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1、第四章 证据规则,第一节 概述,一、历史发展 在很长的历史时期内，英国的审判活动并不需要一套证据体系来支撑。神明裁判和司法决斗不需要太多的证据规则，即使是早期的陪审团审判也不需要系统的证据规则，因为作出裁判的人自己就是了解案情的人。随着理性的司法证明方式登上历史舞台，现代意义上的证据规则便产生和发展起来。英国早期的证据规则主要包括两部分，一是关于文书证据的法律规定，二是关于证人证言的法律规定。此后，英国以证据判例为基础，不断地修正和丰富传统的证据规则，并将其证据规则借助英国的殖民扩张而传播到其他的英美法系国家和地区。再后来，英美法系各国对于证据规则除了法典化编撰的努力。到19世纪中期，英美法系
2、已经形成现代证据规则的雏形。,二、两大法系证据规则的比较 不同：1、产生的原因不同。英美法系的证据规则是证据制度自身长期演进的结果，其主要原因是：陪审团审判、当事人主义保护被告人的权利和保护其他重大的社会利益。而大陆法系国家的证据规则主要是吸取英美法系证据规则的结果。2、制定证据规则的着眼点不同。英美法系的初衷主要是基于对事实认定的考虑，而大陆法系排除特定证据的着眼点并不在于事实的认定，而是在于实现特定的政策。3、特点不同。英美法系：设置细密，内容完备，但系统庞杂。大陆法系：数量较少、零乱缺乏体系且多是规范证据方法的规则，规范证据能力的较少。,共性：1、在立法模式上，制定独立、系统的证据规则体
3、系已成为证据立法的共同趋势；2、证据规则的确立立足于本国的法律传统和诉讼模式；3、在立法技术方面，均采取了原则性和灵活性、一般性和特殊性相结合的方法。4、若干规则的原理和内容基本相同，这类规则主要有非法证据排除规则、特权规则等。,三、功能（一）程序功能 1、法庭审理程序与审判程序被相对地隔绝开来；2、法庭审理活动摆脱了对审前程序的依附；3、在证据规则的约束下，法庭审理活动真正成为了定罪的支配性阶段，并且直接影响、约束着审前活动。,（二）实体功能 一是对具体案件所具有的实体法意义上的功能；二是对整个社会秩序所具有的维护实体价值的功能。,四、法律意义 1、有利于保障诉讼程序的顺利进行；2、有利于限
4、制公共权力，加强对人权以及其他重大社会利益的保护；3、有利于弥补自由心证的不足，实现司法公正。,第二节 传闻证据规则,一、含义 英国学者们根据普通法判例中对传闻证据的认识，从不同角度对传闻证据进行了定义。学者麦克米克认为，传闻证据是指在法院之外作出，在法院之内作为证据使用的陈述，或是口头的，或是书面的，用于证明该陈述本身所声明事件的真实性。Heydon教授则主张，传闻证据是指不是在法庭上作证的证人所作的明示(express)或默示(implied)陈述，以及没有证人作证时向法院提出的文书上所载的陈述，以上陈述都不能用于证明所述事实的真实性。,著名证据法学者Cross教授在早期著作克罗斯论证据（
5、Cross of Evidence）中，提供了一个具有描述性的定义：任何一位证人的证言，涉及他人先前陈述（无论是口头陈述、书面陈述，抑或是其他表达方式，例如手势），如果它仅是为了证明他人先前陈述为真实，则其不可采纳。在第六版克罗斯论证据中，他又说所谓传闻证据，即指一项事实陈述，不是一个人在诉讼程序中使用口头证据作出的，并把它作为其所主张事实的证据。,美国证据法学者摩根则认为，传闻证据指在当事人对等辩论制度下，未感知案件事实的人就他人的感知情况向法庭所作的陈述或转述。如乙出庭作证说：“甲告诉我，他曾目睹了丙杀人的经过”。这里的证言“仅系闻自供述人（注：原始证人）之证言传达于审判者之工具。”摩根教
6、授进一步指出：“供述人有所行为之证据，亦应归属类于传闻。”最为广义的普通法（与成文法不同的判例法）中传闻证据的定义是：“在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或做出的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。”,包括三层含义：1、传闻证据包括三种表现形式：一是口头陈述；二是书面材料；三是表述性行为：代替的表述性行为也可能成为传闻。点头和摇头等表示肯定和否定的表示性行为。2、传闻证据是在本次法庭审理之外作出的。也就是说陈述在对一件事项作表示时是在这次法庭之外的行为。即使陈述者能够到法庭作证，如果其作证的内容是他以前的陈述，也可
7、能存在传闻证据问题。3、传闻证据的提出是为了向法庭提供用以证明待证事项，如果不是为了这个目的，就无所谓传闻证据，因为它并没有准备当证据使用。只有当证据使用才产生是否属于传闻证据问题。,二、传闻证据特点 根据传闻证据的含义，我们可以看出，作为传闻证据的陈述具有一下特点：1、至少涉及两个陈述主体，一个是亲身感知了案件事实的人（甲），一个是在庭审期日以证人身份出庭作证或宣读书面证言的人（乙）。2、至少涉及两个陈述环节。一个是陈述主体甲在审判或讯问程序以外对乙所作的陈述，一个是以证人身份出庭作证的人乙在审判程序中向法庭所在的陈述或者宣读书面证言。,但是，应当指出的是，前后两个陈述的表现形式是口头陈述或
