《小额贷款业务法律实践与探讨.ppt》由会员分享，可在线阅读，更多相关《小额贷款业务法律实践与探讨.ppt（86页珍藏版）》请在三一办公上搜索。
1、小额贷款业务 法律实务与探讨,汪 泂 律师,培训内容,贷款业务法律实务 担保措施设计与风险管理 小额贷款公司管理与实践,一、贷款业务法律实务,（一）借款合同 1.贷款的概念 2.贷款与借款的区别？3.什么是合同、协议、契约、合约？4.借款合同与贷款合同 延伸思考：借条、欠条的法律属性？,5.借款合同要素,（二）担保合同 1.担保的概念（1）日常生活中的担保：从汉语的字义解释，“担”即承担，“保”即保障。所以担保一般可理解为保障实现某种目的或承诺完成某种任务的意思表示。,（2）法律上的担保：法律意义上的担保是和债权、财产权利和公权力联系在一起的，简而言之，是指保障债权得以实现、财产权利受侵犯后得
2、以补偿以及权力得以顺利实施或不受侵犯的各种措施。,法律中的担保按照涉及的法律关系，可分为：公法上的担保：在行政法律关系中设定的担保，如税收法律关系中的纳税担保；刑事诉讼法律关系中的取保候审；民事诉讼法律关系中的诉讼保全担保。前三者是保障国家权力不受侵犯或得以顺利实施，后者后者还保障有关当事人的合法财产权利受侵犯后能得以补偿。私法中的担保：民事债权债务关系中债务人或第三人为保障债权的实现而提供的担保措施。,民法中的担保按照法律有无特别规定，可分为一般担保与特别担保。一般担保：债务人所拥有的全部财产（他人享有优先权的除外）皆是其履行债务的担保，也叫全部担保。全部担保是债务效力的自然结果，债务关系一
3、旦成立，债务人的全部财产即可成为债权人主张权利的责任财产。,特别担保：债务关系当事人根据合同的约定或法律的规定，以某种特定财产或第三人的信用作为其履行债务的担保。担保法、物权法中的担保方式（典型）以及其他法律规定的担保方式（非典型）即是特别担保。思考：相对于特别担保，一般担保缺陷何在？,一般担保不足以保障债权人的利益：.一个债务人可能有多个债权人，而债权平等，先来先偿，各个债权人的利益大打折扣；.债务人的财产始终在变化之中，如果财产大幅度减少，可能出现无能力偿债的后果。,贷款业务涉及担保概念总结（1）广义：债权安全的保障措施；（2）狭义：法律明确规定的保障债权的变现措施。,2.担保合同要素,保
4、证合同抵押合同质押合同,3.借款、担保合同体系与逻辑关系,借款合同,主合同,从合同,抵押合同,质押合同,保证合同,（三）借款利率涉及的法律问题 1.法律认可与保护的利率水平：银监发200823号关于小额贷款公司试点的指导意见对小贷利率规定：小额贷款公司按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍，具体浮动幅度按照市场原则自主确定。,国家限制的小贷利率水平为银行同期贷款基准利率的0.94倍实际意味着小额贷款业务等同于民间借贷。请思考小贷利率水平的市场化与国家法律规制之间的矛盾？,2.司法实践中对四倍利息的基本态度（1）借款利息
5、不得超过银行基准利率四倍；（2）借款利息和违约金只得主张其一，仍在银行基准利率四倍范围内；（3）借款利息、罚息、复息、违约金可叠加主张，但总和不得超过银行基准利率四倍；（2011年8月23日重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见）,（4）渝高法（2013）245号重庆市高级人民法院关于审理涉及小额贷款公司、担保公司、典当行商事案件若干问题的解答 依据上述规定，法院对以下利息和费用不予保护：小额贷款公司发放贷款的利率超过中国人民银行公布的同期贷款基准利率4倍的部分；或者借款合同约定的逾期利息、违约金之和超过按照合同期内利率上浮50%计算出的部分；或者借款人未按合同约定用途使
