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1、离婚法专题研究,离婚法之历史沿革,一、夫权制度下的“片意”离婚自由罗马法的有夫权婚姻中国古代的“七出”、“三不去”,二、欧洲中世纪的禁止离婚主义及其影响1、婚姻神圣性的绝对化与禁止离婚主义基督教婚姻观的核心是婚姻的神圣性与不可离异性。婚姻是一种圣礼，标志着基督与教会结合的一种宗教性契约，是不可解除的和永恒的。宗教改革和婚姻还俗运动之后，宗教婚逐渐为法律婚所代替。马丁路德提出：婚姻是“世俗之事”，没有不可离异的必然性，应该尊重“人的权利”。他在圣经中寻找准许离婚的根据，认为通奸和恶意遗弃应当作为离婚的原因。,禁止离婚主义可以从制度上禁止一切离婚，但却无法禁绝现实社会当事人之间婚姻关系的破裂和破裂
2、之后摆脱婚姻束缚的要求。对此，教会不得不作出妥协，创设了无效婚姻制度和别居制度，以缓和法律与现实之间的矛盾。,三、限制离婚主义到自由离婚主义的跨越1、限制离婚主义的发展（1）有责离婚主义早期的离婚立法将离婚的理由限制为可归责于当事人的原因，如重婚、通奸、遗弃、虐待、企图杀害对方或一方受刑之宣告等。故学者称之为有责离婚主义，又因各国离婚立法列举的可归责于当事人的离婚原因均为各种过错，故又称之为过错离婚主义，因此类离婚必须经过诉讼程序，亦称诉讼离婚或裁判离婚。有责离婚主义视离婚为惩罚有过错一方的手段。,（2）无责离婚主义出于不可归责于当事人的理由，亦可请求离婚，如生理缺陷、重大不治之症、生死不明、
3、分居达一定期限等。无责离婚也称之为目的主义，即因客观原因而非当事人的主观原因致使婚姻的目的无法达到，法院亦应准予离婚。当事人双方均可提出离婚。离婚理由的立法模式由列举主义向例示主义发展。,2、当代自由离婚主义的产生及其发展趋势（1）自由离婚主义与破裂主义离婚标准当代自由离婚主义的特征是尊重当事人的离婚意愿，以无过错离婚理由取代过错离婚理由。以无责离婚主义取代了有责离婚主义，将“婚姻无可挽回的破裂”作为离婚的唯一理由，故也称之为破裂主义离婚标准。破裂主义离婚标准就成为各国离婚立法改革的重要内容。但完全实行破裂主义离婚标准的国家并不多见。,无过错离婚之法定离婚理由的立法模式主要有三种：一是实行抽象
4、的破裂主义 二是推定破裂主义 三是兼采破裂主义与有责主义 自由离婚主义是典型的平权离婚主义，其实质是由对离婚行为的道德评判向道德中立转变。,（2）自由离婚主义的发展趋势 从各国离婚立法的发展趋势看，在逐步推广和完善无过错的破裂主义离婚标准，保障自由离婚的同时，将进一步建立和完善离婚自由的衡平机制，强化对婚姻关系中弱势一方和子女利益的保护和救济手段，在制定国家的家庭政策和法律规定时，采取各种措施，降低离婚的社会成本。法律应当关注的是：离婚的条件和程序是否合理并能在正义和自由中间寻找一个平衡点。,四、我国当代离婚制度之发展与现状1、1950年婚姻法彻底废除了封建主义的离婚制度，建立起一套全新的离婚
5、制度，确立了保障离婚自由，保护弱者利益的原则。（1）双方自愿离婚的，可以离婚，一方坚决要求离婚，调解无效的，也可以离婚（第17条）。（2）离婚时，除女方婚前财产归女方所有外，其他家庭财产如何处理，由双方协议；协议不成时，由人民法院根据家庭财产具体情况，照顾女方及子女利益和有利发展生产的原则判决（第23条）（3）离婚后，一方如未再行结婚而生活困难，他方应帮助维持其生活（第25条）。（4）离婚时，原为夫妻共同生活所负担的债务，以共同生活时所得财产偿还，如无共同生活时所得财产或共同生活所得财产不足清偿时，由男方清偿。,要注意的是：法律文本与现实间的差异，离婚实际上是一件极其困难的事。黄宗智：离婚法实
6、践构成了可称之为“毛主义法律制度”的核心，是当代中国整个民事法律制度最具特色的部份。双方共同请求离婚的案件中，尽管有一部分被法院驳回，但大多数获得了许可。单方请求的离婚案件：五十年代初期的法庭调解执行得相当宽松。到了五十年代末，旧式的“封建”婚姻被认为已大体废除。在六十和七十年代，调解成为非常严格的程序要件，对于有争议的离婚请求，法庭一般全都驳回，而着力于“调解和好”。,案例：1965年的一个案件，申诉人是一位30岁的男子，农民出身而后来成为唐山附近一家工厂的工人，是党员。他在十年前结婚，即1956年，据他说是由父母包办的，并且婚后夫妻关系一直不好。他妻子对他的父母不好，让婆婆受了很多气他声称
