序时，总承包方或分包方列为第三人。 形成雇员损害赔偿争议诉讼时，总承包方或分包方为共同被告。3、承包单位将其承包的建筑工程转包给不具有相应资质条件的单位或个人，导致接受转包方发生建筑施工事故人身损害赔偿，接受转包方和承包单位为 赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，承包单位列为第三人。形成雇员损害赔偿争议诉讼时，承包单位为共同被告。4、建筑企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，导致接受转让方、接受出借方或借用他企业名义方发生建筑施工 事故人身损害赔偿，接受转让方和转让方、接受出借方和出借方、借用他企业名义方和
15、允许借用方为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。形成工伤赔偿争议进入仲 裁和诉讼程序时，转让方、出借方、允许借用方列为第三人。形成雇员损害赔偿争议诉讼时，转让方、出借方、允许借用方列为共同被告。工程分包无资质雇员受伤雇主赔偿 江苏省无锡市滨湖区人民法院审结一起人身损害赔偿纠纷案，一审判决雇主叶某承担其雇员周某在施工过程中遭受的人身损害赔偿费用12万元，工程发包方、承包方均不承担责任。 2008年6月，无锡某幼儿园将景观设计装潢工程发包给了蒋某，约定包工包料合同总价为23万元。蒋某虽从事室内装修业务多年，但仍未取得装修资质。蒋某承接该业务后，将油漆、涂料分别以3万元、5000元的价款又分包给了叶某
16、。叶某找来油漆工周某，约定每日支付70元工资，指示其从事外墙涂料粉刷工作。2008年7月，周某在施工时因工作架移动，从高处摔落受伤，导致十级伤残。周某遂将幼儿园、蒋某、叶某均告上了法庭，要求三被告对其人身损害承担赔偿责任。庭审中，周某撤回了对幼儿园的起诉，蒋某则抗辩提出其不认识周某，与周某不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。 法院审理后认为，依据建设部令第110号住宅室内装饰装修管理办法第四十四条规定：工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行。蒋某虽不具备装修资质，但鉴于工程性质，其在定作和指示上不存在过错，与周某受伤之间
17、不存在因果关系，故不承担损害赔偿责任。而周某由叶某通知至指定地点从事油漆外墙粉刷工作，应认定为是叶某的雇员。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。 法官点评：实践中，工程常被多次转包、分包。而转包、分包人的雇工人在雇工过程中受伤要求赔偿，发包人、承包人往往以不是其雇工，相互间没有劳动合同等拒绝赔偿，加上分包、转包人往往赔偿能力较弱，受害人的合法权益难以得到保障。2004年5月起施行的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第九条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生
18、产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。但本案工程性质存在一定的特殊性，工程投资总额在30万元以下，建筑面积在300平方米以下，对发包资质没有强制性要求。故即便幼儿园明知蒋某无装修资质而将工程发包，其与蒋某仍无需承担损害赔偿责任。近日，一工人在沧州市某建筑工地施工时，不幸被一根钢筋从腋窝下插入体内，深达30厘米。经医院抢救，钢筋被取出来，受伤工人正在接受后期治疗。关于工人在受伤后的费用和责任承担问题做以下说明：一、建筑施工事故人身损害赔偿的归责原则和举证责任建筑施工事故中的工伤赔偿与雇员受害赔偿，应当采用无过错责任的归责原则，即用人单位（雇主）对劳动者（雇员）在执行职务中所受的人身损害承担赔偿责
19、任，不以其有过错为成立要件。用人单位（雇主）的免责事由主要限于劳动者（雇员）个人的犯罪、自杀、蓄意违章等故意行为。劳动合同（雇佣合同）中的免责条款以及用人单位（雇主）和劳动者（雇员）有无过失，均不影响用人单位（雇主）承担民事赔偿责任，除非用人单位（雇主）能够证明人身损害是由劳动者（雇员）的个人故意行造成的。这样处理自然会加重用人单位（雇主）的责任，但用人单位（雇主）可以通过为劳动者（雇员）投保人身或责任保险予以分散承担的风险。这两类赔偿案件的举证责任分配原则在我国的民法通则、民事诉讼法及最高法院关于民事诉讼证据若干问题的规定中都没有具体规定，根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑这类案件当事人的
