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1、2023/6/19,1,国有产权转让的政策与操作实务北京市大成律师事务所国企改制部主任 潘朝金2005年7月,2023/6/19,2,主 要 内 容,一、产权市场的法律框架二、企业国有产权转让暂行办法的解读三、企业国有产权转让操作程序四、律师在产权转让中的作用,2023/6/19,3,产权市场的法律框架,其一：产权市场宏观调控法规范 其二：产权市场管理与市场体系法规范 其三：产权市场规则与程序法规范 其四：产权市场主体与主体行为法规范 其五：产权市场中介机构法规范 其六：产权市场资产评估法规范,2023/6/19,4,产权市场的法律框架,其七：产权市场外商购销企业法规范 其八：产权市场信息产业
2、管理法规范 其九：产权市场会员管理法规范 其十：产权市场经济人管理法规范 其十一：产权市场交易合同管理法规范 其十二：产权市场其它法规范,2023/6/19,5,出台办法的配套制度,企业国有产权转让管理暂行办法,产权交易规范制度,产权交易信息统计报告制度,产权登记管理、产权界定与纠纷调处、资产评估项目管理等配套办法,中央企业制定本企业管理办法,地方国资监管机构的各项贯彻落实,2023/6/19,6,办法的解读,一、产权的概念 法学原没有“产权”概念1993年12月21日国家国有资产管理局发布的国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法（国资法规发199368号）第二条对产权的定义：产权是指财产所有
3、权以及与财产所有权有关的经营权、使用权等财产权。当时的理解是不包括债权。,2023/6/19,7,办法的解读,党的十六届三中全会通过的中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定明确指出：“产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。”这个解释既将产权与所有权区分开来，同时也明确了产权包括物权、债权、有形资产、无形资产，反映了对于产权定义认识的深化。,2023/6/19,8,办法的解读,决定并进一步提出要建立“归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅”的现代产权制度，这十六个字也成为建立健全现代产权制度的核心原则。办法延续了决定中对于产权的理解，在第二条中给出
4、了国有产权的定义-是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。可以看出，这个定义与决定中的表述不同，但是内涵是完全一致的。,2023/6/19,9,办法的解读,二、企业国有产权交易的原则三公原则进场交易原则保护职工和债权人利益的原则,2023/6/19,10,办法的解读,三公原则。公开、公平、公正的“三公”原则是现代法治社会和市场经济的基本原则办法中规定旨在最大程度地发现国有产权的真实价格。信息的公开、交易的公平、结果的公正,2023/6/19,11,办法的解读,进场交易原则。办法第四条规定：“企业国有产权转让应当在
5、依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。”办法出台的重要目的就是要抓住入场公开竞价交易这个关键环节,促进国有产权交易全过程的规范化。,2023/6/19,12,办法的解读,场外交易存在的问题:一是场外交易信息不公开、不透明,在转让过程中容易出现暗箱操作、违规操作,造成国有资产流失、逃废银行债务、侵犯职工权益等问题；二市场发现价格的机制缺乏三场外交易还容易产生地域、行业等人为分割,不利于国有经济布局和结构的战略性调整；四是由于缺乏统一的市场监督和制约机制,2023/6/19,13,办法的解读,关于如何选择产权交易市场，李荣融给出了四个字的标准-诚信、守法。北京产
6、权交易所天津产权交易所上海产权交易所,2023/6/19,14,办法的解读,保护职工和债权人利益的原则。办法延续了意见中维护职工合法权益和依法保护债权人利益的思路。第十一条规定了国有独资企业的产权转让涉及职工合法权益的，应当听取转让标的企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过；第十九条规定企业国有产权转让合同应当包括转让标的企业涉及的职工安置方案；第二十二条规定转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，应当按照有关政策规定处理好与职工的劳动关系，解决转让标的企业拖欠职工的工资、欠缴的各项社会保险费以及其他有关费用，并做好企业职工各项社会保险关系的接续工作；第二十九
7、条规定企业国有产权转让方案一般应当载明拖欠职工债务的处理方案等。这些规定都体现了“保护各方利益、维护社会稳定”的考虑。,2023/6/19,15,办法的解读,办法也注重杜绝因产权转让而导致的债务纠纷：第十九条规定产权转让合同中必须包含转让标的企业涉及的债权、债务处理方案；第二十九条规定企业国有产权转让方案一般应当载明转让标的企业涉及的债权、债务的处理方案等。,2023/6/19,16,三、企业国有产权交易中的审批程序 首先，办法明确了企业国有产权转让的三类批准程序。第一类是办法第二十五条的规定：“国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。其中，转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的