6、用借款的罚息、违约金之和超过按照借款合同载明的贷款利率100%计算出的部分。,小额贷款公司对超过部分请求给付的，人民法院不予保护；借款合同履行完毕后，借款人以合同无效为由请求返还超出部分的，人民法院不予支持；借款合同尚未履行完毕，借款人主张以超出部分冲抵借款本息的，人民法院应予支持。,为签订借款合同，小额贷款公司向借款人收取的咨询费、调查费或类似性质费用，实质为小额贷款公司收取的利息，前述费用与合同约定的利息之和最高不得超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍，超过部分人民法院不予保护。,为了向小额贷款公司借款,借款人与小额贷款公司以外的其他人签订合同,约定向小额贷款公司以外的其他人支
7、付担保物管理费或咨询费、调查费等类似性质费用，借款人主张以前述费用抵扣借款本金或利息的，人民法院不予支持。,小额贷款公司与借款人对应否按照借款合同的约定给付担保物管理费有争议的，人民法院应当根据小额贷款公司履行担保物管理义务的情况予以处理。如果小额贷款公司举证证明其实际履行了担保物管理义务并产生了相应费用，人民法院应当在证据证明的范围内支持小额贷款公司主张的担保物管理费；如果小额贷款公司不能举证证明，则人民法院对小额贷款公司主张的担保物管理费不予支持。,对重庆法院上述关于小贷利率及相关费用规定的评价：（1）承认了罚息、违约金的补偿作用和惩罚作用；（2）对合同自由、市场行为的认可和尊重；,3.小
8、贷业务利率设定的几个问题：（1）影响利率水平的实际因素；（2）客户现金流对付息能力的影响；（3）曲线利率的可行性。,二、担保措施设计与风险管理,（一）担保措施设计应遵循的基本原则 合法性 可操作性 风险可控性,合法性,可操作,风险可控,最优方案,合法性：法指“基本法律”案例一：合同约定，借款企业用其存货、机器设备、土地、厂房以及商标、专利等知识产权作为担保，违约时，贷款人可以就这些财产进行追偿。,案例二：张三个体经营一家茶餐厅，在融资过程中为解决担保问题，向小额贷款公司提出自己经营业绩良好的茶餐厅经营权作为担保。案例三：李先生租赁场地经营一家民营加油站，提出加油站的牌照是稀缺资源，愿意以加油站
9、的经营权抵押贷款。案例四：某酒店管理公司租赁商业楼宇经营的五星级酒店，在缺乏抵押物的情况下，提出以星级酒店经营权来抵押融资。,案例五：张三将新购的别墅登记在自己尚在幼儿园的女儿名下，并以该别墅抵押贷款。你接受吗？案例六：某集团公司业务涉及民办中小学教育事业，集团公司融资时，小贷公司设计风控方案时提出以集团公司控制的民办中学、小学和幼儿园提供保证担保。案例七：某企业客户实在无法提供担保，提出以自己的银行结算账户提供质押，这该如何操作？,可操作性：业务的方式方法或操作环节能落地，确保有效性。看看怎么操作：借款人贷款欲采购材料，贷款人与借款人约定，贷款人代为支付采购资金，贷款归还之前，原材料所有权归
10、贷款人所有。,风险可控性：不流于形式，可控制和化解风险。请思考动产浮动抵押的风险可控性。请思考应收账款质押的风险可控性。重点提示：风险可控性是指即使人的主观意愿和企业客观经营发生变化时，也能有效化解风险的业务模式。合法性不等于风险可控性。,某开发企业向小贷公司申请贷款2000万元，用于交付土地招拍挂保证金。其可提供价值4000万元的商业门面（整层）用于抵押担保。小贷公司注册资本金壹亿元整，按照监管部门单笔贷款比例规定，单笔仅仅发放1000万元。请从合法性、可操作性与风险控制的角度思考设计担保措施？,（二）保证措施的设计与疑难问题（1）保证合同的表现形式 保证合同 担保函、保证函、承诺函 保证条
11、款 三方合同 保证人签字 最高额保证合同,案例一：请分析以下保证条款含义的区别：由张三以其现在和将来的全部财产向债权人承担无限连带清偿担保责任，直至贷款本息和相关费用归还完毕为止；张三承担担保责任。条款的设计不能以语言的苛刻为标准，法律概念和原则的运用至关重要。,案例二：借条与保证人签字借 条 今借到张三人民币伍拾万元整（小写500,000.00元），期限两个月，利息每月2%。借款人：李四 保证人：王五 日期：2014年*月*日,（2）正确认识“保证”保证人凭什么承担保证责任：保证能力 清偿能力 保证人在化解贷款风险中的额外作用：提供债务人及财产信息；防止转移抽逃资金。,（3）最高额保证保证人
