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1、,员工关系之,人力资源风险,王艋,目录,一、员工关系概述二、员工关系中存在的人力资源风险,员工关系概述,员工关系是指劳资双方的关系和员工关系会对企业的发展潜力产生强烈的影响，这种关系取决于不同的社会环境以及管理者对员工的基本看法。简单说，员工关系指员工与公司、员工与员工之间的关系。完善激励约束机制是员工关系管理的根本。职能部室负责人和人力资源部门是员工关系管理的首要责任人。,影响员工关系的因素,沟通是影响员工关系最重要的因素；管理者的管理理念影响员工对企业的信念和管理者的动机进而影响员工关系；冲突是产生负向的员工关系的直接起因；管理者对员工的期望不明确将增加员工的压力，进而影响员工关系；企业是
2、否公平地对待所有员工是影响员工关系的关键因素；,沟通,建立自由沟通、和睦友好的气氛，可为企业实现管理目标提供精神支柱和思想动力。双向沟通指信息的发生者和接受者的方向和地位不断更换，信息发出后会立即得到反馈。双向沟通的最大优点在于能达到真正意义上有效的人际沟通，可从多方面反应来对事物作出准确的判断，同时可增进彼此的了解，加深感情，特别是有助于了解员工的思想情绪以及心理状态。沟通的内容不仅包括事实，还包括思想和感受，沟通双方在交流思想、分享感受的过程中，无形之中加深了理解和信赖。沟通不仅是信息传递的重要手段，还是建立良好员工关系的主要方法,沟通的形式,第一、新员工导向。这种沟通有助于减少新员工刚进
3、入企业的不安感和忧虑，从而减少最初的离职率。第二、会议。此沟通方式在企业是非常普遍的，有利于更快地传播信息。但当被用来进行员工之间信息交换的时候，往往会议不是一个好的方式，特别是如果员工的贡献可能产生争论的时候。第三、通过公司的刊物进行。这种方式可能是一个主要的沟通工具，但不是唯一的工具，而且可能不是最重要的一种沟通手段，因为公司刊物不能替代面对面的口头交流。第四、员工反馈。比如定期的员工态度调查和反馈可以作为一种工具，用来预测可能导致绩效问题的员工不满感。如果要征求员工的反馈，那么员工需要知道反馈意见如何被采纳。他们需要明白整个过程，知道他们的反馈意见是否在企业决策中扮演重要作用。,人力资源
4、管理面临的十大风险,1、规章制度制定、公示风险2、事实劳动关系存续风险3、无固定期限合同订立风险4、试用期运用不当风险5、员工流动便利风险6、企业用工成本增加风险7、不当裁员风险8、劳务派遣运用风险9、核心员工跳槽风险10、个人承包使用风险,规章制度制定、公示风险,劳动合同法第四条：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，
5、有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。,规章制度可以作为审理案件的依据。要求企业制定、健全和完善规章制度。最高法院的司法解释：19条，用人单位根据劳动法第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及相关政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议的依据。,案例一 某食品有限公司2010年12月31日以前实施的是旧版员工手册，该手册规定员工的病假工资是其基本工资的60%。而今年1月1日实行的新的员工手册规定：当年病假累计超过10天，病假工资待遇按员工工作地政府规定的最低标准执
6、行。员工李女士于去年7月28日开始至今一直在家休病假。食品公司按照新的员工手册扣发了李女士今年1月份、2月份的工资。李女士不服公司的决定申请仲裁。仲裁机构判定食品公司补发李女士今年1月份、2月份的工资差额，食品公司向法院起诉。案件审理中，食品公司将新员工手册向其职工公布并已送达职工，但未履行相应的民主程序。法院认为：用人单位制定的员工手册应当在通过民主程序制定并向劳动者公示后，在本单位内颁布施行。食品公司新的员工手册未经民主程序制定，所以应按照旧的员工手册的标准向李女士支付工资。,案例一分析 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第19条规定，用人单位根据劳动法第4条之规定，通
7、过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。因此，规章制度需通过民主程序制定，本案中单方面制定新的规章制度，未经职工代表大会讨论或征求员工同意，不符合民主程序，因此，法院判决新的规章制度对李女士无约束力。【风险提示】规章制度的制定必须经过民主程序，为了避免今后发生纠纷时难以举证，用人单位应当保留与职工代表大会或者全体职工讨论及与工会或者职工代表协商的书面证据。比如，可以制作会议纪要，参与者签名。另外注意的是，这里所称的规章制度是指劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等
