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1、授課教師教授 李仁淼,行政法總論,第一章 行政與法的一般關係,第一節 行政的概念與分類,一、行政的概念 消極定義 在法學範疇中，通常會被聯想到為立法作用、司法（裁判）作用以外之國家作用。然，是否可以如此定義，即有紛爭。而放棄內容定義的說法，現在仍為多數說。,積極定義近代行政，在法之下受到法之規制，應將其理解為：以具體國家目的積極實現，所進行的整體之具有統一性，持續性之形成性的國家活動（田中二郎、行政法上巻頁）此種定義是否恰當，仍有檢討之於餘地，茲分述如下：,第一、行政的裁量性裁量為不受法律拘束，或寬鬆的拘束狀態。在於行政作用中，也有許多裁量之作用。例如：大學入學考試之甄試，大學是否錄取某種類型
2、學生，受法律之拘束密度較低。另方面，行政亦有必須依法律嚴格規定之部分。如稅務行政。稅捐稽徵法第1條:稅捐之稽徵，依本法之規定，本法未規定者，依其他有關法律之規定。,稅務行政以外，亦有許多必須滿足法律規定要件，方能進行之行政行為。如對人民之權利自由限制，或對人民之裁罰性之行政作用。亦即，於行政之活動中，雖有許多行政作用具有裁量之空間。但亦有許多行政作用，必須嚴守法律規定之要件，否則即會違法。因此，裁量雖為行政活動之特質，但並非所有的行政活動，均有享有高度之裁量空間。,第二、國家目的之積極實現並非行政之特徵 具體性=行政計畫並非具體 和司法機關之關係=擔保法律實效性之機關 交由法院?第一次判斷交給
3、行政?營業規制=交由行政?交由刑事裁判?=行政和司法均為實現國家目的之 機能並未改變,第三、整體之統一性行政應有之意義。不過，在實際狀態，中央機當中亦有未必統一之組織。自中央，地方分權之觀點，在同一行政領域，各地方亦保有其多樣性。形成性之概念也未必明確。不過在上述定義中，若非行政，卻也不能將其定義為司法。要積極定義行政之學說，亦只不過是從行政的特徵，傾向進行大概輪廓之描述。,第一節 行政的概念與分類,德國學者Forsthoff曾指出行政雖可描述，卻無法定義。在以上述前提，可指出以下幾點：1.若沒有對行政積極定義，則行政法學無法成立，則以行政之積極定義為可能。2.行政的積極定義，並非僅止於統一之
4、說明，在個別行政法上的概念，例如:行政行為、行政契約，各有其意義。,3.自以上幾點，立於扣除說。4.以上的三種分類，除該擔當之機關外，著眼於作用本身的性質。因此被認為是實質之概念。5.國家的三個主要作用，和地方公共團體之作用，存有何種關係，亦是問題。,第一節 行政的概念與分類,二、行政的分類(一）傳統分類、規制（干預）行政、給付行政、私經濟行政,（二）內涵1.規制行政和給付行政，也隨著行政比重的變遷或是行政法學關係而有所變遷。2.對應於規制（干預）V.S給付行政者，有權力行政V.S非權力行政之用語。3.因此，並不能說某種行政活動是規制活動，即立即會和某種法效果結合。,、區別私經濟行政/公權力行
5、政簡單之判斷原則。(1)具有上下秩序，強制與服從者公權力行政；對等關係事項私經濟行政(2)難以判斷時，有時因立法政策考慮，由法律劃定為公法或私法事件Ex.台灣省放領公有耕地自耕農實施辦法 最高法院=行政事件 行政法院=民事事件 大法官會議釋字89號=系由普通法院管轄,爭執始告解決。,EX.三七五減租條例，第條各款對佃租規定不明確之爭議釋字128號解釋認為係公權力行政學說(吳庚)學說（李震山）,一、公權力行政公法形式之行政行為（一）高權行政：係指國家居於統治主體適用公法規定支各種行政行為，常採取的方式有課予負擔之行政處分、以事實行為之強制和訂定行政命令。（二）單純高權行政（準高權行政、公法形式之
6、給付行政）：乃指行政主體放棄權力性手段，改由提供給付服務、救濟照顧等方式，增進公共利益達成國家任務之行為。雖然仍適用公法之規定，但並非如命令、行政處分或其他強制手段直接對人民發生拘束力，而僅是產生個人相互間私法關係之效果，甚至完全不發生任何外部法律效果之各種行政作用，如行政機關提供相關資訊或訂立行政契約等。,二、私經濟行政（國庫行政）私法形式之行政行為係指國家居於公權力主體地位行使其統治權，而係處於與私人相當之法律地位，並在私法支配下所為之各種行為。（一）行政輔助：行政機關為滿足執行日常行政事務所不可或缺之人員或物資之需要，與私人訂定私法契約之行為。如行政所需之文具購買、辦公大樓之修繕。,（二