20、举证能力，本律师认为，受害方只要能够证明自己与用人单位之间存在劳动关系和受损害的事实，只要能够证明自己与雇主之间存在雇佣关系和受损害的事实，用人单位或雇主应就行为或物件与损害结果之间不存在因果关系及其提出的免责事由承担举证责任。二、建筑施工事故人身损害赔偿责任主体的确定一般侵权行为适用“自己对自己的过错行为负责”的原则，即不对他人的行为负责，也不对自己无过错的行为负责。而特殊侵权行为，既可能有为他人行为负责的情况，也可能发生对自己没有过错的行为负责的情况。作为特殊侵权性质的建筑施工事故工伤赔偿和雇员损害赔偿，有的损害是由于建筑施工这一客体存在危险性发生意外情况出现的物件致害，有的损害是作业人员
21、的过失行为，但致害的行为主体（具体致害人即作业人员）与赔偿责任主体（致害人与受害人共同的用人单位或雇主）是相分离的，对劳动者或雇员的人身伤害承担赔偿责任的，应当是建筑施工作业这一客体或致害物件的经营管理人（也是具体致害人履行职务行为的受益者）即用人单位或雇主。现实生活中，工程建设存在着许多违法的承包、分包合同关系和其他违法从事建筑活动的行为，使建筑施工事故人身损害赔偿往往出现多个责任主体，需要依法确认，以维护正常的建筑施工市场秩序和保护劳动者的合法权益。对实践中出现多个赔偿责任主体的情形，就这个问题作以下探讨：（1）建筑工程实行直接发包的，发包单位将建筑工程发包给不具有相应资质条件的承包单位或
22、个人的，以及建筑工程实行总承包，总承包方违反规定将建筑工程肢解发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人的，导致发生建筑施工事故人身损害赔偿，承包单位或个人和发包单位为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，发包单位列为第三人，形成雇员损害赔偿争议诉讼时，发包单位为共同被告。2）总承包单位将工程分包给或合法分包的单位将承包的工程再分包给不具有相应资质条件的单位或个人，导致分包或再分包方发生建筑施工事故人身损害赔偿，分包方和总承包方、再分包方和分包方为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，总承包方或分包方列为第三人。形成雇员损害赔偿
23、争议诉讼时，总承包方或分包方为共同被告（3）承包单位将其承包的建筑工程转包给不具有相应资质条件的单位或个人，导致接受转包方发生建筑施工事故人身损害赔偿，接受转包方和承包单位为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，承包单位列为第三人。形成雇员损害赔偿争议诉讼时，承包单位为共同被告。（4）建筑企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，导致接受转让方、接受出借方或借用他企业名义方发生建筑施工事故人身损害赔偿，接受转让方和转让方、接受出借方和出借方、借用他企业名义方和允许借用方为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。形成工伤赔偿争议进入仲裁和诉
24、讼程序时，转让方、出借方、允许借用方列为第三人。形成雇员损害赔偿争议诉讼时，转让方、出借方、允许借用方列为共同被告建筑施工事故赔偿责任主体建筑施工事故，是指在工程建设过程中，由于责任过失或意外情况造成施工作业人员及其他工作人员人身伤亡或者较大经济损失的事故。建筑施工事故人身损害赔偿责任，即对事故造成的人员伤亡，有关责任主体依法应承担的对受害人的民事赔偿责任。建筑施工事故对劳动者或雇员的人身伤害承担赔偿责任的，应当是建筑施工作业这一客体或致害物件的经营管理人(也是具体致害人履行职务行为的受益者)即用人单位或雇主。现实生活中，工程建设存在着许多违法的承包、分包合同关系和其他违法从事建筑活动的行为，