8、书面证词。而陈述主体甲向乙所作的陈述，则包括一切能够表意的方式，如口头陈述、书面形式、有意识非语言行为（如手势）等、无意识的非语言行为（如因恐惧而发出惊叫、本能地颤抖等）。但在美国，依照加利福尼亚州证据法典的规定，无意识的非语言行为已不构成陈述，不再适用传闻规则。美国联邦证据规则第801条亦规定：“一项陈述是指：（1）口头或书面的主张，或（2）个人非言词的行为外，行为人意图以此来表达一个主张。”,3、传闻证据有缺陷。诉讼对方可以反对采纳传闻证据。如果确认是“传闻证据”，并且不属于传闻证据的例外情况，就可以将其排除，而不再查证其真实性。4、传闻证据的证据效力存在差异。有些传闻证据虽属传闻，但仍然
9、具有较强的证据效力，不影响其证明案件事实的作用，比如英美中证据法和判例中所确立的传闻规则例外所确立的传闻证据；而有些传闻证据的证据效力却相当弱，以至于将其予以排除。,四、确立传闻证据规则传闻规则的理由 传闻证据的自身缺陷：第一，传闻证据存在着复述不准确或伪造的可能。第二，传闻证据是未经宣誓提出的，又不受交叉询问，因此不可靠，其真实性无法证实。第三，传闻证据并非在裁判官前之陈述。基于直接言词原则，证据调查应当在法庭上进行，以保证裁判官能够察言观色，辨明其真伪。但是，对于传闻证据，由于法官未能直接听取原陈述人陈述，因而不能获取陈述人的态度、表情、姿态等情况以综合性地判断陈述内容的真实性。,三、确立
10、传闻证据规则诉讼价值 其一，传闻证据规则是对抗式审判制度得以实现的重要手段。其二，传闻证据是有利于案件裁判的准确性。其三，传闻证据规则有利于诉讼公开、平等和诉讼民主等价值的实现。,传闻证据规则适用之理论基础 1、适应陪审制度的需要 2、适应当事人主义审判模式的需要 3、适应交叉询问的需要,五、两大法系对传闻证据规则有关规定的比较（直接言词原则）（一）相同点1、都是为了实现公正诉讼价值的需要 2、都是为了发现案件真实的需要（二）不同点1、直接、言词原则与传闻证据规则体现了两种不同的诉讼模式。,2、二者内涵的侧重点不同。传闻证据规则是规范“陈述”证据的适格性问题，禁止传闻证据进入法庭审理程序，从传
11、闻证据本身的适格性出发来达到查明案件事实真相。但并不直接规范法官的具体审判行为。而直接、言词原则更侧重于对法官行为的规范。直接、言词原则是直接、具体规范法官审判行为的原则，要求法官的审判行为必须符合直接、言词原则的要求，对证据的调查应由法官亲自在法庭上以言词的方式进行，而不能进行书面审理。,六、我国有关传闻证据规则立法与司法实践（一）我国立法现状 1、法律规定自相矛盾 2、可以不出庭作证的范围不明确 3、法庭对证人缺乏强制性 4、没有建立证人保护制度 5、证人缺乏出庭作证的法律意识 6、缺乏强制证人出庭作证的条件,（二）现行立法对司法的影响 1、证人不出庭作证损害了辩护人充分辩护的诉讼权利 2
12、、证人不出庭作证影响了证言的真实性 3、证人不出庭作证动摇人们对公正的信念 4、证人不出庭作证某种程度上增大了公诉方指控犯罪的难度 5、证人不出庭影响了法治的权威,第三节 非法证据排除规则,一、含义 是指在诉讼中，对非法取得的证据予以排除，不得作为证据采纳的统称。非法取证，联合国禁止酷刑公约中的“非法取证”范围指以酷刑、残忍及其他不人道的方式取得的被告人或第三人的口供或情报。美国的非法证据排除规则的“取证”仅适用于国家机关及其工作人员，通常指警察的取证行为，不包括个人的取证行为。,二、历史严格 1、始于1886年的博伊德诉合众国案（Boyd v.United States 116 U.S.61
13、61886).在该案中，尽管并不涉及非法搜查和扣押，只是强迫被告人展示有关商业文件，但法庭将其比作了非法搜查和扣押。然后，法庭对宪法第四修正案与第五修正案作了类比，推出一项要求排除强迫证据的规则，因为被告人被迫交出该证据，其实就是被迫自证其罪。然而博伊德案的适用非常有限，并且在1904年，法庭在审理亚当斯诉纽约州（Adams v.New York192U.S.5851904)一案时，大法官们拒绝采纳基于宪法第四修正案的非法证据排除规则，坚持遵守普通法规则，不管证据如何获得，都一律可以采纳。,2、威克斯诉合众国（Weeks v.United States 232 U.S.3831914一案中裁定
14、，违反宪法第四修正案的规定，非法搜查和扣押获得的证据不得在联邦法庭上使用。标志着非法证据排除规则的正式确立。3.“银盘理论”。威克斯案件所确立的排除规则只适用于联邦法庭，美国最高法院让各州自行决定是否采用非法证据排除规则。到20世纪中叶，一些州采纳了，但大部分州没有采纳。这就导致了双轨制，非法证据排除规则只适用于联邦警察，而不适用于州警察，所以由尚未采纳非法证据排除规则的州的警察通过非法程序收集的证据仍然得以采用。这就是所谓“银盘理论”。,4、1960年联邦最高法院在埃尔金斯诉合众国（Elkins v.United States 364 U.S.6431961）一案中裁定，宪法第四条修正案禁止