8、直接涉及劳动者切身利益的制度，并非用人单位所有制度。比如，用人单位的财务制度、车辆管理制度、合同管理制度等就不属于劳动合同法所指的规章制度。,案例二 A公司将新制定的考勤管理制度公布在公司的告示栏里，连续张贴了1个月。公司员工王某离职时，主张其在该公司工作期间存在加班，但公司认为其加班未经过主管领导的审批，不符合公司考勤管理制度的要求，所以不认可其加班事实。王某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求补发加班工资。劳动争议仲裁委员会认为公司不能提供该考勤管理制度已向王某进行过公示的证据，因此该制度对王某不具有约束力，公司应向其支付加班工资。,案例二分析 由于企业对规章制度的公示方法或手段欠妥，而导致
9、企业败诉的案例。实务中，虽然很多企业也知道规章制度公示的重要性，但由于欠缺证据意识，因此，虽然也采取了公示，如上述案例，但发生争议后却因举证不能而无法得到法律的支持。关于如何公示、公示的方式及形式，法律上均无明文规定。实践中可用作公示或告知的手段很多，比如，很多企业将规章制度挂在公告栏中进行公示，还有一些IT企业或大公司利用自己发达的内部网络进行公示，或发送“公共邮件”等，这些方法虽然简捷高效，却不能有效地防范法律风险，由于存在举证困难的问题，一旦员工否认，企业将会非常被动。因此，为了方便证据的固定和保留，用人单位首选发放员工手册的办法，即将企业的规章制度汇编成册或者融合在企业的员工手册里，让
10、员工签收，确认已知悉该规章制度的全部内容并同意遵守。,制定的规章制度内容合法：1、不与法律法规强制性规定抵触2、不与劳动合同、其他协议约定内容发生抵触3、内容公平合理制定程序合法1、用人单位制定员工手册、规章制度的草案（讨论稿）2、职工代表大会或者全体职工参与制度草案的讨论，提出修改方案和意见3、用人单位研究职工的修改意见，制定员工手册、规章制度的建议稿4、就制度建议稿与工会或者职工代表平等协商确定员工手册、规章制度的最终定稿5、就员工手册、规章制度的定稿公示，或者告知所有员工6、注重上述程序的证据搜集、固定和保留,风险控制,公示或直接告知员工的方式有很多种，但无论哪种方式，其目的都在于让员工
11、知晓，以便在实际劳动过程中遵守执行。企业可以根据实际情况来选择合适的方式，并务必取得能够证明已经公示或直接告知员工的证据。如让员工签收，或组织规章制度的培训（培训签到）、员工入职考试等等。,事实劳动关系存续风险,事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是：劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。,劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法
12、规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1.工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;4.考勤记录;5.其它劳动者的证言等。,事实劳动关系案例,2007年9月，方某入职某商贸公司，双方没有签订正式的书面劳动合同。该商贸公司是国内
13、某知名奶粉的代理商，同时也是一家母婴用品商店的供应商，在方某入职后即在母婴用品商店上班，工资由商贸公司的法定代表人李某通过银行转款的方式发放给方某。工作3年多，商贸公司迟迟未与方某签订书面劳动合同，也未为方某缴纳相应的社会保险，为此，方某曾向劳动监察大队投诉，之后，方某即被商贸公司口头辞退。方某随后向劳动争议仲裁委员会提起申请，要求确认与商贸公司存在事实劳动关系。劳动争议仲裁委员会根据双方申诉、答辩及其提交的证据，认定方某申诉的劳动用工主体错误，驳回了方某的申诉请求。方某不服劳动争议仲裁委员会仲裁裁决，故向人民法院提起诉讼，要求确认其与商贸公司存在事实劳动关系，方某为此向法院提交了商贸公司送货
14、单、工牌、工服的收款收据、母婴用品商店采购部分录音资料、同事员工书面证明等证据，并申请法院调取了银行进帐明细。,被告商贸公司辩称，方某与商贸公司不存在事实劳动关系。从方某提供的证据来看，仅仅说明方某与商贸公司之间存在买卖合同关系;对于送货单和活动方案，只能说明原、被告之间的身份关系是原告作为客户的身份与被告发生关系。原告的用人单位应当是母婴用品商店，请求法庭驳回原告的起诉。法院经审理后认为，从调取的银行明细表可以看出，商贸公司的法定代表人李某有几个月份向原告账户转款，大部分转款金额为1200元，同时该银行明细与方某提供的商贸公司送货单能够相互印证，证明转款人系商贸公司法定代表人。因此，认定方某