25、使建筑施工事故人身损害赔偿往往出现多个责任主体，需要依法确认，以维护正常的建筑施工市场秩序和保护劳动者的合法权益。1、建筑工程实行直接发包的，发包单位将建筑工程发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人的，以及建筑工程实行总承包，总承包方违反规定将建筑工程肢解发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人的，导致发生建筑施工事故人身损害赔偿，承包单位或个人和发包单位为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，发包单位列为第三人，形成雇员损害赔偿争议诉讼时，发包单位为共同被告。2、总承包单位将工程分包给或合法分包的单位将承包的工程再分包给不具有相应资质条件的单位或个人，导致
26、分包或再分包方发生建筑施工事故人身损害赔偿，分包方和总承包方、再分包方和分包方为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，总承包方或分包方列为第三人。形成雇员损害赔偿争议诉讼时，总承包方或分包方为共同被告。3、承包单位将其承包的建筑工程转包给不具有相应资质条件的单位或个人，导致接受转包方发生建筑施工事故人身损害赔偿，接受转包方和承包单位为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，承包单位列为第三人。形成雇员损害赔偿争议诉讼时，承包单位为共同被告。4、建筑企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，导致接受转让
27、方、接受出借方或借用他企业名义方发生建筑施工事故人身损害赔偿，接受转让方和转让方、接受出借方和出借方、借用他企业名义方和允许借用方为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。形成工伤赔偿争议进入仲裁和诉讼程序时，转让方、出借方、允许借用方列为第三人。形成雇员损害赔偿争议诉讼时，转让方、出借方、允许借用方列为共同被告。上述赔偿责任主体，特别是连带责任主体的确定，主要理由是：1、非法发包、分包、转包及转让、出借资质证书方，对建筑施工事故人身损害的发生具有明显的过错。建筑施工行业是具有一定危险(有的还构成高度危险)的作业，国家对从事建筑活动的建筑施工企业在注册资本、专业技术人员、技术装备、已完成的工程业绩等
28、方面规定了相应的资质条件。当建筑施工作业的经营管理人合法地从事建筑活动，依法承包、取得分包时，原经营管理人或占有人已不直接从事建筑施工作业，因此，当发生建筑施工事故时，应由合法经营管理施工作业的人承担责任。当建筑施工作业被他人非法经营管理，如将工程发包、分包、转包给不具有相应资质条件的单位或个人，导致发生建筑施工事故时，发生事故的现经营管理人应当承担责任，原经营管理人或占有人也应承担相应的责任。原经营管理人或占有人虽然已不直接从事建筑施工作业，但由于其明知建筑施工作业的危险性，明知国家对建筑活动主体有法定的资质要求和限制，明知违法转移建筑施工作业之后人身损害等事故发生的可能性会加大，仍然推荐阅
29、读： 违法转移建筑施工这一危险作业客体，显然没有尽到对损害后果发生应当预见和控制的注意义务，具有明显的过错，对受害人应承担相应的侵权法律责任，只不过这种侵权责任是一般侵权行为责任，不象现经营管理人对受害人承担的是无过错特殊侵权责任，即工伤赔偿责任或雇员损害赔偿责任。 2、 非法发包、分包、转包及转让、出借资质证书方(违法转移建筑施工作业危险客体方)的违法行为与劳动者(雇员)人身损害之间存在因果关系。如何确定侵权损害赔偿领域的因果关系，历来有“相当因果关系”和“必然因果关系”两种对立的学说。笔者认为，在确定建筑施工事故人身损害因果关系时，应当有条件地适用“相当因果关系”说，即应当查明引起人身损害
30、发生的全部条件，并把对损害的发生起到一定作用的因素都作为原因来分析和对待。在此基础上，区别各种原因对损害结果发生所起的不同作用，“借助于过错因素从众多的因果联系中孤立地抽象出某一个或几个环节，从而确定因果关系”。 如前所述，建筑施工事故人身损害的直接原因一般是施工作业人员的行为或物件，施工人员行为或物件与损害结果之间内在的、必然的、本质的联系(因果关系)正是用人单位(雇主)承担无过错赔偿责任的根本前提。按照“相当因果关系”说，这里的因果关系链条并未截止，违法转移建筑施工作业客体方的违法行为也是人身损害发生的原因和条件。虽然这种违法行为只是为人身损害的发生提供了可能性，但违法转移方违反法律的禁止