7、这是导致自己母亲去世的部分原因；最近妻子还迫得公公从家中搬出去。因此他提出与这个思想又落后脾气又坏的女人离婚。他的申诉书显示他是一个有文化的人，其措辞的风格就象是一个优秀的党员同志写信给另一位好党员同志。然而，妻子却坚决反对离婚。据她的陈述，婚后夫妻感情实际上很好；她对他的父母也不错；她怀疑丈夫在唐山有了外遇。依照通常的程序，法院进行了调查，与男方的厂领导、女方村里的领导以及有关的“群众”（尤其是男方的亲戚和邻居）谈话。在调查过程中，法官们了解到女方讲的是真话：事实上，这对夫妻是自主结婚，感情一直很好。只是最近，从1964年起，丈夫开始虐待妻子。这种转变完全是因为他和一个寡妇有了外遇。这才是他
8、坚持离婚的真正理由。法院作出结论：丈夫犯有“喜新厌旧”的严重错误，因此直接判决不准离婚。,2、1980年婚姻法将破裂主义作为裁判离婚的法定标准，而且采取彻底的无因破裂，实行自由离婚主义。第25条规定：人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。在离婚程序上，充分体现了离婚自由的原则，在坚持行政程序与诉讼程序双轨制的同时，明确规定：男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，应即发给离婚证。在离婚效力方面，仍坚持了照顾女方和子女利益的原则。第31条规定：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处
9、理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾女方和子女权益的原则判决。第33条规定：离婚时，如一方生活困难，另一方应给与适当的经济帮助。,3、2001年婚姻法修正案在坚持离婚自由的同时，强调了法律的可操作性，强化了对弱势一方利益的保护，反映了20世纪末以来世界各国对离婚自由制度反思的成果。诉讼离婚的法定理由，采取概括性规定与列示性规定相结合的立法技术.充实和完善了离婚救济制度，规定了离婚损害赔偿制度，离婚家务劳动补偿制度，离婚经济困难帮助制度。,我国现行离婚制度,一、登记离婚行政程序离婚，指夫妻双方一致同意离婚，并就与离婚有关问题全面达成协议时，婚姻当事人双方亲自到婚姻登记机关共同申请离
10、婚，符合条件即批准解除婚姻关系的法律制度。特点：1、程序简易、便捷；2、离婚协议便于当事人自觉遵守和执行；3、缓解了婚姻当事人的仇视和敌对。,登记离婚的条件1主体要件。当事人双方必须具有合法的夫妻关系；当事人必须具有完全民事行为能力。2离婚的合意要件3夫妻双方必须就离婚所引起的其他法律后果作出一致的安排。对子女问题已经有适当的处理对财产问题已经有适当的处理无其他与离婚有关的争议,二、诉讼离婚（一）诉讼离婚的法定程序1、起诉与受理2、调解（1）调解和好不再办理，案件终止。（2）调解离婚离婚调解书与离婚判决书和离婚证具同等效力。（3）调解无效判决。3、审理和判决一审判决次日起15日内向二审法院上诉
11、，过期不上诉，生效。4、对调解和好、撤诉和判决不准离婚后的再次起诉离婚的限制,（二）诉讼离婚程序的特别规定1、对丈夫离婚起诉权的限制“人民法院认为确有必要受理男方离婚请求”的理解一般是指女方有重大过错严重伤害夫妻感情的情况，如女方与他人重婚姘居导致怀孕分娩等情况，男方感情上无法谅解，或女方实施家庭暴力、虐待等，男方感到人身安全受到严重威胁。上海高院民一庭婚姻家庭纠纷办案要件指南(一)：所谓“确有必要”，一般是指男方提出离婚是因为双方确有不能继续共同生活的重大、紧迫的事由，男方坚持要求离婚，如不及时受理，会造成矛盾激化，甚至危及生命安全。,朱某与邵某均系闽北人，两人于2001年2月13日登记结婚
12、，婚后不久朱某得知邵某曾患有精神病后，朱某对邵某在婚前对其隐瞒此事极为不满，之后双方矛盾不断，经常发生争吵。朱某遂以夫妻感情破裂为由诉至法院，请求与邵某离婚。邵某不同意离婚，认为其终止妊娠后尚不满个月，朱某不得提起离婚诉讼。对朱某起诉离婚时邵某终止妊娠尚不满个月这一事实，邵某与朱某均不持异议。但朱某认为因邵某在婚前对其隐瞒患有精神病的事实，故其起诉符合中华人民共和国婚姻法第三十四条规定的人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的事由，故法院应当支持其离婚诉求。,特殊情况：（1）婴儿死亡：适用一年内规定。（2）在离婚诉讼中发现女方怀孕：上诉期间发现怀孕的，应撤销原判，驳回原告请求。（3）女方婚前怀孕