15、与商贸公司自2007年9月1日至2011年3月20日期间存在劳动关系。商贸公司称送货单只能证明双方存在买卖合同关系，但该送货单抬头为商贸公司送货单，收货单位为母婴用品商店。同时，商贸公司亦未能提供有关货物买卖的货款往来证据，因此对于商贸公司此项抗辩理由法院不予支持。故，法院一审判决确认方某与商贸公司存在事实劳动关系。案件剖析：本案争议的焦点问题是如何认定方某与商贸公司之间是否存在事实劳动关系。上述判决准确地把握了事实劳动关系的法定标准，认定了方某与商贸公司之间的劳动关系。,劳动关系的存在形式有两种，一种为签订书面劳动合同的劳动关系，另一种是没有签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系。事实劳动关系
16、，就是用人单位与劳动者没有签订书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。事实劳动关系与其他劳动关系相比，仅仅是欠缺一个形式要件即书面合同，但这并不影响劳动关系的成立。其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。方某与商贸公司之间劳动关系属于第二种情形。方某为商贸公司提供了劳动是确定的，方某工作的地点及领取工资的方式不能作为是否存在劳动关系的法律依据。事实劳动关系的认定应以劳动者为用人单位提供有偿的劳动为前提，提供劳动的地点及用人单位以何种方式向劳动者发放工资并不影响事实劳动关
17、系的认定。法律赋予了事实劳动关系的合法地位，更多的是维护劳动者的合法权益，进而维护社会稳定。因此，建议劳动者在发生争议之前就要注意搜集工资单、工牌、工作服、考勤卡、工作证、出入证等等，以此证明其与用人单位之间存在事实劳动关系。,事实劳动关系风险点,劳动合同法将超过一个月不满一年的事实劳动关系作为一种违法状态，来追究法律责任，规定用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。作为一种违法状态，在追究法律责任之后，显然应当结束这种状态。在一般情况下，除法律另有规定外，法律对于违法状态最基本的要求，就是终结这一状态。按劳动合同法的规定，事实劳动关系在两种情况下可能转化为合法模式。一是按劳动合同法第10条自
18、用工之日起一个月内订立书面劳动合同，在这一个月内是事实劳动关系，但是法律不予处罚。二是按劳动合同法第14条事实劳动关系满一年后，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。“已订立无固定期限劳动合同”说明已经转化为合法状态。这相当于事实劳动关系从第一天起就变成无固定期限合同，标准劳动关系中的劳动者签订无固定期限劳动合同还需要工龄满十年或者签订两次固定期限合同，而事实劳动关系则从只需要一年就变成了无固定期限合同，其标准大大超过标准劳动关系。,如何规避法律风险,及时签订书面劳动合同；对不愿订立劳动合同的员工，要立即发出劳动合同限期签订通知书；根据法律规定，解除目前的事实劳动关系。对于事实劳动关系
19、的解除，主要有两种方式：一是协商一致解除；二是法定解除。协商一致解除是事实劳动关系处理的首选方式，如果协商不能达成一致意见，单方再选择法定解除。法定解除的依据有两个：一是法释200114号最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释。解释第十六条规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。据此，对于劳动合同期满后形成的事实劳动关系，用人单位可以提出终止；二是劳社部发200512号关于确立劳动关系有关事项的通知。通知规定：用人单位与劳动者形成事实劳动关系的，用人单位应当与劳动者补
20、签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系。劳动关系与事实劳动关系认定的相关法律规定集锦,无固定期限合同订立风险,无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。这里所说的无确定终止时间，是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定，但并不是没有终止时间。只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件，双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。当法律规定的可以解除劳动合同的条件出现，或当事人在合同中约定的可以解除劳动合同的条件出现，无固定期限的劳动合同就可以依法定条件或约定条件解除。,应当签订无固定期限劳动合同的几种
21、情形,劳动合同法第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；具体是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年。如有的劳动者在用人单位工作五年后，离职到别的单位去工作了两年，然后又回到了这个用人单位工作五年。虽然累计时间达到了十年，但是劳动合同期限有所间断，不符合在“该用人单位连续工作满十年”的条件。（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期
