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1、第八章 担保法,第一节 担保法概述,一、担保的概念 担保即债的担保，是指法律规定或担保人约定的确保合同履行，保障债权人利益的实现法律措施。担保的形式包括保证、抵押、质押、留置和定金。,二、担保的法律特征,1、从属性。担保合同是主合同的从合同，除担保合同另有约定的外，主合同无效，担保合同无效。2、补充性。担保对债权人权利的实现具有补充作用，只有在所担保的债权不能履行时，才能行使担保权利。3、相对独立性。担保可以相对独立于所担保的债权而存在。,（1）,主合同关系,（2）,三、债的担保的分类（一）人的担保、物的担保、金钱担保 保证 抵押、质押、留置 定金（二）约定担保 与 法定担保 保证、抵押、质押
2、、定金 留置,第二节 保 证,一、保证的概念（一）保证的概念 保证是指第三人为担保债务人履行债务而与债权人订立协议，当债务人不履行债务时，第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保行为。,主合同关系,二、保证的种类,（一）一般保证和连带责任保证（二）单独保证、按份保证和共同保证（三）将来债务的保证和既存债务的保证,最高额保证,一般保证,一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁、并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）
3、人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。,连带责任保证,担保法第18条规定，“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”连带责任指保证人与被保证人处在同一债务人的地位，当被保证人不履行或者不能履行债务时，债权人有权要求保证人立即履行债务，保证人不得以任何理由拒绝。连带保证责任的立即履行债务是与一般保证合同等待履行债务最大的区别。,三、保证合同,（一）保证人的条件 p.110 哪些人不能作为保证人？（二）保证合同（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保
4、证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。,四、保证责任,（一）保证范围 我国担保法第21条规定：“保证担保的范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”,（二）保证责任的内容 担保法第6条的规定，保证责任的内容包括代为履行和承担赔偿责任两种。（三）保证责任的期限 保证人在约定的期间内承担保证责任。保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。,（四）保证责任的承担 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（1）主合同双方当事人串通，骗取保证人
5、提供保证的；（2）合同债权人采取斯诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。,(五)保证责任的减免与消灭,1.保证责任的减免 保证期限届满而债权人未为请求保证债务消失 保证与物的担保并存的情形 债务人的物保优先，第三人的保证和物保同等地位 主债务转让给第三人而未经保证人书面同意 主合同变更而未经保证人书面同意 p112 case 2.保证责任的消灭 主债务的消灭 保证合同的解除或终止 时效届满而失效,案例,泸县卫生局职工熊某因购房所需，于2001年与中国农业银行泸县支行签订了一份抵押借款合同，由其所在的机关作担保人，借款5万元，并于同年在泸县房监所办理了抵押登记，后熊某共偿还借
6、款15205元。同年6月，熊某又将该房转卖与第三人杨某，未办过户手续。2002年，熊某病故。熊某病故后，因借款未还清，中国农业银行泸县支行将熊某的妻子陈某和儿子以及泸县卫生局告上法庭，要求三被告还款（房屋于夫妻关系存续期间购买，购房时熊某之子不具有完全行为能力）。审理中，担保人泸县卫生局主张其为国家机关，不具有担保资格，其担保行为无效，不应担责。,分析,法院认为，根据中华人民共和国担保法第8条：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”以及最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第3条“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法
7、律规定提供担保的，担保合同无效”的规定，被告泸县卫生局的确不具有担保资格，因此熊某与原告中国农业银行泸县支行签订的抵押借款合同中涉及其担保的内容无效。,但是，泸县卫生局明知自己不具有担保人资格而为熊某作担保，存在主观过错。根据中华人民共和国担保法第5条第2款“担保合同被被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各承担相应的民事责任”，以及最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第7条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之