8、，应当报本级人民政府批准。”第二类是第二十六条的规定：“所出资企业决定其子企业的国有产权转让。重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。”这两条规定体现了分级管理的原则，同时也增加了地方政府对国有产权转让的监督和决定责任。,2023/6/19,17,办法的解读,第三类是二十七条的规定：“转让企业国有产权涉及上市公司国有股性质变化或者实际控制权转移的，应当同时遵守国家法律、行政法规和相关监管部门的规定。”也就是说，在这种情况下，除了遵守办法的规定，还应当遵守证券法、公司法和中国证监会等监管
9、部门的规定。但是，要注意这条规定只是在涉及上市公司国有股性质变化或者实际控制权转移的情况下才适用，并不是指上市公司的国有股权转让，因为办法第二条已经明确将金融类企业国有产权转让和上市公司的国有股权转让排除在办法规范的范围之外。,2023/6/19,18,办法的解读,办法第二十八条规定了决定或批准企业国有产权转让行为应当审查的书面文件，包括：转让企业国有产权的有关决议文件；企业国有产权转让方案；转让方和转让标的企业国有资产产权登记证；律师事务所出具的法律意见书；受让方应当具备的基本条件；批准机构要求的其他文件。这其中，最引人注目的就是法律意见书成为必备的报批文件。,2023/6/19,19,办法
10、的解读,四、企业国有产权交易程序中的法律问题简单地讲，企业国有产权交易程序可以被划分为三个阶段：产权交易前产权交易中产权交易后在这三个阶段中，需要注意的几个问题包括：（一）产权交易的方式,2023/6/19,20,办法中规定了三种产权交易的方式：拍卖、招标和协议转让。前两种是进场交易的方式，而且基于发现价格、最大限度保护国有资产的考虑，应当是产权转让中的主要方式；而关于协议转让方式，办法第十八条和第三十条都作了规定，但是这两条规定却存在着差别。第十八条规定：“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。”第三十条规定：“对于国民经济关键行业、
11、领域中对受让方有特殊要求的，企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业的国有产权转让，经省级以上国有资产监督管理机构批准后，可以采取协议转让方式转让国有产权。”,2023/6/19,21,办法的解读,第三十条所指称的“国民经济关键行业、领域”十五届四中全会决定：涉及国家安全的行业，自然垄断的行业，提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业。现在：资源性企业,2023/6/19,22,办法的解读,（二）签订产权转让合同中应当注意的问题除第十九条第一款规定的内容外，还应当特别注意第二款的规定：“转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，在签订产权转让合同时
12、，转让方应当与受让方协商提出企业重组方案，包括在同等条件下对转让标的企业职工的优先安置方案。”除此而外，第二十条是关于价款支付的特别规定,2023/6/19,23,办法的解读,(三)关于管理层收购的问题 关于规范国有企业改制工作的意见：有资格作为国有产权转让受让人的经营管理者不得参与国有产权转让方案的制定；不得参与转让国有产权的决策、财务审计、离任审计、清产核资、资产评估、底价确定等重大事项，严禁自卖自买国有产权；经营管理者筹集的资金来源必须符合相关的法律法规规定；对企业经营业绩下降负有责任的，不得参与收购本企业国有产权。,2023/6/19,24,办法的解读,企业国有产权向管理层转让暂行规定
13、 一、“管理层”定义：直接和间接二、限制的范围：大型国有及国有控股企业及所属从事该大型企业主营业务的重要全资或控股企业的国有产权和上市公司的国有股权不向管理层转让。三、实际开放的范围：关于印发中小企业标准暂行规定的通知（国经贸中小企2003143号）统计上大中小型企业划分办法（暂行）（国统字200317号）规,2023/6/19,25,办法的解读,职工人数2000人营业收入30000万元 同时具备资产总额40000万元 截至2003年底，全国国有及国有控股企业共有15万户，其中中小型国有及国有控股企业为14.7万户,占98%。,2023/6/19,26,四、具体要求：1、经济责任审计 2、管理
14、层不得参与：转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托等重大事项 3、管理层应当与其他拟受让方平等竞买 4、不得将职工安置费等有关费用从净资产中抵扣（国家另有规定除外）；不得以各种名义压低国有产权转让价 5、资金来源的相关证明,2023/6/19,27,五、禁止性规定1、经营业绩下降负有直接责任的 2、故意转移、隐匿资产，或者在转让过程中通过关联交易影响标的企业净资产的；3、向中介机构提供虚假资料，导致审计、评估结果失真，或者与有关方面串通，压低资产评估结果以及国有产权转让价格的；4、违反有关规定，参与国有产权转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计
15、、资产评估、底价确定、中介机构委托等重大事项的。5、无法提供受让资金来源相关证明的。,2023/6/19,28,六：其他限制管理层不得作为改制后企业的国有股股东代表 不得采取信托或委托等方式间接受让企业国有产权首先是难以了解受让人的真实身份。其次是难以了解受让方的资金来源。第三，间接收购形式隐藏了受让方的资信水平、资本实力、经营管理水平等 第四，间接收购使得收购方的经济性质无法确定,2023/6/19,29,七：三类企业的例外处理1、主辅分离、辅业改制：可以不进场，可核减国有净资产2、国有控股高新技术企业、转制科研机构（国办发200248号）（国办发20039号）：协议转让；股权激励试点，报经