22、限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。,法律风险,连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。根据这一项规定，在劳动者没有本法第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形下，如果用人单位与劳动者签订了一次固定期限劳动合同，在签订第二次固定期限劳动合同时，就意味着下一次必须签订无固定期限劳动合同。劳动合同法第八十二条规定，在符合签订无固定期限劳动合同的条件下，用人单位没有签订无固定期限劳动合同的，需要向劳动者支付双倍工资，起算时间为应当订立无固定期限劳动合同之日。双方符合签订无
23、固定期限劳动合同的条件而签订的是固定期限劳动合同，如果用人单位以合同到期为由终止劳动关系，则可能构成违法解除或终止，因为此时“人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系”。而在构成违法终止的情况下，劳动者可以选择撤销原终止决定，要求补发工资，也可以选择要求用人单位按照经济补偿金的两倍的标准支付赔偿金。,双方符合签订无固定期限劳动合同的条件而签订的是固定期限劳动合同，用人单位能不能主张是劳动者提出订立固定期限劳动合同,用人单位可以主张，但必须提出证据。否则即按用人单位违法未签订无固定期限劳动合同。所以，人力资源管理人员的正确作法应该是：其一，如果条件成就，劳动者要求签订无固定期限劳动合同
24、，则用人单位应当签订无固定期限劳动合同。以免造成赔偿双倍工资的法律风险。其二，如果此时劳动者并不希望签订无固定期限劳动合同，或者持无所谓的态度，而用人单位希望签订固定期限劳动合同，则应当保留相关证据。比如在劳动合同条款中或者通过其它书面形式(如面谈记录)明确：“经乙方(劳动者)提出，双方协商一致采取劳动合同期限采取下列形式”。实际上，人力资源人员最好在公司使用的标准劳动合同范本的劳动合同期限条款中，加上“经 提出，劳动合同期限采取如下方式”的填空性条款。建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意
25、的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。,无固定期限劳动合同的终止和解除,劳动合同的解除包括双方协商解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除三种情形。有下列情形之一的，无固定期限劳动合同应当终止：（一）劳动合同被依法解除的。（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。劳动者开始依法享受基本养老保险待遇后，其就不能再作为劳动关系的主体，应当退出劳动关系，因而劳动合同也将随之终止。（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的。劳动者死亡或被宣告死亡、失踪，是主体的消亡，以该主体建立的所有的法律关系也随之终止。（四）用人单位被依法宣告破产的。用人单位被依法宣告破产，同样属于
26、主体消亡，其所建立的法律关系同样随主体的消亡而终止。（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。（六）法律、行政法规规定的其他情形。,试用期运用不当风险,“只要还在试用期，我就可以随时无条件解除劳动合同。”,很多用人单位甚至HR都有上面的认识，公司管理者往往认为，试用期就是用来了解彼此的，只要发现不满意，就可以辞退。事实上多数情况下，试用期解除劳动合同通常不会发生争议。但也有少数情形下，用人单位因为解除不当，而遭受败诉，承担不利后果。,试用期常见误区及风险,能否试用后再签定劳动合同 等于没有劳动合同的事实劳动关系，超过一个月，支付双倍工资能否只签试用期合同 根据劳动
27、合同法规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，视为一次固定期限合同，该期限为劳动合同期限，再一次续约，由于第一次即属于正式合同，那么此时就需要签订无固定期限劳动合同。此外，根据劳动合同法第八十三条规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”也就是说，用人单位再支付了正常工资外，还需要再额外支付一次赔偿金。试用期内是否可以随时解除劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同；在试用期中，除劳动者有劳动合同法第三十九条和第四