15、在联邦检控中使用非法获得的证据，不论证据是由联邦执法人员还是州执法人员获得。5、1961年联邦最高法院最终在马普诉俄亥俄州(Mapp v.Ohio 367 U.S.6431961）一案中裁定，宪法修正案要求各州法院排除通过非法搜查和扣押获得的证据。6.1966年，联邦最高法院在米兰达诉亚利桑那州（Miranda v.Arizona 384 U.S.4361996)一案，确立了米兰达规则。,三、联合国关于保障人权与排除非法证据的规定 1、1948年世界人权宣言第3条规定“人人有权享有生命、自由和人身安全。”第5条规定“任何人不得加以酷刑，或施以残忍、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”第9条规定“任
16、何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”第10条“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审判。”第12条“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”第8条“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。,2、1966年公民权利和政治权利国际公约第17条“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉和攻击。”第2条“每一成员国确保任何人当他的权利或自由受到侵犯时能得到合格的
17、司法、行政或立法当局决定的补救，而且当补救批准后应得以执行。”3、1975年，保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言第12条“如经证实是因为酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或任何其他人的证据。”,4、1984年禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约第15条“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”5、1988年保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则第21条“应禁止不当利用被拘留人或被监禁人的处境而进行逼供，或迫使其以
18、其他方式认罪，或作出不利于他人的证词。审问被拘留人时不得对其施以暴力，威吓或使用损害其决定能力或其判断能力的审问方法。”第27条“在确定是否采纳不利于被拘留人或被监禁人的证据时应当考虑不符合取证原则的情形。”,四、理论基础1、排除虚伪2、权利保障3、正当程序4、权力制约,五、排除范围1、实物证据2、言词证据3、毒树之果,4、例外（1）稀释原则。如果因为被告人后来的自愿行为的介入而有效地打破了受污染的证据与警察机关最初的非法取证行为之间的因果链条，那么就会稀释证据本身的违法性，从而使证据变得可以被采纳；（2）必然发现原则。即警察通过违宪所得的证据，如果能够证明即使通过合法的侦查行为也必然能够发现
19、，则该事实能够为法庭所采纳；,（3）独立来源原则。即警察通过违宪手段所获得的证据，如果并不是必然无法得到的，如果警察能够发现证据的过程独立于侦查中非法程序，那么这一证据仍能被法庭所采信；（4）善意原则。即如果警察是善意地侵犯被告人权利的，则其所获得证据可以在法庭上采用。,六、排除模式 1、美国（绝对排除）不管是言词证据还是实务证据，还包括“毒树之果”，绝对予以排除 2、英国（法官裁量）对于言词证据绝对予以排除，而实物证据，并不必然排除，决定权在法官。3、德国 德国刑事诉讼法明确规定了对于非法获得的供述证据绝对予以排除，对于非法获取实物证据是否排除无明文规定。但从司法实践看，某些种类的物证趋向排
20、除，如违法窃听所得的录音及非依法定方式取得的书证。,七、我国的有关规定 1、刑事诉讼法第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等其他非法的方法收集证据。2、1998年最高人民法院解释第51条规定：严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等其他非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。3、最高人民检察院规则第265条：严禁以非法的方法收集证据。刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等其他非法的方法收集的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为指控犯罪的根据。4、最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第68条规定，以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实依据。,