8、一”的规定，法院判决由熊某之妻陈某承担还款责任，逾期未清偿则直接变卖抵押物，所得价款用于偿还借款。如不能清偿，则由被告泸县卫生局赔偿不能清偿部分的二分之一。,第三节 抵押,一、抵押权概述（一）抵押的概念 抵押是指债务人或者第三人不转移对用于抵押物的财产的占有、将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,（二）抵押权的特征 担保物权 不可分性 从属性,二、抵押权的产生,（一）抵押合同的订立 1.抵押合同的标的抵押财产 禁止抵押的财产：p113 2.抵押合同的形式与内容（二）抵押权的设立 1.抵押权的登记生效 2.抵押权的登记对抗,
9、三、抵押权的效力,（一）抵押人的权利 1抵押物的孳息收取权 2抵押物的处分权（1）抵押物的转让（2）抵押物的再抵押权（3）抵押物的出租权,（三）抵押权人的权利1抵押权人的优先受偿权 2抵押权人的保全权：主要包括停止侵害和排除妨害请求权、恢复原状请求权、提供相应担保请求权和损害赔偿请求权。3抵押权人的处分权：,四、抵押权的实现,债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向法院提起诉讼。同一财产向两个以上债权人抵押的，清偿顺序：1、抵押合同以登记生效的，按登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。2、抵押合
10、同自签订之日起生效的，已登记的，按顺序清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。,第四节 质权,一、动产质权（一）动产质权的概念 动产质权是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。,（二）质权合同 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
11、动产质押是实践合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。质权人将质物返还于出质人后，不得以其质权对抗第三人。出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。该约定的无效不影响质押合同其他部分内容的效力。,（1）对质物的占有和留置权。即使质物的所有者已经由出质人转让给他人，质权人仍然享有留置权，并有权拒绝任何第三人提出的交付质物的要求。（2）质物孶息的收取权。若未约定孳息由出质人收取或第三人收取时，质权人有权收取质物所产生的孶息，但孶息应当先冲抵收取孶息的费用。（3）质权的保全。如果质物有损坏或者价值明显减
12、少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或和变卖质物，并与出质人协议将拍卖或变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或与出质人约定的第三人提存。（4）费用偿还请求权。质权人对于因保管所支出的必要费用有偿还请求权。（5）优先受偿权。,（三）动产质权对质权人的效力,（四）动产质权对出质人的效力,1.对质物处分的决定权。2.及时行使质权的请求权。3.除去权利侵害和返还质物的请求权。4.第三人的出质人具有追偿权。为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。,二、权利质押,下列权利可以质押：1、汇票、本票、债券、存款单、仓单、提
13、单；2、依法可以转让的股份、股票；3、依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；4、应收账款。,权利质权的生效：,有权利凭证的自凭证交付之日起生效。没有权利凭证自办理出质登记时生效。（1）以股票、基金出质的，应订立书面合同，并向证券登记机构或工商部门办理出质登记，自登记之日起生效。（2）以商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，应订立书面合同，并向主管部门办理出质登记，自登记之日起生效。（3）应收账款出质的，应订立书面合同，并向信贷征信机构办理出质登记，自登记之日起生效。,第五节 留置权与定金,一、留置权（一）留置权的概念 留置权是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不
14、按照合同约定的期限履行债务的，债权人依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。,（二）留置权的成立要件,积极条件：1债权清偿期限已到，债务人不履行到期债务；2债权人依照合同占有债务人的动产；3债权人占有动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业间留置除外。P.119 case消极条件：（1）因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。但当事人可以在合同中约定不得留置的物。（2）留置财产的价值与债务的金额相当。,（三）留置权的效力,1.留置权效力的范围 担保法第83条的规定，留置权所担保债权的范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔
