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1、第五章 司法证明概述,关键术语 司法证明 科学证明 严格证明与自由证明 积极证明与消极证明 自向证明与他向证明 证明对象 程序法事实 证据事实 要件事实 免证事实,案例美国的伊利诺斯州高级法院于1978年审理了这样一起案件：被告是一位医生，他要动手术切除原告的甲状腺。切除甲状腺的危险是会使再生的喉部神经受损，因为再生喉部神经穿过甲状腺，神经受损可能会导致病人失声。解决这个问题的一个方法是发现这些神经，并在切除甲状腺之前分离它们。但本案的原告以前接受过手术和治疗，出现了许多结疤组织，被告没有去找这些神经，而是做了一个广度的切除，以避开神经可能会出现的区域。但不幸的是，被告还是切除了那些神经，原告
2、的声带萎缩。初审法院判定被告胜诉，上诉院维持初审法院的判决，最后上诉到伊利诺斯最高法院。,原告的专家意见是贝格医生的证词，他检查了原告，发现原告的声带萎缩。他说，“我觉得可以接受的实践标准是，在任何情况下医生都必须确定和暴露再生喉部神经”。他认为，在手术中存在着各种选择，但在再生的喉部神经左边迂回作切除的手术不是一个合适的选择。不过，他承认自己看法属于“个人意见”，而不是一般性的结论。在法庭审查这份意见的时候，被告方律师问贝格医生，有没有外科医学院告诉学生：当碰到粘连物的时候可以迂回神经？贝格医生的回答是：“我所在的医学院没有教过；但是我不知道别的医学院或者其他培训中心怎么样，我只能够代表我自
3、己发表我的看法”。被告律师向贝格医生读了一段医学教科书上的话，这段话是说，“故意暴露喉部神经”问题在医学界存在着大量不同的看法。教科书的总结是，在每个手术中，医生应该发现最适合他自己的方法。贝格医生说他不完全同意这个说法，但是他也表明，“是否暴露神经”决定于手术情况、他所使用的技术和他注意的程度。,审理本案的大法官克鲁辰斯基说，医疗失当诉讼中的一个重要因素是衡量医生行为的“注意标准”。按照本州的规则是，原告必须要通过专家的证词来一般地确定这个注意的标准。原告要证明，依照这个标准，医生是笨拙的和过失的，而他的笨拙和过失使原告受到了伤害。当然，如果一个外行都能够看出医生或者推断出医生明显存在着过失
4、，那么这也是判定医生过失的标准。前者称之为医疗专家证词标准，后者称之为“普通常识”标准或者“拙劣过失”标准。大法官说，为了保证专家证词更加准确和更加有效，在法庭上有必要对专家的证词进行审查。因此，专家的鉴定是可以质疑的证据，而不是实质性的证据。,本案中，原告指出，他的专家证词应该是实质性的证据，但是大法官认为这种说法在本辖区和现阶段不适用。原告有义务来证明被告医生是医疗失当，但是他没有成功地证明这一点。原告的专家贝格医生只是提出了他自己对这个问题的看法，而没有提出一个可以普遍接受的医疗注意标准或者技术标准。反观被告医生的证词，他却成功地确立了这个注意的标准。他说，原告事前做过甲状腺手术接受过治
5、疗，因此分离他的喉部神经不是一个明智的做法，更保险的方法是避开喉部神经可能出现的区域。对此，另外一个叫做华士的医生也同意。对原告专家证词，被告称切除甲状腺之前确定和暴露再生喉部神经只是一个一般性的前提，但是，面对一个曾经做过手术和接受过治疗的病人，这个一般的前提并不总是好的和应该遵循的程序。,大法官克鲁辰斯基总结说，原告仅仅举出一个医生的专家证词，称被告医生的做法不同于这个医生，这是不够的，因为医学不是精确的科学。它更像是一种职业，这个职业注定了在既定程序的框架内要应用个人的判断。不同的意见可以并存，也都可以称之为尽到合适的注意义务。基于上述的理由，大法官的最后结论是维持下级法院的判决。,分析
6、司法证明异于科学证明。对事实真相的查明，司法证明关注的核心是事实发生的过程和表象，尤其是人在事实发生过程中的作用，人的主观状态在司法证明中具有特别重要的意义。科学证明的着眼点是事实背后蕴涵的自然规律或者社会规律，它所关注的焦点是事物本身的客观规律性，也就是说，客观的规律是如何在事实或者事件的发生过程中得到体现的。,一、司法证明的特点,1、司法证明、科学证明和生活证明司法证明，是指诉讼当事人在法官的主持下，按照法定的程序和规则，通过举证和质证来反驳不利于自己的诉讼主张，追求有利于自己的诉讼结果的法律行为。科学证明，是指科学家针对特定的主题，通过考察、试验和分析等方式，证明特定的立论是否符合自然或