7、）行政營利：係指國家以增加國庫收入為主要目的；或為推行特定經濟或社會政策，而以企業主體的姿態所從事營利性質之企業活動，又分為直接與間接兩種方式：1.直接方式：行政主體直接經由其內部不具獨立法律主體資格之機關或單位從事之企業營利行為，如成立菸酒公賣局。2.間接方式：國家依特別法或公司法之規定，投資設立具有獨立法律主體資格之公司，而從事企業營利行為，如中油、中鋼。,（三）行政私法：（私法刑事之給付行政）公權力主體在從事給付行政時，以私法之方法或手段，直接實現行政目的與任務，如出售國民住宅、提供助學貸款。補充：參與純粹交易行為：市場之交易行為基本上受供需法則之支配，國家為達成某行政上之目的，行政機關
8、或所屬之公營事業參與市場交易，如為維持匯率而參與外匯買賣。,三、區別實益向來學說將私經濟行政區分為上述前面三種類型，主要是著眼於是否受公法拘束及其程度之問題，特別是此類行政是否受到依法行政原則及憲法上基本權力規定之制約。行政私法行為則是藉助私法手段以從事行政任務，故無論是組織結構上或利用關係上採用私法形式，行政機關所為之行政行為，皆須受基本權與行政法一般原理原則之拘束，而非完全依照私法自治之法理，以免發生所謂遁入私法之規避現象。,第一節 行政的概念與分類,四、私經濟行政適用私法規定，不適用行政程序法，不發生國賠問題。、公權力行政循行政爭訟程序解決。,、私經濟行政享有較多行動自由，但仍與私人有所
9、不同，不能從事與職務無關之事務。、晚近行政事務日益複雜，以法律刻意權宜方式處理。EX.政府採購法74條異議 以下申訴程序,第一節 行政的概念與分類,三、行政法的概念（一）行政法的意義行政者，國家主動實現國家目的的行為。當國家有計劃、目的地去執行既定政策，而以法律為根據的行為，稱為行政行為。論者曾下此定義：行政法係有關行政之組織、職權、任務、程序以及國家暨其他行政主體與人民間之權利義務關係的法規（吳庚，八版，頁二四）。,行政法者，規範行政行為，而非規範立法、審判、監察或統治的行為，即關於行政權的組織、作用與爭訟的國內公法。行政法的內容係規定行政機關的應如何組織？權限範圍？權限如何行使？行政機關與
10、人民的關係？如行政組織法規定八部二會的組織與權限範圍；稅法規定國家課徵人民稅額的標準；社會秩序維護法規定人民侵害社會安全的處罰，均屬於行政法。,第一節 行政的概念與分類,（二）行政法存在或表現之形式、成文法源：（）憲法主要在規定國體、政治制度、人民基本權利義務及國家基本組織。憲法為一切法律的法源，尤其行政機關的組織與職權、行政作用之基本源理憲法為構成行政法基礎及標準。,第一節 行政的概念與分類,（）法律形式意義法律：經立法院通過，總統公佈者(憲法.170)中央法規標準法第2條規定，法律得定名為法、律、條例、通則。實質意義的法律：指所有具有普遍抽象的法規範，不以國會通過的法律為限(凡法規命令、自
11、治規章可以設定、變更或消滅人民權利義務均屬之),第一節 行政的概念與分類,（）行政命令-行政機關單方面所訂定的一般性、抽象性規範。1)緊急命令總統為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付敗政經濟重大變故，得經行政院會議之訣議發布緊急命令為必要處置(不受憲法.43條之限制)發布命令後10日內提交立法院追認，如立法院不同意時，該緊急命令立即失效。緊急命令係憲法之授權，其效力可暫時取代、變更法律(不同於一般行政命令釋543),2)法規命令為法律授權：得設定、變更或消滅人民的權利義務。對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定(行政程序法.150條)。,依其性質定名為：規程、規則、細則、辦法
12、、綱要、標準、準則(中央法規標準法.3)必須送國會監督須經一定程序(行政程序法.151157)，且須經法律之具體明確授權，並不得逾越法律授權的範圍與立法精神(行政程序法.150第2條)。,3)行政規則指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，非直接對外發生效力之一般、抽象規定(行政程序法.159第1條)為內部之法源，在行政自我拘束原則下有間接對外效力。涉及行政內部之組織者(組織性行政規則)，有為作業性行政規則：事務分配、業務處理方式、人事管理等。有涉及法規解釋(解釋性行政規則)：裁量行使(裁量基準)。,4)職權命令未經法律授權而依職權訂頒的命令行政機關在職權範