16、省级以上财政主管部门或相关国有资产监督管理机构批准。3、政企尚未分开的单位以及其他单位：政府财政主管部门或授权的国有资产监管机构批准,2023/6/19,30,办法的解读,（四）办法第三十二条中存在的法律问题 办法第三十二条规定，在企业国有产权转让过程中，转让方、转让标的企业和受让方有八种行为之一的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构，应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。,2023/6/19,31,办法的解读,如何理解这条规定和合同法中关于无效合同的规定关系？合同法五十二条规定了五种合同无效的情形：（一）一方欺诈、胁迫的手段订立
17、合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。,2023/6/19,32,首先,产权的转让方并非是产权的所有者,因此在产权交易过程中就存在权利滥用的风险。其次，合同法规范的是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系，其主旨在于强调私法自治；办法规范的则是国有企业的产权交易，转让方通常并不是产权的所有者，因此对转让方进行一定的约束就成为必须；况且，国有企业的产权在改制前属于国家所有，国有企业产权的交易无疑牵涉到国家利益，故而，虽然从立法法的角度讲合同法是上位法，但是在实践中要充分考
18、虑到国有企业产权交易的特殊性，但是各方都要从认识和实践的高度上贯彻保护国有资产不流失的基本原则。,2023/6/19,33,办法的解读,办法中提到的“重要子企业”国资委是给办法的完善和实际操作留下了一定的空间。一级企业的自主权,2023/6/19,34,（六）.产权转让要与国家有关政策规定相衔接 主要包括以下政策衔接：产权转让中涉及上市公司国有股权管理 向外国及我国香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的法人、自然人或其他组织转让国有产权 国有划拨土地使用权转让和国家出资形成的探矿权、采矿权转让 处理与职工的劳动关系以及担保、拍卖等问题，必须符合国家法律和有关政策规定,2023/6/19,3
19、5,（七）.国有产权交易各方必须承担相应的法律责任 办法对企业国有产权转让中的8种主要违规行为予以列示，并明确要求，凡属违规的交易行为要及时终止，必要时按照法律程序确认转让行为无效；对转让方、受让方、产权转让批准机构、社会中介机构、产权交易机构和人员的法律责任进行了明确，违反有关规定的要受到追究和处罚；构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任 目的：明确产权交易各方必须依法办事 加大对产权转让中国有资产流失的查处力度 增强对违法违规行为的惩戒措施和威慑力,2023/6/19,36,产权转让操作程序介绍,第一阶段：转让方案的制定、批准1、可行性研究和内部审议2、转让的决定和批准,国有资产监管结构
20、,所出资企业,转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报送本级人民政府批准,决定,批准,所出资企业,其子企业,重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监管结构会签财政部门后批准。,批准,决定,2023/6/19,37,产权转让操作程序介绍,决定或者批准企业国有产权转让行为，应当审查下列文件：（1）转让企业国有产权的有关决议文件（2）企业国有产权转让方案转让标的企业国有产权的基本情况企业国有产权转让行为的有关论证情况转让标的企业涉及的经企业所在地劳动保障部门审核的职工安置方案转让标的企业涉及的债权、债务包括拖欠职工债务的处理方案企业国有产权转让收益处置方案企业国有产权转让公告
21、的主要内容,2023/6/19,38,产权转让操作程序介绍,（3）转让方和转让标的企业国有资产产权登记证（4）律师事务所出具的法律意见书（5）受让方应当具备的基本条件（6）批准机构要求的其他文件,2023/6/19,39,产权转让操作程序介绍,第二阶段：基础工作1、清产核资2、财务审计3、资产评估,2023/6/19,40,产权转让操作程序介绍,第三阶段：产权交易1、选择产权交易机构，签订委托协议2、披露产权转让信息，广泛征集受让方转让标的的基本情况转让标的企业的产权构成情况产权转让行为的内部决策及批准情况转让标的企业近期经审计的主要财务指标数据转让标的企业资产评估核准或者备案情况受让方应当具
22、备的基本条件其他需披露的事项,2023/6/19,41,产权转让操作程序介绍,组织实施产权交易，签订产权转让合同转让与受让双方的名称与住所转让标的企业国有产权的基本情况转让标的企业涉及的职工安置方案转让标的企业涉及的债权、债务处理方案转让方式、转让价格、价款支付时间和方式及付款条件产权交割事项转让涉及的有关税费负担合同争议的解决方式合同各方的违约责任合同变更和解除的条件转让和受让双方认为必要的其他条款,2023/6/19,42,产权转让操作程序介绍,第四阶段：后续工作产权登记工商登记其他登记,2023/6/19,43,企业国有产权转让流程图,制定产权转让方案,可行性研究,内部审议决策,产权转让行为审批,确定受让方，签订产权转让合同,结算交割与付款,交易鉴证与变更登记,清产核资、财务审计、资产评估,转让方案是否有重大调整,披露产权转让信息,组织实施产权交易,选择产权交易机构,否,是,2023/6/19,44,电话/Tel：010 84476600185传真/Fax：邮编/Postcode:100027电邮/E-mail：地址/address:北京市东城区东直门外大街48号东方银座写字楼22层,2023/6/19,45,谢 谢！,