7、者社会规律的研究活动。生活证明，是指人们在日常生活中进行的一般证明活动。,2、区别司法证明与科学证明在证明的对象、方法、标准、程序、主体上都存在差异。司法证明与生活证明间的差异表现在规范性方面：生活证明没有法律上的意义，法律不作调整。生活证明本质上是感性的，而司法证明本质上是理性的。,3、司法证明的具体特点：规范性司法证明与其他证明活动的首先要区别。对抗性司法证明在程序方面的重要特征之一。时效性司法证明在程序方面的另一重要特征。相对性司法证明之证明标准必然多元化。,二、证明的构成环节,1、证明对象,2、证明主体和证明责任,3、证明标准,4、证明方法,5、证明程序,三、司法证明的分类,1、严格证
8、明与自由证明：这是以法律约束的程度为标准所作的分类。严格证明在主体、手段、程序等方面受法律规定的严格约束，而自由证明的法律要求则相对宽松，又称为释明、稀明或者疏明。两者主要在证明对象、证明手段、证明程序、证明标准四个方面存在着差异。,2、自向证明与他向证明这是以证明行为针对的主体为标准所作的分类。自向证明是指自己向自己证明，而他向证明是指向他人证明。自向证明与他向证明的要素是可以相互转化的。自向证明通常适用于职权主义的程序模式；他向证明通常适用于当事人主义的程序，当事人在这种模式的证明程序中扮演着主角。,3、正向证明与反向证明这是以证明案件事实的角度为标准所作的分类。正向证明是指以积极的方式证
9、明正面的事实主张成立，而反向证明是以消极的方式证明反面的事实主张成立，如果承担证明责任的当事人不能证明反面的事实主张成立的，则认定为与此相对应的正面事实主张成立。正向证明与反向证明主要在证明对象、适用范围、证明方法、证明标准四个方面存在差异。,4、不同性质诉讼中的证明：刑诉中的证明、民诉中的证明与行诉中的证明这是以司法证明所在的程序为标准所作的分类。刑诉证明是指公安司法人员和当事人调查收集和审查判断证据，确定是否发生了犯罪行为、谁是犯罪行为人、犯罪行为的轻重和其他有关事实的活动。民诉证明是指人民法院在人民检察院和当事人的参加下，通过取证、举证、质证和认证等活动，查明或者阐明民事纠纷产生和发展的
10、事实以及民事法律关系构成要素的事实的诉讼活动。行诉证明是指人民法院在人民检察院和当事人的参加下，查明或阐明与具体行政行为合法性有关的案件事实的诉讼活动。三大诉讼证明主要在：证明责任的分配、证据的种类、证明标准、证明对象和证明程序五方面有着不同。,三、证明对象,1、证明对象的定义证明对象，是指由实体法规范所确定，对诉讼请求具有法律意义，从而需要由证据加以证明的事实。,2、证明对象的范围从法律规定和司法实践看，纳入证明对象范围的主要有：法律事实、免证事实、程序法事实及证据事实。法律事实中，以要件事实及情节事实为证明对象的核心。免证事实，又包括自然科学定律、众所周知的事实、职务上熟知的事实、国家机关
11、公报的事实、生效裁判、公证文书和行政行为确认的事实、当事人承认的事实、当事人没有争议的事实、推定的事实。程序法事实，是指有关诉讼程序进行的合法性和当事人诉讼权利义务是否成立的事实。证据事实，是指证据材料所记载的事实内容。,3、刑事诉讼的证明对象被指控犯罪行为构成要件的事实与犯罪行为轻重有关的各种量刑情节的事实 排除行为的违法性、可罚性的事实排除或减轻刑事责任的事实刑事诉讼程序事实,案例,1993年10月8日,某师范专利学校学生李向兵(生于1976年12月)骑车去公园游园,骑至某中学附近时,迎面驶来的一辆大货车的拖挂车厢,将李向兵前方与其同向骑车上班的某公司业务员项红艳挂倒,项红艳当即昏迷过去。
12、挂在她自行车前把上的钱包甩落地上,一捆人民币(计5000元)甩出包外。此时李向兵刚好骑到,便将这捆钞票和项的钱包(包内还 有5000元)拾起,一并装进自己的旅行袋内。此事被骑车路过的机关干部许某看见,当许某询 问李向兵为何把钱包,放进自己袋内时,李向兵谎称他与项红艳一道去银行取款回来,许某未再追究。李向兵在现场帮助交警将项红艳抬上汽车然后离去。项红艳因伤重抢救无效死亡,李向兵用2000元买书、吃喝,余款存入银行。后因公安机关追查万元巨款的下落,李向兵闻讯害怕受到处罚,便将8000元存折交某市交警队,并交代了事情经过,表示愿退赔2000元,接受处理。后来，检察机关提起公诉，法院组成合议庭，李向兵