13、 2007年5月份李某与芮某在外打工相识，这段时间两人相处很好，便结了婚，可结婚不到一个月却发生了意想不到的事，女方怀孕了，可怀的不是李某的孩子，而是别人的孩子，李某一气之下向法院起诉要求离婚。深圳中院关于审理婚姻案件的指导意见（试行）第2条：女方婚前与他人发生性关系，婚后怀孕期间男方提出离婚的，不属于婚姻法第34条规定的“确有必要受理男方离婚请求”的范围。,2、对军人配偶离婚权的限制现役军人的范围离婚双方均为现役军人的离婚问题，应按一般离婚办理。“军人一方有重大过错”的理解学术界对军婚保护的争论,（二）法定离婚理由与判决离婚标准1、感情破裂的理解与判断感情破裂的含义：P176判断感情破裂时应
14、考虑的因素1989年最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见（1）婚姻基础（2）婚后感情（3）离婚原因（4）夫妻感情现状（5）有无和好可能,被上诉人郑某与上诉人周某于1995年初双方在濮阳市区认识并自由恋爱，1995年11月28日双方自愿到濮阳市区民政局登记结婚。婚后，由于上诉人在湖北省武汉市郊区工作，一直住在武汉市郊区娘家，但曾六次到濮阳市中原油田郑某住处探亲。期间，被上诉人也几次回武汉郊区周某住处探亲。因双方两地分居，生活上产生矛盾。被上诉人2001年诉请离婚，而上诉人称已买断工龄，已赴濮阳市中原油田定居，上诉人要求维持一个温暖、幸福的家。二审法院认为，上
15、诉人周某与被上诉人郑某系自由恋爱并自愿登记结婚，双方婚后夫妻感情基础较好。婚后，由于长期两地分居，虽在共同生活中因家庭琐事发生争吵，但现上诉人表示愿与被上诉人组成并维持一个温暖、幸福的家庭，上诉人上诉称到濮阳市中原油田定居是为了与丈夫一起生活，且上诉人也赴濮阳市中原油田探亲次，被上诉人在婚后也曾到武汉市郊区探亲，想极力挽回夫妻感情，可见夫妻感情并未彻底破裂，只要双方互谅互让、互相体贴，夫妻重归于好有望，特别是上诉人也到濮阳市中原油田定居，多么希望成立一个家，才有家的温暖，请求依婚姻法保护夫妻合法权益。故上诉人上诉请求有法律依据，本院予以采纳，其上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实不清，
16、判决准予离婚不妥。根据最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见第7条等法律规定，判决不准离婚。,（三）判决准予离婚的法定事由1、重婚或有配偶者与他人同居的；2、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；3、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；4、因感情不和分居满二年的；5、其他导致夫妻感情破裂的情形。,三、离婚的效力（一）夫妻身份关系解除配偶身份消灭双方获得再婚的权利夫妻忠实义务终止夫妻日常家事代理权终止姻亲关系消灭,（二）夫妻共同财产分割夫妻财产分割的原则婚姻法第39条第1款：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方
17、权益的原则判决。福建省实施中华人民共和国妇女权益保障法办法第35条：男方有下列情形之一，导致离婚，女方无过错的，女方分割的夫妻共同财产份额不低于百分之六十：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。离婚时，男方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占夫妻共同财产中女方应得份额和女方个人财产的，女方分割的夫妻共同财产份额不低于百分之七十。,（三）夫妻共同债务的清偿婚姻法第41条：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。,（四）离婚时的补偿请
18、求权立法理由婚姻法第40条：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。行使补偿请求权的条件补偿请求权的适用,（五）离婚时的帮助请求权行使条件帮助范围与方法司法解释（一）第27条：婚姻法第四十二条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。福建省妇女法办法第34条第2款：离婚时，夫妻共有的房屋分给男方所有或者婚姻关系存