12、对一定期间内连续发生的不特定债权，在最高限额内承担保证责任的保证方式。较之于单一保证，具有便捷、经济和高效的特点。应在保证贷款中大力推广。,最高额保证的理解：所担保的债权可能已经发生，也可能尚未发生。通常是为未来的债权提供担保；所担保的是一定期间内连续发生的债权；最高额是指债权的限额。,最高额保证案例：合同条款：为张三与A小贷公司在2014年3月1日至2014年12月31日签订的全部借款合同及相关协议项下的借款债务提供连带保证责任。提示：最高额保证合同也是一种工作技巧，可起到提高工作效率，简化工作手续和持续防范风险的作用。,（4）债权转让与保证人责任主债权转让，从债权同时转让。程序遵循债权转让
13、的规定。例外：（1）保证合同事先约定仅对特定的债权人承担保证责任（2）保证合同约定禁止债权转让的。思考：如果约定债权禁止转让，债权人依然进行了转让会产生什么后果？,（5）债务转移与保证人责任（1）未经保证人书面同意，债务转移给第三人，保证人不承担保证责任。（2）债务转移包括全部转移和部分转移。思考：父亲欠银行贷款30万，去世。儿子继承父亲财产和债务。这也属于债务转移，如果该债务的保证人不同意会产生什么后果？,（6）主合同变更与保证人责任（1）主合同变更减轻债务人责任的，保证人即便未同意，也应承担保证责任。（2）主合同变更加重债务人责任的，如保证人未同意，保证人对加重的部分不承担保证责任。注意：
14、以上减轻或加重仅仅指数量、价款、币种、利率（3）主合同当事人协议变更主合同，但未实际履行的，保证人应按原合同承担保证责任。思考：借款合同今天到期，贷款人与借款人协议展期3个月。这种情况下保证人同意与否的法律后果？,（7）可否对已经存在的债务提供保证（1）保证担保可指向目前要产生的债务、将来的债务以及既存的债务。（2）保证担保还可指向已经超过诉讼时效的债务。超过时效的债务属于自然债务，不受法律强制保护。如果保证人为该自然债务提供保证，则其负有对债权人的法定债务。具有法律强制保护力。,（8）保证期间（1）未约定保证期间；（2）保证期间约定不明；（3）分期付款的保证期间；（4）保证期间届满的法律后果
15、。思考：保证期间届满保证人在银行催款通知书上签章的法律后果？,（三）担保物权措施的设计与疑难问题（1）抵押权的设立和对抗性 登记生效主义：抵押权的设立、变更、转让和消灭必须登记，不登记担保物权不生效。登记对抗主义：抵押权的设立、变更、转让和消灭，自合同生效时生效。但不登记不得对抗第三人。第三人：法律行为或法律关系当事人之外的其他人。对抗：排斥他人对自己的权利另行主张权利。,登记生效的抵押权 建筑物和其他土地附着物抵押权建设用地使用权设定的抵押权以招标、拍卖、公开协商等方式取得的 土地承包经营权设定的抵押权正在建造的建筑物（在建工程）设定的抵押权,登记对抗的抵押权 交通运输工具（机动车、船舶、航
16、空器及其他交通工具）抵押权 正在建造的船舶、航空器抵押权 企业生产设备、原材料、半成品、产品抵押权 动产浮动抵押权,（2）抵押权、质权的行使事由和期限 债务人不履行债务或当事人约定的其他事由；主债权诉讼时效内行使担保物权。,（3）浮动抵押 A.浮动抵押是抵押人以其现有的以及将来所取得的财产为抵押物为债权人设定的担保物权。B.如抵押财产范围仅限于动产，则是动产浮动抵押。,浮动抵押作用：A.满足企业融通资金的需求；B.企业正常经营活动不因设定抵押而受影响；C.弥补传统抵押的不足。D.和国际融资担保制度接轨。,我国动产浮动抵押的特征 A.浮动抵押权性质仍是特殊的抵押权；B.抵押主体为企业、个体工商户