13、对合议庭的组成人员提出回避申请。,定罪事实 李向兵是否实施了盗窃行为，是如何实施的，造成了何种后果 量刑事实 自首的事实（可以从轻或减轻）减轻刑事责任的事实 李向兵犯罪时不满18周岁的事实 程序法事实 有关回避的事实,4、民事诉讼的证明对象关于民事诉讼证明对象的分解、整理与归纳，学界提出了多种方法：方法一，按照部门法的规定对证明对象进行一般性的归类。方法二，按照诉的类型对证明对象进行归类。方法三，根据诉讼理由即原告提起诉讼所根据的事实和理由，将证明对象分为两个部分：一是引起当事人之间法律关系发生、变更或消灭的事实。二是民事权益受到侵害或者权利义务关系发生争议的事实。,方法四，根据所要证明的事实
14、与案件的主要事实之间的联系程度，确定民事诉讼证明对象的构成。方法五，大陆法系国家学者采取的作法，即把证明对象与证明责任的分担原则联系起来，研究民事诉讼证明对象的构成。第六种，也即新的界定方法是，认为民事诉讼证明对象由下述方面的事实构成：民事法律关系发生、变更和消灭的事实。民事争议发生过程的事实。当事人主张的民事诉讼程序事实。有关外国的法律法规的事实。,A市的顾某是著名的书画专家，他画的鼻烟壶每个都能卖到5000元人民币以上。B市的某旅游商店以每个3500元的价格向顾某订购了两个，双方约定四个月交货，旅游商店给付顾某2000元定金。一个月后，海外机构邀请王某出国讲学。顾某在出国前，对他的一个徒弟
15、说：“这两个壶就交给你了，你临摹上我的两个壶，写上我的名字，就当是我画的，那5000元就算你的报酬啦”。,案例,合同到期，旅游商店来取货。顾某将这两个壶交给了旅游商店，收取了5000元报酬，后将这笔报酬给了徒弟。旅游商店将这两个鼻烟壶放在店中，被一个外国客商看中，用重金买下。该客商回国前请有关专家鉴赏，发现是赝品，要求退货。旅游商店将顾某起诉到B市人民法院，要求顾某履行合同并赔偿损失。顾某认为“我是A市市民”，B市人民法院没有管辖权。问：本案中，原告的证明对象具体是什么？顾某提出的“我是A市市民”，能否成为证明对象？,1、证明对象 民事法律关系发生的事实 商店与顾某签订合同的事实 民事争议发生
16、过程的事实 顾某违约给原告造成损失的事实 2、顾某提出的“我是A市市民”的事实，涉及到B市法院是否有管辖权，是程序法事实，是证明对象,分析,与被诉行政行为合法性和合理性有关的事实 与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实 有关抽象行政行为合法性的事实 行政赔偿构成要件的事实 行政诉讼程序事实,六、行政诉讼的证明对象,5、行政诉讼的证明对象（一）与被诉行政行为合法性和合理性有关的事实 1与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实。2有关抽象行政行为合法性的事实。,（二）行政赔偿构成要件的事实 1.侵权行为是否由作为被告的行政机关及其工作人员实施。2.侵权行为是否是行政机关及其工作人员在行使行政
17、职权的过程中实施。3.侵权行为是否违法。4.侵权行为是否给作为原告的受害人造成人身权或者财产权的损害；如果造成厂损害，损害的大小如何。5.侵权行为与损害之间是否具有直接的因果关系。,（三）行政诉讼程序事实 行政诉讼程序事实，是指行政诉讼程序是否合法进行的事实。具体包括：1、有关当事人资格的事实；2、有关主管和管辖的事实；3、有关审判组织的事实；4、有关审判程序的事实；5、有关采取排除妨害行政诉讼强制措施的事实；6、有关诉讼期间的事实；7、被告及其代理人是否在诉讼过程中自行向原告和证人取证的事实；8、有关行政诉讼执行程序是否合法的事实；等等。,案例,1994年8月6日，王某从市人民商场购买了一双A厂生产的国产名牌皮鞋，穿了一个月后发现，该皮鞋质量低劣，鞋底已出现裂痕。王某与商场交涉未果，向市工商管理局举报。市工商局接到举报后，立即派人对市人民商场尚未出售的56双该品牌皮鞋予以查封。并将王某提供的皮鞋请专家进行了鉴定。经专家鉴定认为，此皮鞋质量明显低于A厂生产的皮鞋质量，属于冒牌劣质产品。据此，市工商局以市人民商场为由，根据我国商标法的有关规定，做出处理决定：对市人民商场罚款一万元，市人民商场不服，向人民法院提起行政诉讼，要求撤消被告市工商局的处理决定，并赔偿由此造成的经济损失。,分析,原告正在销售的皮鞋属于冒牌产品，被告对原告作出的处罚符合商标法规定。,