19、续期间共同居住的房屋属男方个人财产，女方确无居所且经济困难的，可在原住房暂住，但一般不超过两年；也可以由男方给付女方一定数额的房屋承租费。,案例：王某与张某因性格不和而登记离婚，并对夫妻财产做了分割。离婚后，张某沉迷与赌博，离婚时所分得的财产很快就输光了，每个月的工资根本不够偿还赌债，张某的生活陷入了困境。而王某则在离婚后做起了生意，收入不错。王某念及旧情，每个月给张某800元的生活费用。后来张某仍无心悔改，依然每日赌博。王某遂决定不再给张某生活费。张某于是向法院起诉要求王某给予其生活帮助。,（六）离婚损害赔偿请求权1、立法意义2、构成要件婚姻法第46条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有
20、权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。,案例：甲（男）、乙（女）系夫妻关系的双方，两人结婚后，因乙脾气暴躁，经常数落甲没有本事，不能赚大钱养家，双方经常为此事争吵。甲性格内向，不堪忍受，对家庭生活失去信心，离家出走，在外地打工，打工过程中与情投意合之丙（女）公开同居生活，最终导致甲、乙婚姻关系破裂。乙方于诉讼离婚过程中提出因甲方喜新厌旧，是其过错导致离婚，要求甲赔偿精神损失。甲则认为，自己之所以有外遇，完全是由于乙的行为所迫，乙在离婚问题上存在过错，不属于“无过错方”，所以没有资格提出离婚损害赔偿之请求。,3、行使范围主体范
21、围适用于离婚程序中赔偿的范围和标准解释（一）第28条：婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。,（1）物质损害赔偿侵权责任法：第16条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第19条：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。第20条：侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利
22、益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。,（2）精神损害赔偿侵权责任法第22条：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。2001年最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第10条：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。,四、离婚后的父母子女关系（一）直接抚养人的确定幼年原则和子
23、女利益原则我国现行规定所考虑的因素：子女的年龄；父母双方的协议；父母的抚养条件和抚养能力；父母的利益；祖父母或外祖父母的要求和抚养条件；子女的意愿我国婚姻法已允许子女的抚养权由父母双方行使或一方单独行使。,（二）子女抚养费的负担与变更案例：家住建瓯市的张艳芳系张金其与刘玉珠的婚生女儿，1983年9月出生，现已满18周岁。1991年张艳芳14岁时，张金其与刘玉珠经法院判决离婚，张艳芳随生母刘玉珠生活，张金其每月给付女儿生活费100元，1995年又增加到150元。2000年张艳芳向法院起诉要求生父张金其增加抚育费，同年2月18日，经南平市中级人民法院终审判决，从1999年10月起，每月由张金其给付
24、张艳芳220元，到张艳芳18周岁时止，也就是到2001年9月止。2001年10月，张艳芳被国内名牌大学录取，每年学费6300多元，张艳芳再次向法院提起诉讼，要求其生父张金其承担一半的学费。,不能独立生活的子女：尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。抚养费的变更,（三）探望权未与子女共同生活的离婚父母一方依法享有定期看望子女并与其保持正常联络交往的权利。探望权的行使：离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。探望权的中止,案件：钱某与杨某离婚一案，因双方就行使探望权的问题没能达成一致意见，法院判决:女儿由钱某抚养.父亲杨某每月星期日下午至钱某家中探望女儿两小时。判决生效后，因钱某以再婚的丈夫不愿意杨某到其家中来.且以杨某几次探望女儿超时为由拒绝杨某探望女儿.杨某遂向法院申请执行。此案在执行过程中钱某不管法官如何做工作，就是不让杨某进入其家中探望女儿，而只允许杨某隔着家中的防盗门探望，认为只要双方能够看到，能够交流就是完成了探望。,