17、、农户；C.抵押财产的范围局限于生产设备、原材料、半成品及产品；D.当法律规定的情形发生时，浮动抵押得以确定。E.抵押时的财产和实现抵押权时的财产不尽相同。抵押人已经处分的财产不能追及，新增的财产要作为抵押财产。,浮动抵押与固定抵押的区别 固定抵押：抵押人以现有的特定财产向债权人设定的担保物权。A.抵押财产是否确定；B.抵押财产是否可由抵押人自由处分。,对浮动抵押的优先权限制 A.未经登记，抵押权人不得对抗善意第三人；B.不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人；,浮动抵押财产的确定 A.债务履行期届满，债权未实现；B.抵押人被宣告破产或者被撤销；C.当事人约定的实现抵押权
18、的情形；D.严重影响债权实现的其他情形。,案例思考：（1）保证其实也是以现有的和未来的财产作担保，浮动抵押与保证有区别吗？（2）房地产企业的流动资产包括土地、在建工程、预售房等，可以办理浮动抵押吗？,动产抵押贷款的风控理想模式 抵押后的动产仍然可以商业交易，难以确保抵押财产的稳定性；温州“仓储金融”模式是目前解决动产抵押难题的理想模式。,（3）应收账款质押 应收账款的概念 A.会计学上的应收账款：是指企业由于销售商品、材料或提供劳务等业务，而应向购货单位或接受劳务单位收取的款项。B.物权法上的应收账款：应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来
19、的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。,物权法应收账款包括的种类：销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；出租产生的债权，包括出租动产或不动产；提供服务产生的债权；公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；提供贷款或其他信用产生的债权。,应收账款质押设立的要件及特征 1出质人以对自身债务人（次债务人或第三债务人）的债权设定担保物权；2设立担保的应收债权是依法可以转让或当事人之间没有约定不得转让的；3应收账款质押自信贷征信中心登记时生效；4质权人实现质权时，可以起诉债务人、出质人和次债务人。,应收账款质押贷款的解决思路：质押登记，解
20、决了合法性，却没有解决风险控制问题。我们实现质权的时候，应收账款可能不存在，也可能早已履行完毕。应收账款质押实质是权利的转让，启动了债权转让的程序。比照债权转让设计质押程序。,（4）闲置土地处置办法与抵押风险闲置土地：国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一，中止开发建设满一年的国有建设用地。已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地。,闲置土地的处理：（一）未动工开发满一年的，由市、县国土资源主管部门报经本级人民政府批
21、准后，向国有建设用地使用权人下达征缴土地闲置费决定书，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费。土地闲置费不得列入生产成本；（二）未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照中华人民共和国土地管理法第三十七条和中华人民共和国城市房地产管理法第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达收回国有建设用地使用权决定书，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。,（5）人保与物保并存的担保措施与风险控制 约定优先，权利人根据约定自行选择；无约定时，如物保系第三人提供，权利人可选择；如物保系债务人提供，权利人应先就担保物实现权