13、圍內為執行法律(中央標準法.7條)職權命令非如行政規則為內部法的性質，應屬外部法性質，只是在法律保留之下，不得限制人民自由權利，只僅作細部性、技術性次要事項的規定而已。,5)特別規則(特別命令)規定特別權力關係內，對於特定身分的人所為之普遍抽象的規定。例：學校校規、公務員服務規章等。,第一節 行政的概念與分類,（）自治規章廣義上包含國家內部具有公法人性質所訂定之一般性、抽象性法規。地方自治團體所訂定之直轄市、縣(市)、鄉鎮市自治條例及自治規則(地方制度法.25)其他具有公法人地位之農田水利會之組織章則。,行政法人(如國立中正文化中心)對其運作訂定之規範均屬自治規章。不具公法人性質之公立大學在大
14、學自治範圍所訂定之章則(釋563)亦為自治章則。以上均為行政法的法源。,第一節 行政的概念與分類,（）國際法二個以上國家所締結發生國際法效力之各種協定(釋329)。國際條約在一定條件下，亦可為行政法之法源，如制定為國內法，或經司法審判機關採用，亦為間接之法源。,、非成文法源（）判例由最高審判機關所作之裁判，由該審判機關以會議議決方式篩選、編輯而成。裁判之拘束力。（）司法解釋 裁判判例。大法官會議解釋。（）行政法的一般原則,3.行政法研究之一般架構以行政法學內容，可分為行政法總論及各論。(1)行政法總論以行政法之一般原理原則以及行政組織、人員、作用、爭訟等通則性部分為探討的內涵。,(2)行政法各
15、論又稱個別行政法，指行政個別作用領域之法。例.警察行政法可再細分為總論與各論，例：警察法總論：警察組織法、警察人員法等警察法各論：個別獨立社會秩序維護法、集會遊行法等,第二節 行政法的法律屬性,一、公法、私法區分論行政法一般被分類為公法（公）規範國家權力運作V.S權力 or 私人。私人團體。（私）涉及私人利害關係之法（如民、商法）私法,第二節 行政法的法律屬性,、公法、私法區分肯定說 以法理不同，法效果不同，司法裁判管轄二元主義為出發點。、公法、私法二分批判論針對各公私法區分學說之分歧多樣且欠周延。、公法、私法接軌之行政行為 認為無一學說可以圓滿區分公私法，應參各學說標準，視個案加以探究。,第
16、二節 行政法的法律屬性,二、民法規定適用於行政法之論爭、否定說（少數說）：以公法、私法對立，彼此無互通性或互補性而否定行政法關係可適用民法之規定=難以獲得支持。、肯定說（多數說）（）公法定不完備時，得引用民法作為處理行政法關係之依據。例，E.Forshoff之分類：（見下一頁）,類推適用=行政程序法未制定前，有關期日、期間、行為能力類推適用民法條文。直接適用=誠實信用、公共秩序等原則適用。裁判例：民52.判用354號判決=類推適用、行政法院70.判字975號判決、行政法院72.判字890號判決。並非所有民法規定均可類推適用。,第二節 行政法的法律屬性,（）將民法理論轉換為行政法之法為建立行政法
17、之自主體系，將民法理論轉換為行政法理論，以建立行政法自 有之法理。例，H.Faber：a.公法上之結果除去請求權b.撤銷訴訟,第二節 行政法的法律屬性,三、行政法與其他公法之關係1.行政與憲法（1）憲法規定有賴行政法落實。憲法規範中，有公法性質部分，可由行政法延續與行政法有密切之關係。,（2）憲法與行政法合流傾向。行政法與憲法交融密切，基本人權保障為憲法學之主軸。行政法脫離憲法學之思考，將淪為技術性、工具性的法條。憲法不賴行政法以具体實現，恐會流於空泛理論。例，行政訴訟法、行政程序法、訴願法等。,行政法與刑法早期：國家權力之行使，以刑罰、規制行政以達國家目的。近期：行政法與刑法已各自獨立。,第
18、二節 行政法的法律屬性,理論上，類推適用=行政程序法未制定前，有關期日、期間、行為能力類推適用民法條文（刑法）罪刑法定主義。起訴法定原則救濟通法院強制追訴原則，刑事判決所認定之事實及法律見解，並無拘束行政法之效力。（行政法）依法行政。爭議由行政法院裁判之法律用語不同例罰金V.S罰鍰扣押V.S扣留,第三節行政法的法律關係,一、一般法律關係指行政事件當事人（參與人或關係人）間，依行政法所發生的權利、義務關係。（一）行政法之當事人：公權力主体（執行國家任務、中央、地方機關、公法團体受國家委託行使公權力之私人）V.S私人（人民、自然人、法人、私人團体）此外，另有特別權力關係，如公立學校和學生之間。,國