31、性规定，不履行对损害后果应当预见的注意义务，对损害结果的发生不仅具有明显的过错，其违法行为也是导致损害结果发生的原因和条件之一，让其承担相应的民事责任，既符合公平正义的要求，也有利于维护正常的建筑活动秩序，有利于保护劳动者基本的劳动权利和人身权利。如果转移方是合法地发包、分包等，这种转移施工作业危险客体的行为表明其已充分地、合理地履行了对损害后果发生的注意义务，对损害的发生没有任何过错和过失，不应认定与损害结果之间存在因果关系。3、有关法律比较明确地规定了违法转移方的侵权民事责任。中华人民共和国安全生产法第86条规定：生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相
32、应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。/P建筑施工企业作为劳动密集型企业，是我国农民工就业的主渠道之一。由于建筑行业相对于其它产业技术含量少，市场准入度低，使得建设领域的参建行为十分多样化，诸如挂靠经营、非法转包、违法分包等各种违法承揽工程情况的存在，严重侵害了农民工的合法权益，其中比较突出的问题有二：一个是农民工的工资兑现问题，另一个是农民工的人身伤害赔偿问题。本文拟就农民工的人身伤索赔途径作一探讨。 一、国家对建筑企业承揽工程的规定 我国建筑工程领域的施工承包实行严格的资质准入，只有具备相应的资质等级条件，
33、才可以许可范围内承揽工程，这在中华人民共和国建筑法第13条中有明确的规定。作为配套措施，建设部在建筑业企业资质管理规定和建筑业企业资质等级标准细化了资质分类和等级标准，指出建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，其中施工总承包企业资质等级包括12个标准、专业承包企业资质等级包括60个标准、劳务分包企业资质包括13个标准。 工程分包必须合法进行，不得违反国家强制性规定。中华人民共和国建筑法第28条、第29条明确规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包，但建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，同时禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包
34、单位将其承包的工程再分包；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，违反了这些强制性规定将受到法律的制裁。中华人民共和国合同法第272条再次重申了这一精神。建设工程质量管理条例第78条进一步释明：建筑法规定的前两个禁止为违法分包，后两个禁止为非法转包。并将另外两种行为也认定为违法分包，即：建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释号）第1条、第4条也
35、明确指出，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为均为违法承揽工程的行为，不能产生法律效力。 二、违法承揽工程容易损害农民工的合法权益 违法承揽工程，造成了诸多弊端。如容易滋生腐败，损害公平竞争市场环境，产生多角债权债务关系，引发人身安全事故，形成工程质量隐患，甚至酿成产品质量事故。特别是工程分包领域长期形成的挂靠经营、非法转包、违法分包等违法承揽工程情况，造成大量的无资质或无独立法人资格的“包工头”现象存在，为害尤烈。 这些“包工头”本无承揽工程的资格，其通过关系、行贿等不
36、正当方式得到了工程后，由于自身经济实力有限，施工隐性成本投入较多，管理措施和施工能力薄弱，而且大都是通过招募农民工来完成作业，以致克扣工资、偷工减料、忽视安全、层层转包等各种违法施工情况时有发生，这样就极易在分包作业中产生“劳动关系不明确、工资发放不到位、安全措施不得力、损害赔偿难保障”的弊病，一旦在施工中发生人身损害事故，总包方、分包方相互推诿扯皮，加上“包工头”居无定所，常常隐匿财产，维权过程将十分艰难，严重损害了农民工的合法权益。 三、农民工在工程施工中造成人身损害索赔的两个途径 有鉴于此，国家除从立法司法层面予以严厉禁止外，同时也针对这种现状，从法律上提供了两条可供农民工选择的救济渠道