28、十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。,风险应对,第一，按照规定约定试用期。第二，在招聘流程中，明示录取的条件，对岗位的要求。第三，当试用期期间，员工出现不能胜任工作情形的，留下相关证据。,约定试用期的规定及注意事项,劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。试用期包括在劳动合同期限内，企业不得在劳动合同期限外约定试用期，或者对劳动者先试用后签劳动合同。用人单位对同一劳动者只能试用一次。用人单
29、位对新招用的职工，最好双方约定好录用条件，在试用期内发现不符合录用条件的，可以解除劳动合同。试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,员工流动便利风险,提前30日通知是员工辞职的唯一法律要求；一般性违约金被法律取消；不得收取任何抵押金、抵押物；,风险对策,合理运用劳动合同法的溯及力（法律溯及力指的是，一部新的法律或行政法规出台后，对于该法出台前已经发生的行为能否进行调整以及是否具有约束力的问题。一般说来，只要法律未做明文规定，其效力只能自该法施行之后，才能对相应的行为产生约束力，对于此前已经发生的行为是不能调整的，即
30、不能溯及既往。）；理性看待员工辞职问题；着手建立履约奖励制度；对离职手续的办理作出限制。,1.企业进行离职面谈时应告知员工在离职手续办完之前,其仍是企业的正式员工,仍要遵守企业的规章制度。2.告知离职员工接替人选,并确定离职期间的纪律。3.办理程序重点是工作交接,要求离职人员按照要求开列资料交接清单,经手工作进度情况等。接替人应签收,并得到部门经理的认可。4.要求员工交出企业书籍、物品。一般应有一个离职手续表,其内容应包括离职人员与财务部门的借款清还情况;与资产管理部门的资产移交情况;与自己所在部门的生产资料与劳动工具移交情况;与接任人员的工作交接情况等。资产移交是指离职人员所负责管理的企业资
31、产。如果比较多的话,要以清单形式来体现,一般由资产管理部门来验证,资产接手人应签字确认。5.在部门工作交接完毕、设各交接清楚后,按企业规定或劳资双方签定的劳动合同已有约定的,员工应与企业签订保密协议及竞业限制合同的离职处理办法。6.相关部闸签字认可离职手续。7.员工凭离职手续表到人事部门办理合同解除手续,核实当月考勤。8.凭离职表到财务办理清欠手续,结算工资。9.人事部门清除其数据库记录。10.办理完手续后,企业人事主管可以朋友身份再面谈一次,从其侧面调查该员工对企业的看法。对于那些特殊敏感岗位的离职交接,企业应予特别重视,建议参照会计、出纳职位的交接程序制定严密完善的程序。就会计工作交接而言
32、,一般强调两点:一是会计人员调离工作岗位必须与接管人员办清手续,二是在交接过程中要有专人负责监交。,企业用工成本增加风险,劳动者“被动”辞职的；用人单位原因导致终止合同的；单位破产、关闭、被吊销或提前解散的；因劳动合同引发的各种纠纷及仲裁。,风险控制,职工终止的要注意收集证据；合同续订、终止调查问卷应成为人力资源管理的日常工作；注重证据的收集，日常事务的书面化；防止工资拖欠问题发生；社会保险按时足额缴纳工作要重视；总之，贴近立法，完善公司各项管理制度及相关流程是控制企业用工成本增加风险的根本。,不当裁员风险,裁员的法律适用与风险控制裁员代替方案与风险控制裁员的经济补偿的法律适用,裁员的法律适用
33、与风险控制,裁员条件及风险控制 按照劳动合同法第四十一条规定，用人单位裁员需具备法定条件。裁员条件举证责任由用人单位承担，用人单位必须有充分证据举证证明达到法律所规定的可以裁员的条件方可裁员，不能举证的将会被认定为违法裁员。,用人单位裁员需具备的条件如下：用人单位依照企业破产法规定进行重整的。实践中用人单位依照企业破产法规定进行重整的裁员条件举证相对容易，提供人民法院出具的关于重整的裁定书即可，无法院出具的重整的裁定，不能以此为由裁员。用人单位生产经营发生严重困难的。这需要对企业相关财务状况进行举证，实践中很多用人单位以金融危机为幌子而进行裁员，实际上生产经营并没有受到影响，这就会让裁员行为陷
34、入违法解雇的风险中。企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。用人单位需注意适用该条件时发生企业转产、重大技术革新或者经营方式调整并不能立即裁员，而是先要与劳动者变更劳动合同，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的方可裁员。如果未经变更劳动合同即裁员，也属于违法解除合同，需承担违法解除合同的法律责任。其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。注意这里是“客观经济情况发生重大变化”，不是劳动合同法第四十条第（三）项的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协