19、家機關之間：中央機關（ex.環保署）各縣市之行政命令水平關係公權力主體在權限範圍內，不發生違害義務，若有違反該義務，防止危害之主管机關得對之為不利之行政處分重點：a.組織層級b.不得因而禁止該機關之行政權限，干涉其工作，進而危及其任務之達成,第三節行政法的法律關係,（二）行政法法律關係之形成：1、依法行政制定行政命令2、依法令發生行政處分，勒令歇業(意思表示)3、依契約=發生、變更、消滅行政法上法律關係（形成權）,當：1.國家作為公權力主体。依法擁有強大之權力命令權、形成權、制裁權、公法上的物權、債權、公企業經營權。人民除行政契約有相對之對等性外，大多有從屬性，因此在法治國原理之下，為使國家、
20、人民當事人兩者間立於相平等之地位，行政機關在行使公權力時：法律保留原則有權利即有救濟規制行為必須有法律明確授權,2.人民作為公法上之權利主体國民 V.S 國家之地位關係論（Statuslehre，德國公法學者 Georg Jellinek,18511911）裡，國民對國家的地位分為以下四類：被動地位（Passiver Status）：個人從屬、服從國家之地位（Status Subjectionis），服從國家公權（如警察權、公課負擔）消極地位（Negativer Status）：個人自國家是自由的，否定國家權力之介入（和c.的積極地位所發生的請求權（Ansprach）結合，成為自由權之權利）,
21、主動地位（Positiver Status）：確認個人要求，利用國家之程程制度之法律上之能力地位，如請求權、受益權。積極地位（Aktiver Status）：個人衱允許參加國家活動之能力之地位，如選舉權。,第三節行政法的法律關係,二、特別權力關係（一）概念、起源德國19世紀採君主立憲制，（外部關係）國家 V.S 國民，受法治主義原則支配（內部關係）文官体系、軍隊支撐君主內部關係有別於前者之一般法律關係（見下兩頁）,a.排除法律保留原則賦予行政機關根恬的支配權限，相對人有服從義務。沒有具体法律授權亦可命令、強制剝奪基本人權沒有權利救濟途徑 受不利益處分、懲戒之個人不受司法審查，違反有權利即有救濟
22、之法治國原則。,b.存在於：(a)公法上勤務關係(b)公法上營造物利用關係(c)公法上特別監督關係例如，監獄 V.S 受刑人、國家V.S公務員、軍隊V.S軍人影響：a.當事人之不平等、權利義務不確定。b.排除法律保留原則，以及救濟之途徑。,（二）發展動向德國戰前：Paul Laband（主体封閉說）和Otto Mayer：(1)依法行政並不適用(2)特別權力關係下之規範不具法的性質。,戰後：Otto Bachof區分法律關係為內部關係與外部關係。例，內部關係搬桌；外部關係下命處分Carl Hermann Ule基礎關係（有關利得、喪變更者屬之，可提出救濟）和管理關係（以行政內部規則，用以達到行
23、政問的，不得提起救濟）重要性理論只要特別權力關係中之作為涉及基本權利之本，即應受法治國原則之支配,第三節行政法的法律關係,日本1.明治時代仿德國普魯士，認為公務員是天皇的 官吏，必須服無定量之勤務。2.特別權力關係中，原則上還是必須適用人權保障之規定，為達各別之特別權力關係設定之目的，必須只限定在必要、參照社會通念認為合理之範圍。,個別權利限制，是否須有法律根據，意見不一致：依法律強制必要基於私人同意不必要依法在被概恬授與支配權之限度中，不必有一一個別之法律根據與該層關係如何成立無關，例如例如對受刑人集會遊行，各別內在於特別法律關係之設定和存續之權利、自由之限制一一之法律根據。,3.意見不一致
24、（司法救濟）特別法律關係之內部規範在超越、排除服從該法律關係者之行（開除等）時，和一般市民秩序中，作為市民地位有直接關連之行為，應該是司法審查（通設、判例）之範圍。依此立場，人權限制之問題，原則上服從裁判之統制。,第三節行政法的法律關係,我國1、公務員與國家之間的關係歴來完全承襲德國戰前之特別權力關係理論大法官釋字第一八七號解釋特別權力關係才產生重要但部分之變革，例，釋字第二四三號解釋，釋字第四三號解釋,勤務關係理論的演變：釋字第二九八號前特別權力關係釋字第二九八號後重要性理論2、學生與學校定位為特別權力關係,一、公私法區別問題概論（一）公私法之概念公法以擁有統治權的國家為規範對象，任務是確定