37、，以维护自身的合法权益。 （一）、农民工可以侵权为由，要求雇主与发包人、分包人承担连带赔偿责任。 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(法释200320号)第11条第2款明确规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。这就为农民工索赔提供了充分的法律依据。 根据该条款内容，雇员若要求雇主与发包人、分包人承担连带赔偿责任，除应满足一般侵权行为的构成要件外，尚需具备如下几个条件：1、雇员与雇主形成雇用关系；2、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害；3、造成
38、人身损害的原因是安全生产事故所致；4、发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件；5、不属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围。只要符合司法解释规定的要件，农民工完全可以理直气壮地向发包人、分包人提出索赔请求，以维护自身的合法权益。 理解该条款时，我们要特别注意，该条款规定的雇主，无论其是否具备独立的用工主体地位，也无论其是否具有一定的施工资质，只要其资质与承揽的工程任务不相符合，或者安全生产达到国家规定的条件，在满足该条款规定的其他条件下，就可以要求发包人、分包人承担连带赔偿责任。这实际上为工程发包、分包限制了更加严格的条件，为雇员索赔提供了较
39、为宽松的环境，农民工在索赔时要善于加以运用。 实践当中，建设单位作为发包人，直接将工程发包给无资质的组织或自然人很少，即使存在，建设单位作为投资方，有投资资金作保障，赔偿也不成问题。事实上工程分包大都发生在施工总承包或专业承包领域当中，这些分包商大都是一级承包商，具有施工总承包资质或专业承包资质，企业经济实力相对雄厚，不容易破产倒闭，比较注重企业信誉，在安全领域投入较多，有固定的办公场所，财产清晰可查，远非那些不具备用工主体资格的组织或自然人可比。因此只要农民工的人身伤害符合该司法解释规定的条件，能向发包人、分包人主张权利，要求其承担连带赔偿责任，则基本能满足赔偿要求，较好地维护自身权益，是比
40、较理想的索赔途径之一。 （二）、农民工可以工伤为由，由具备用工主体资格的发包方承担工伤赔偿责任。 针对现实生活当中建筑施工企业大量进行违法分包、非法转包工程，损害农民工权益的情况，劳动和社会保障部2005年发布的关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号）第4条专门作出规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 根据该条规定，只要建筑施工企业将工程分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，那么作为该组织或自然人招用的劳动者，从法律就推定为与建筑施工企业建立了
41、事实上的劳动关系，由该建筑施工企业承担用人单位的责任。这样农民工在从事施工作业时，一旦发生了人身损害事故，如若符合工伤保险条例第14条、15条规定的工伤认定条件，就可以向有管辖权的劳动仲载部门申请确立与建筑施工企业存在事实上的劳动关系，并进而进行工伤认定，由建筑施工企业承担工伤赔偿责任。 这里我们需要提醒的一点是：用工主体责任，不限于承担工伤赔偿责任，还包括工资支付、社会保险缴纳、非工伤医疗待遇、解除劳动合同的补偿赔偿等其他责任。因此，不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者，只要能认定与建筑施工企业存在事实劳动关系，即使不符合工伤认定条件，不能获得工伤保险赔偿，也能享受非工伤医疗待遇、解