22、利。,（四）客户公司章程对贷款担保业务的影响 1.公司章程的概念 股东之间的协议！2.公司章程的记载事项 绝对事项 相对事项 任意事项,2.公司章程的效力 对内效力：对股东、董事、监事和高级管理人员效力；对外扩张力：对交易对手的效力。,思考下列情况该不该出股东（董事）会决议：（1）某机械制造加工企业向供应商赊购1000万元钢材，约定半年后付款。（2）该机械制造加工企业向某小贷公司申请1000万元半年期贷款。（3）该机械制造加工企业为其下游企业向银行贷款1000万元提供保证担保。,公司法对股东（董事）会决议的规定：1.公司章程决定对外担保的决议形式 公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事
23、会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保总额或单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。2.为公司股东担保由公司最高权力机构决定 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。3.公司担保的股东召开股东会议时的回避制度 为股东或者实际控制人支配的股东提供担保的股东会召开时，被担保人不得参加该事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。,比照公司法规定，思考下列情形该如何出具股东（董事）决议：（1）客户企业公司章程没有规定对外担保的决议形式；（2）一人公司为股东贷款提供担保；,（五）担保措施设计与风险控制案例 案例一：某甲全款购买商品房一套，价
24、值80多万。价款已付，房屋所有权证尚未办理。因生意经营需要，向贷款公司申请贷款50万。贷款公司与某甲签订商品房买卖合同作为担保。1.这是担保贷款吗？2.商品房买卖合同能起到风险防范作用吗？3.贷款公司通过买卖合同取得了什么权利？4.这个案例有什么好的操作方案？,案例二：某电动车生产企业，以其技术先进，成本低廉的优势在西南地区颇有市场。为弥补生产资金缺口，向某贷款公司申请三个月流动资金贷款200万元。项目人员调查后发现该企业土地和厂房均以抵押给银行，无法提供足值的担保。风险评审时，有人提出企业产品节能环保，受国家政策扶持力度大，预期发展很好。可以发放贷款。担保措施呢采取买卖合同的方式向企业采购电
25、动车。到时候企业不还款，我们可以直接提车销售，反正这种车销路好。该建议得到大家一致同意。于是按照该方案操作。,1.这种贷款操作模式是担保贷款还是信用贷款？2.贷款公司与借款企业签订了借款合同和买卖合同。你能说清楚他们的法律关系吗？3.贷款逾期，企业说，你来提车吧，再把购车款付给我。或者贷款不用还了，咱们各自的债务相互抵销。,案例三：某制造企业向小额贷款公司申请六个月期的贷款100万元。担保措施为其进口的流水生产线抵押。该抵押在当地工商行政管理局进行了抵押登记。贷款期临近届满，因借款企业货款回笼滞后，遂向小额贷款公司提出贷款展期三个月的申请。,（1）如贷款人未同意展期申请，而在第八个月对借款人提
26、出以协议折价的方式处分抵押财产以实现抵押权。借款人以工商局登记的抵押期限为六个月为由进行抗辩，请问是否有理由？（2）如贷款人与借款人签订了展期三个月的展期协议，请问抵押合同是否需要变更登记？变更登记与否分别会产生什么样的法律后果？有什么好的办法可以在展期时不用变更登记？（3）如贷款已经超过诉讼时效，贷款人可否行使抵押权？（4）如贷款期限届满时，借款人全额归还贷款本金及利息，但尚未归还由贷款人垫付的抵押登记费和公证费用，贷款人可否行使抵押权受偿该类费用？（5）流水线因火灾毁损，保险公司按期账面价值的80%理赔。贷款人要求就保险金行使抵押权，可否？,案例四：A银行向B公司发放6个月短期流动资金贷款