35、议的”，“客观经济情况”一般是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、兼并、分立、合资等,裁员程序及风险控制 劳动合同法第四十一条规定，“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”，该条款规定了裁员的人数要求及程序要求,人数要求：裁减人员需达到二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上才可启动裁员程序。实践中用人单位的风险在于裁减人员未达到二十人或者人数少的企业未达到职工总数百分
36、之十也启动裁员程序。用人单位如果裁减人员人数不足法定标准，不能启动裁员程序成批解除劳动合同，只能按照劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条的规定单个解除劳动合同，否则裁员行为违法，应当承担违法解雇的法律风险。建议用人单位以协商解除方式操作更容易避免风险。提前说明：用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，既可以向工会说明情况，也可以向全体职工说明情况，用人单位可以选择。用人单位在操作过程中需注意“全体职工”不能用“职工代表”代替，另外应当保留提前通知工会或者全体职工的书面证据，未提前通知或不能举证证明的均会导致违法裁员风险。报告程序：裁减人员方案需向劳动行政
37、部门报告，注意法律并没有要求劳动行政部门批准后才可裁员，只要履行报告程序就行了。用人单位应当保留劳动行政部门签收的相关证据。,裁员禁止与用人单位的法律风险 所谓的裁员禁止是法律强制性规定特定的对象不得裁减。根据劳动合同法的规定，企业在裁员时“老、弱、病、残”员工不得裁减：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（病）（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（残）（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（病）（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（弱）（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年
38、龄不足五年的；（老）实践中用人单位裁员时往往最先考虑的需裁减的人员就是劳动能力降低、竞争力减弱的上述四类人员，但是这四类人员恰恰又是法律侧重保护的对象，如果用人单位裁员时违法裁减上述人员，将面临违法解除劳动合同的风险。目前实践中出现部分女性员工为了避免被裁减，突击怀孕，其实就是利用女职工在孕期、产期、哺乳期不得裁减的法律规定。,裁员代替方案与风险,由于裁员的条件、程序要求严格，且设置了裁员禁止等规定，用人单位在考虑法律风险后，往往倾向于使用一些其他的非裁员方案达到裁员的目的，我们把这些其他方案称为裁员代替方案，实践中用人单位使用的裁员代替方案不外乎以下几种：1、降薪2、减少加班时间或不安排加班
39、3、放假,裁员的经济补偿的法律适用,经济补偿的计算裁员是否适用“代通知金”裁员经济补偿是否有十二个月的封顶违法裁员赔偿金的适用,劳务派遣运用风险,劳务派遣是劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工方式。劳务派遣单位与被派遣劳动者之间构成劳动关系。在劳动合同法环境下，劳务派遣单位是用人单位，被派遣劳动者是其员工。但劳务派遣单位并不用工，即不直接管理和指挥劳动者从事劳动。用工单位与劳动者之间构成用工关系。用工单位用工，即直接管理和指挥劳动者从事劳动，但与劳动者没有建立一般意义上的劳动关系。这种用工关系不以双方存在劳动关系为基础，也无需签订劳动合同。
40、劳务派遣单位和用工单位之间构成劳务派遣关系，双方是平等主体之间的民事关系。如果劳务派遣单位未与被派遣劳动者签订劳动合同，或者原劳动合同到期后未及时续签，很有可能会认定用工单位与劳动者之间形成劳动关系，加大用工单位的法律风险。如果构成劳动关系的话，则用工单位还需要向劳动者支付未签书面合同的双倍工资，为劳动者缴纳社会保险，如果超过一年则视为劳动者与用工单位之间形成了无固定期限劳动合同。,劳务派遣用工风险,同工同酬 劳动者的工资、奖金等由派遣单位支付，派遣单位应按与用人单位签订的派遣合同中约定的工资向劳动者支付，而不能在与用人单位约定好工资后，在劳动者与派遣单位的合同中另行约定不一样的工资。另外，用
41、人单位对派遣的劳动者不得随意调离岗位。劳动合同法第六十三条规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”但同工同酬是相对的，由于劳动者因各自经历、资历、技能等各不相同，所获报酬不可能绝对一致。用工单位应当对从事相同工作、付出等量劳动且取得相同工作业绩的被派遣劳动者与本单位的非派遣劳动者，支付同等的劳动报酬和给予同等的福利待遇,风险连带责任 劳动合同法第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本条规定了用工单位的连带赔偿责任，在实践