25、國家權力的基礎與界限私法以個人意思自治為出發點，任務是規範法律行為的實施，調整私人潛在或已發生的利益衝突（二）公法與私法之差異民主統制需求之不同只有量的高低，沒有質的不同歸納所得，非本質問題，會隨國家任務變遷而更動。,（三）區別實益確定訴訟救濟途徑行政訴訟法2公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。#448我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。,探求國賠請求之基礎國賠2II 公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國
26、家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。民184因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。,界定行政程序法適用對象行政行為，係指行政機關之公法行為：行程3I 行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。,行政處分、行政契約與公法人等實體法概念之認定行政處分：行程92I本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。行政契約：行程135公法上法律關係得
27、以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。公法人：由公法成立，具有權利能力之法人組織,強制執行之適用強制執行 vs 行政強制執行行政執行法(行政處分)+行政訴訟之強制執行(行政處分以外),中央與地方立法權限之劃分(憲ch10)公法(國藉法及刑事法以外)：中央及地方共享立法權及執行權私法：中央立法並執行法律解釋與適用之遵循原則與補充準據公法：依法行政原則私法：私法自治原則,二、區別標準區別面向法律條文屬性界分法律事件之性質認定,（一）法律條文屬性界分區分理論利益說公益為公法，私益為私法權力說(從屬說、隸屬說)上下隸屬關係為公法，平等關係為私法(舊)主體說法律關係任一方為
28、公權力主體為公法，雙方均非公權力主體為私法,(型式之)新主體說(修正主體說、歸屬說、特殊法規說)公權力主體適用為公法，任何人均可適用為私法實質之新主體說公法之規範對象須以公權力主體之地位表現於外ex：民法44II，依型式之新主體說為公法，但依實質之新主體說為私法,新特別法規說公私法之區別，在於立法者訂定法規之時所作的選擇。若基於公益之維護，將某特定規定從私法中分離，而成為特別法規，即為私法,檢討各有所長短，須依具體事件綜合判斷輔助判準傳統說某類事件究屬公法或私法性質，除法律有新規定或出現變更以先例的司法裁判外，則依循傳統之公私法分類,事理關聯說某一事件或法律規定之性質不明，但其與另一規定在事理
29、上有密切關聯，而後者可確定為公法或私法之性質者，則前者之性質亦同為公法或私法,綜合判斷說，李建良第一層次界分(主體說+利益說)國家 vs 國家公法國家 vs 私人第二層次界分私人 vs 私人私法,第二層次界分(國家組織型式)私法組織 vs 私人私法公法組織 vs 私人第三層次界分第三層次界分(權力說+新主體說)上下權力公法平等關係法規範以公權力主體為規制對象公法 公權力主體及私人均可作為規制對象私法,法規範之行政任務類型，陳愛娥秩序行政典型國家任務公法稅捐行政典型國家任務公法計劃行政依使用之行政方式判斷公法或私法給付行政以實質新主體說判斷公法或私法需求行政不具統制色彩私法經營行政不具統制色彩私
30、法財務行政不具統制色彩私法,（二）法律事件之性質認定法律事件之法律關係國家 vs 國家 公法事件國家 vs 私人 有Q，須要判斷私人 vs 私人 私法事件,國家與私人間之法律關係性質認定步驟Step1尋求法律明文規定ex：全民健康保險法5III被保險人及投保單位對爭議案件之審議不服時，得依法提起訴願及行政訴訟。,Step2依組織型態區分私法組織私法契約，ex：供電契約公法組織公法或私法,Step3依行政行為之法效性及單方、雙方性而分行政上法律行為單方行政行為公法，ex：違反集遊法命令解散雙方行政行為具上下規制關係：公法，ex：違停車輛拖吊保管，公法上寄託不具上下規制關係：實務上有問題，個案判斷。,行政上事實行為有法律依據：依法律性質判斷無直接法律依據：事務關聯原則ex：公務員對外發表之談話，與其執行職務有關為公法；若為其個人事務，則為私法。不具法效性之雙方行政行為多為行政機關執行其公法任務所為，甚至以強制或處罰手段為後盾，公法ex：行政程序前之非正式溝通、協商,