27、200万元。银行设定的担保措施为：C担保公司提供连带责任保证担保；B公司股东提供连带责任保证担保。C担保公司设定的反担保措施为D公司提供连带责任保证反担保；B公司股东提供连带责任保证反担保。B公司在贷款期限内，因销售下滑，现金流入紧张，即出现连续两个月欠付利息的违约情况。,（1）C担保公司为预防届期代偿贷款风险，准备向B公司及反担保人行使预先追偿权，是否可行？（2）A银行以B公司欠付利息为由，宣告贷款提前到期，并起诉C担保公司。C担保公司以银行未起诉B公司股东为由进行抗辩，是否有理由？（3）C担保公司替B公司代偿贷款本息后，遂起诉D公司及C公司股东进行求偿。庭审中发现反担保合同中D公司的盖章系
28、伪造，但法定代表人签字属实。请问D公司应承担反担保责任吗？（4）C担保公司起诉B公司、D公司和B公司股东，要求其分别承担其代偿金额的20、70和10，请问合理吗？,案例五：A因服装代理需要，向B借款80万元。B系C担保公司董事，为保障安全收回资金，遂建议A找C担保公司担保。C担保公司总经理同意后便签订相关业务合同。C担保公司要求A设定的反担保措施为：A的住宅商品房设定抵押担保；A的弟弟住宅商品房设定抵押担保；A的朋友D提供连带责任担保。贷款到期，A商业经营不景气，贷款逾期，遂起纠纷。,（1）C担保公司与B签订的担保合同符合法律规定吗？（2）如上述问题符合法律规定，C担保公司承担担保责任后，该如
29、何主张反担保责任？（3）C明确表示不行使对A的抵押权，而仅仅对A的弟弟行使抵押权，A的弟弟不服气，有理由吗？（4）C担保公司行使反担保权利时，D已经离婚，不知去向，因此要求D的配偶偿还债务。有理由吗？,三、小贷公司经营管理中的困惑,（一）营运资金渠道单一：流动性受限，业务规模受限。股本金是主力军；银行融资可望而不可及；捐赠？层出不穷的解决资金来源的方式方法游走在法律边缘。,（二）资金运用受严格管制资金运用要求小额、分散；鼓励投向农业、农村和农民以及微型企业；同一借款人的贷款余额不得超过资本净额的5%。（三）资金收益有严格界限 利息浮动区间为银行贷款利率的0.9-4倍。,（四）运行成本高，税负高
30、。风险行业的特征导致成本居高；（1）设立成本；（2）人力成本；（3）呆坏账成本。税负没有落实减免和优惠。（五）客户群体高不成、低不就，大量贷款流向房地产、矿产和高利润行业。三农行业谨慎保守介入；高利行业趋之若鹜。,（六）经营模式不成熟。无现成的思路和程式可供复制，摸着石头过河。照搬银行贷款模式容易造成邯郸学步的困境。（七）人力资源脱节，风险识别、判断、控制和化解环节薄弱。业务团队的锻造难以跟上业务的开展；经验的缺乏导致决策判断屡屡失误；业务创新缺乏合法性、可操作性和风险可控性。,（八）贷款业务在新形势下遭遇的法律风险 借款企业涉嫌非法吸收公众存款 借款企业涉嫌贷款诈骗,四、小贷公司战略管理,（
31、一）信贷资产结构管理 根据可实际使用的营运资金额度，在遵循资产流动性前提下，进行长期、中期和短期的资产结构匹配。没有固定的借鉴模式，应考虑自己的客户群体、市场定位和风险偏好来设计资产结构。只要实现资产较好的流动性就是好的模式。,（二）合法利用外来资金委托贷款委托理财私募股权投资基金小贷公司横向联合“银团贷款”信贷资产转让担保公司横向联合,（三）建立合理的风险评价规则信用等级评定：拟合作客户的预先风险评价；A级：优质；B级：良好，有一定不确定性；C级：次级，风险点较多。资产风险分类：存量信贷资产的风险度量。正常、逾期、呆滞、呆账。,（四）合理的产品定价（1）考虑定价的基本因素；（2）价格浮动机制；（3）期限弹性机制；（4）灵活收贷收息机制。,（五）外部技术团队的合作与支持内部团队培养的时间和周期难以克服；“借脑”合作事半功倍；律师的法律技术；会计师、税务师的财务审计技巧；行业专家的职业判断；政府部门的政策支持。,（六）股东和职业经理的合作东家与掌柜：看看我国传统钱庄的特色。乱点鸳鸯谱，拼凑的高管团队可能是一锅粥。学习公司法中管理团队的产生机制。,