15、偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。,2.留置权对留置权人的效力,留置权成立后，留置权人取得对留置物的占有权，并享有对抗债务人或留置物所有人返还留置物请求权的抗辩权。留置物受到不法侵害时，留置权人可行使留置物所有人的抗辩权。留置权人有权收取留置权存续期间留置物所生孳息并优先用于清偿其债权。同一留置物存有其他物权时，留置权优先。,3.留置权对留置物所有人的效力,（1）赔偿请求权；（2）请求行使权；（3）余额取回权。,（四）留置权的实现,（1）在留置物被留置后经过至少两个月的宽限期；（2）在该宽限期内留置权人应通知债务人履行债务；（3）债务人经通知仍未履行义务，也未提供其他经留置权人认可的担保
16、。留置权的实现方式是，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物，以所得价款抵偿。,二、定金（一）定金的概念 定金，是由合同一方当事人预先向对方当事人交付一定数额的货币，以保障合同的履行的担保方式。,（二）定金担保的设立,定金合同一般应包括以下主要内容：（1）定金的交付期限。当事人可以约定定金的交付期限，但须在主合同履行之前交付。（2）定金的数额。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20。否则，超过部分无效。（3）明确约定适用定金罚则，以区别于预付款。,（三）定金罚则及其适用,1.定金罚则的内容给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金一方不履行合同
17、的，应当双倍返还定金。当事人不完全履行合同的，仅就不履行部分无权要求返还或者双倍返还定金。另外，当事人接受了定金处罚后不能免除合同中约定的或者法律规定的其他违约责任。定金和违约金不能并用。,2.适用定金罚则的条件,（1）以所担保的合同有效为前提；（2）须有当事人一方不履行合同的事实；（3）当事人不履行合同须有主观过错。,案例,冯某系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种需资金20万元。冯向陈借款10万元，以自己的一套价值10万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。冯又向朱借款10万元，又以该设备质押，双方立有质押字据，并将设备交付朱占有。冯得款后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种鸡引进
18、合同。合同约定良种鸡款共计2万元，冯预付定金4千元，违约金按合同总额的10%计算，冯以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款。合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交冯，要求支付运费，冯拒绝。因发生不可抗力事件，冯预计的收入落空，冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈、朱及县良种站发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：朱在占有该设备期间，不慎将该设备损坏，送蒋修理。朱无力交付修理费1万元，该设备现已被蒋留置。,问题（1）冯与陈之间的抵押关系是否有效？为什么？（2）冯与朱之间的质押关系是否有效？为什么？（3）朱与蒋之间是何种法律关系？（4）对该音响设备陈要求行使抵押权，蒋要求行使留
19、置权，应由谁优先行使其权利？为什么？（5）冯无力支付县良种站的货款，合同中规定的定金条款和违约金条款可否同时适用？为什么？（6）县良种站要求冯支付送鸡运费，该请求应否支持？为什么？（7）冯对县良种站提出不可抗力的免责抗辩，能否成立？为什么？,要点分析,抵押、质押和留置是三种主要的担保形式，指以确保债权履行为目的，在债权人或第三人所有或经营管理的特定财产上设定的一种可以优先受偿的物权。抵押的对象主要是不动产和其他财产，必须办理登记的有：无地上定着物的土地使用权；城市房产或乡、村企业的厂房等建筑物；航空器、船舶、车辆；企业的设备和其他财产。除此之外，当事人可以自愿办理登记，但抵押物未办理登记的，不
20、产生对抗第三人的效力。质押的对象主要是动产和权利，质押必须转移占有，即质物移交于质权人占有时才生效。留置的对象是动产，主要发生在债权人占有物的情况下。承揽合同中，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费的，承揽人对完成的成果享有留置权。,答案：,（1）冯、陈之间的抵押关系有效。冯、陈双方立有抵押字据，且根据民法通则和担保法的有关规定，该抵押物并非必须办理登记的土地使用权、房地产、林木等，故该字据有效，在冯、陈之间形成合法的抵押关系。（2）冯、朱之间的质押关系有效。因为双方立有质押字据，且质物已移交质权人占有。（3）朱与蒋之间是承揽合同关系、留置关系。朱不慎将设备损坏而送蒋修理，在朱与蒋之间形成承揽合同关系。后朱无力交付修理费，该设备被蒋留置，在二人之间又形成了留置关系。（4）应由蒋优先行使留置权。因抵押物未办理登记，不得对抗第三人，故朱不能优先行使其权利。朱与蒋之间，蒋的留置权有优先权。,（5）不可以。因为违约金与定金性质是不同的。定金主要起担保作用，而违约金是违反合同的责任形式，二者不能相互代替。根据合同法第116条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，而不能同时适用。（6）不应支持，合同的履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。（7）不能成立。其经营风险应由自己承担，不能作为免责事由。,THANKS,