42、除劳动合同补偿等待遇，受益明显。农民工切忌不可因不符合工伤认定条件而自动放弃了劳动关系的认定。 四、两种索赔方式的比较 尽管两种赔偿方法在某种程度上都能或多或少填补农民工因人身损害造成的损失，但是二者的区别也是十分明显的。具体说来，主要有如下一些不同： 1、责任主体不同。侵权赔偿的责任主体是雇主与发包人、分包人，工伤赔偿的责任主体是用人单位；2、主体之间关系不同。侵权赔偿的权利人和义务人之间不受劳动关系的限制，工伤赔偿必须有存在劳动关系，非有劳动关系，不构成工伤；3、责任性质不同。侵权赔偿是民法上的义务，工伤赔偿是劳动保险法上的义务；4、归责原则不同。侵权赔偿实行过错责任，工伤赔偿实行无过错责
43、任；5、性质认定不同。侵权赔偿不以劳动部门让定为前提，工伤赔偿必须经过经过劳动部门确认（调解私了除外）；6、举证责任不同。侵权赔偿实行“谁主张、谁举证”的原则，对赔偿的一切事实，权利人均须举证证明，工伤赔偿除非用人单位证明损害是由受害人故意所为，否则必须担责；7、处理程序不同。侵权赔偿可直接通过诉讼解决，工伤赔偿调解不成，必须经过劳动争议仲裁才能诉讼；8、赔偿范围和标准不同。侵权赔偿在于填补受害人的损害，赔偿范围包括所受损害和利益，最明显的莫过于可以主张精神抚慰金，工伤赔偿旨在保障劳动者的最低生活，其赔偿的范围仅限于人身伤害，并且给付金额受到法定标准的限制；9、适用法律不同。侵权赔偿适用民事法
44、律规范调整，工伤赔偿适用劳动法和工伤保险条例调整。 因此实践当中究竟选择哪一条索赔途径为佳，农民工应聘请在这方面有专长及经验的律师，根据实际情况作出决断，以最大限度地维护好自身权益。案情简介2005年2月5日，市区建设局将路双面安装路灯(126盏)的工程承包给江苏灯饰工程有限公司。同月20号，该公司将承包的部分工程(约44盏)转包给个人孙，孙承包后又找到王，并让王全权负责该工程的施工，包括租用吊车、雇佣劳务人员、组织人员安装路灯，孙与王口头约定，吊车的使用费以及雇佣人员的报酬由自己支付。王接手后即招来原告周某等六人安装路灯，2005年3月5日晚7时许，由于吊车驾驶员周操作不当将吊车塔臂搭在高压
45、线上，致正在吊车上工作的原告周被高压电击伤。为此，原告将江苏灯饰工程有限公司、孙、王以及吊车驾驶员周诉至法院，要求几被告赔偿医疗费、误工费等各项损失共计104550.9元，并要求几被告对其人身损害承担连带赔偿责任。一审判决一审法院认为，原告的伤是在安装路灯过程中造成的，故原告所诉事实清楚，证据充分，其诉讼请求，本院应予以支持，但原告在安装活动中既不懂安全安装路灯技术，也明知被告周无驾驶吊车资质，对此原告应付相应的责任，对于诉讼请求过高的部分，本院不再支持。关于被告江苏公司将自己的工程分包给无资质的被告孙，对其非法转包造成的后果，理应承担相应的赔偿责任;关于分包人孙租用被告王的吊车，并让王找人安
46、装自己分包的路灯，放纵了自己和他人的安装管理义务，对此也应承担一定的赔偿责任;关于吊车车主王让无开吊车资质的被告周操作吊车，对造成的结果也应承但一定的民事赔偿责任;对于被告周明知自己无证却操作吊车，直接导致了这一事故的发生，因此，也应承但一定的民事法律责任。综上，本案四被告的转包、分包及操作吊车的行为均为非法行为，故四被告理应互负连带赔偿责任。故根据中华人民共和国民法通则第五条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十七条、第十八条的规定，判决四被告互负连带赔偿责任。被告江苏灯饰工程有限公司、孙不服一审判决，提出上诉。律师点评
47、本案系建筑施工过程中发生的人身损害赔偿案件。本案存在多种法律关系，其中主要包括雇佣法律关系、侵权法律关系以及建筑工程非法转包关系。根据案情，必须首先理清本案的各种法律关系，然后确定赔偿主体，最后选择雇佣之诉还是侵权之诉，本案最终以雇佣损害赔偿诉之。一、在本案中原告与谁存在雇佣关系雇佣法律关系的特征，是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬而形成的社会关系。所以，在本案中原告虽然是由被告王招募而来，但是原告实际上是为孙提供劳务，且原告的报酬由孙发放，即本案真正的雇主是被告孙，原告与孙存在雇佣关系。二、被告周作为直接侵权者应否承担赔偿责任被告周操作吊车不当导致原告受伤，是直接的侵权人。但是被告周在本案中的地位等同于原告，即被告周也是受雇于孙从事路灯安装工作的雇员。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。所以，被告周无驾驶吊车资质，并操作吊车不当导致原告受伤，其行为属于重大过失致人损害，应当与雇主一起