42、中该风险是用工单位无法控制的。为了最大限度的保护用工单位的利益，用工单位可在派遣协议中对此做出约定，“如因劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致用工单位承担连带赔偿责任的，劳务派遣单位应当赔偿用工单位的全部经济损失”。所谓“连带赔偿责任”，是指各个责任人对外都不分份额，不分先后顺序地根据权利人的请求承担责任。在权利人提出请求时，各个责任人不得以超过自己应承担的部分为由而拒绝。权利人可以向任何一个义务人提出赔偿其全部损失的要求，而此义务人在作出赔偿后，可根据事先约定或法律规定向其他义务人追偿超出自己应承担的部分。具体到劳务派遣用工中，被派遣劳动者虽然与劳务派遣单位之间建立劳动关系，如果
43、劳务派遣单位有违法行为对被派遣劳动者造成损害，那么劳动者既可以要求劳务派遣单位承担责任，也可以要求用工单位承担责任。在用工过程中，只要给劳动者造成损害了，无论是劳务派遣单位和用工单位哪一方的过错，全部责任都由这两方共同承担，被派遣劳动者可以向承担连带责任的双方中的任何一方或者双方提请仲裁或者诉讼。若劳动者仅要求用工单位承担责任，则经法律程序最终认定后，用工单位是不可拒绝的。,劳务派遣的退回机制1、用工单位可以将被派遣劳动者退回的情形：（1）劳动者在试用期被证明不符合录用条件的；（2）劳动者严重违反用人单位规章制度的；（3）劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其
44、他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的；（5）劳动者以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使劳务派遣单位在违背真实意思的情况下订立、变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）劳动者被依法追究刑事责任的；（7）劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的；（8）劳动者不能胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的。2、用工单位不能解除劳动者的劳动合同，因为双方之间本来就没有劳动合同。用工单位只能依法将其退回派遣单位。3、用工单位如果是依据劳动合同法第39条的规定退回劳动者，则派遣单位可以直接解除劳动者的劳动
45、合同，不需要支付经济补偿金。用工单位如果是依据劳动合同法第40条第1项、第2项的规定退回劳动者，派遣单位必须提前30日以书面形式通知劳动者或额外支付1个月工资后，才能解除劳动合同，派遣单位在这种情况下还要依法支付经济补偿金。,案例：劳动者被派遣到A单位，A单位因劳动者违规操作将其于2008年12月4日退回到劳务派遣单位，劳动者此后就一直没到A单位或劳务派遣单位上班，而劳务派遣单位也没有给劳动者发工资。劳动者与劳务派遣单位的合同于2009年4月30日到期，但劳务派遣单位一直没有理会这件事。现劳动者把A单位和劳务派遣单位告到仲裁，要求A单位和劳务派遣单位承担其2008年12月4日至裁决期间的工资损
46、失。,解析 这个例子，劳动者违规操作的，依据派遣公司与用工单位签订的劳务派遣协议，A单位应当有权利把劳动者退回劳务派遣公司，而劳务派遣公司没有依法解除与该劳动者的劳动合同，导致劳动者起诉，要求追究A公司与用工单位的连带责任。连带赔偿责任应分两个层次：先确定是谁违法，谁给派遣员工造成的损失，用工单位违法造成损失的，由用工单位承担赔偿责任，劳务派遣公司违法造成损失的，由派遣公司造成损失的.派遣公司承担赔偿责任。这个例子是由派遣公司违法导致给劳动者造成损失的，应当由劳务派遣公司承担2008年12月至裁决期间的生活费，即按照当地最低工资标准来赔偿劳动者的损失。但是，考虑到执行的问题，一般在裁决或判决中
47、都追加：“用工单位或劳务派遣公司承担连带赔偿责任。”这样的裁决或判决。如果劳务派遣公司或用工单位都不主动执行生效判决的话。派遣员工可以向法院申请强制执行，而且可以申请劳务派遣公司、用工单位任何一方。法院执行完以后，用工单位或派遣公司再根据判决或派遣合同的约定再确定谁的责任，如果没有责任的一方承担了赔偿责任，那么可以向有责任的一方依约或依法追偿。,核心员工跳槽风险,对员工进行额外培训，可以签署服务期协议，约定违约金；对高管、核心员工可以签署竞业禁止协议，约定保密和不竞争义务。,风险对策对核心员工更须规范用工；培训协议要事先签订；培训费可以采取借支或事后报销制度；竞业限制协议要把握好签订时机；权利义务要提现对等原则；对涉密员工约定脱密期。,个人承包使用风险,连带赔偿责任尽量采取组织承包方式；承包协议的权利、义务要清楚。,ENDTHANKS,
