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1、1,股票发行审核的案例分析,何杰(yansh),2,内容提要,一、发行审核的理念及其改革二、改制的基本规范及案例分析三、规范运作的基本要求及案例分析四、募集资金投向的基本规范及案例分析五、其他事项与案例,3,一、公司改制的基本规范及案例分析,(一)设立方式（二）注意事项（三）案例分析04。1股票发行审核委员会审核工作指导意见，发行人改制和设立方面的问题，应当关注：1、发起人出资的缴纳情况及产权手续的办理情况；2、发行人改制方案的合理性及设立程序的合法性；3、发行人经营业绩的连续性及连续计算的合规性。,4,发起设立和募集设立,我国公司法规定了发起设立和募集设立两种设立股份有限公司的方式。1999
2、年开始，证监会对拟发行上市企业实行了“先改制后发行”的办法，目前在实践中通常以发起方式设立股份有限公司。如何根据企业的具体情况选择恰当的改制方案以加快上市融资的进程就显得尤为关键。公司法对国企和非国企改制重组的有关问题有不同要求。以有限责任公司整体变更设立股份公司的情况，若无重大资产重组，业绩可以连续计算。是一种特殊的改制方式，仅是公司组织形态和形式的变化，不属发起设立。,5,发起设立方式,发起设立指主发起人联合其他发起人，各自以经营性资产或现金出资，共同发起设立一家股份公司。包括整体改制模式是指将被改组企业的全部资产投入到股份公司，将所有资产净值折成股份，被改组企业的股东作为股份公司的发起人
3、,原企业注销。部分改制模式是指将被改组企业的专业生产经营系统改组为股份公司，原企业保留其法人地位，变成股份公司的控股公司，原企业的非生产经营系统改组成控股公司的全资子公司（或其他形式）的重组模式。捆绑改制模式是指几家发起人，将各自的经营性资产（上述经营性资产在产业链上属于同类业务或上下游业务，具备一定的关联度）作为出资资产，共同发起设立一家股份有限公司。除国企整体改制外，采用其他方式的企业需要运作三年。,6,变更设立方式,在实践中，由有限责任公司变更为股份有限公司的方式以获得发行上市的主体资格有效地解决了诸如中外合资企业和民营有限责任公司等非国有企业发行上市的主体资格，特别是三年业绩连续计算的
4、问题。变更设立一般可分为直接变更和先重组后变更。直接变更指已经具备1000万元净资产、5名以上股东的有限责任公司，直接变更为股份公司。先重组后变更指有些有限责任公司暂不具备变更股份公司的条件，必须先通过增资扩股或出让股份使股本达到1000万元以上、股东人数达到5人以上时，才可实施变更。不宜超过50人。,7,注意事项（一）：整体改制应当办理原企业的注销登记和股份有限公司的新设登记,整体改制达不到标准，可以在改制的同时，由新老股东增加出资。为了营业记录连续计算，在整体改制过程中资产重组也要受限。备忘录第二号规定，整体改制前后为一个持续经营的会计主体，不应改变历史成本计价原则，资产评估结果不应进行帐
5、务调整。但是，根据公司法80条的规定，股份公司发起人以实物和无形资产作为出资的，必须经过评估作价，并折为股份，但又没规定如何折。我理解该评估仅是核实资产，不可调帐，应以审计后的净资产值为折股依据。否则，不能连续计算业绩。整体改制一定要评估，整体变更可不评估，如要连续计算业绩，都不能调帐。国有企业改制为股份有限公司时，按照现行国有资产管理办法，需要根据资产评估结果进行帐务调整。如属整体改制，可以连续计算以前年度经营业绩。,8,注意事项（二）：各股东无论以实物还是现金出资,其折股比例应一致,案例一，改制时折股比例不一、土地两次评估fjnf，94年整体改制的基础上，属定向募集。某纺织厂经评估的净资产
6、按1.25：1折为国家股，法人及内部职工的现金出资按1.48：1折股。1994年8月省体改委调整国有资产折股比例为1.33：1。更大的问题在于1997年定向增资时，当地国资局以股份公司96年已取得权属证明的土地使用权评估增加值参与增资扩股（2.23：1折）。94年公司设立时，将土地评估值（800万）的30%（240万）直接折为国家股，律师认为未按评估价全额折股造成了国有资产流失，96年办土地使用证时当地土地管理局并未要求补办相应手续。1997年1月公司委托评估中心将土地重新评估为926.26万元，增值（926.6240）部分686.26万按2.23：1折股，定向增资的另一股东也按此比例折股。后
7、来国家土地管理局出文确定：“已成立股份公司的土地资产重新评估的，两次评估差额经土地管理部门批准后，也可作为国家股增资扩股”。,9,注意事项（三）：整体变更设立不得进行任何剥离，不应以评估价折股（不能根据评估结果进行帐务调整），应按审计的净资产1：1折成股本,公司法第99条规定，“有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司时，折合的股份总额应当相等于公司净资产额。”,因此不得以评估后的净资产值(评估一般要调帐)作为股份有限公司的折股依据(辅导一年后即可提出发行申请),否则视同新设公司,又要运作3年方可申请发行。对变更设立,公司法在第100条又规定“原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承
8、继”，这种承继是法定的承继，无须象发起设立时那样，对投入的资产所附带的债务要征得原债权人的同意(从营业执照上的公司设立时间来看，变更后股份有限公司的营业执照上的设立时间仍是有限责任公司设立时的时间)。,10,整体变更折股：案例一，有限公司整体变更设立不应以评估价折股（不能按评估结果调帐）,美克国际家具，属中外合资企业，2000年11月招股书披露，1999年3月董事会决议整体变更为股份公司。几家股东签订发起人协议书，接98年底的经评估的净资产8162万按1：1的比例折为8100万股，62万计入资本公积.1999年10月在国家工商局注册。1999年12月临时股东大会决议，对8100万进行调整，接9
9、8年底经审计的帐面净资产重新调整股本为5208万，2000年3月变更注册登记。,11,注意事项（四）：变更设立前可以进行重组,可采用的方式包括对有限责任公司增资扩股或将有限责任公司的出资对外转让。重组后，控股股东不宜变化，董事会、总经理及技术负责人、财务负责人等也不宜有重大变化。公司不宜进行重大资产重组，不应进行资产剥离，使公司赖以产生业绩的主要资产不发生变化，主营业务保持一贯性。变更设立后,也可以进行重组,但要求主营业务、资产、管理层近三年不能有大的变化,发行前一年内股东结构不能有大的变化（15号备忘录）。,12,变更设立前的重组：案例一，怀疑倒做文件,某公司，99年12月整体变更，在变更前
10、（11月20日）先定向增资，这个增资价是1.1632元一股吸收了两个新股东，然后按11月30日的资产进行审计，审计后的净资产为93，056，828元，按1.1632：1的比例折股为8000万股。实际上这个1.1632是接93，056，828/8000万算出的。怀疑：（1）11月20日的1.1632股增资比例是倒做的，要求提供银行入帐单。（2）折股不合法。2000年7月底纠正，变更了注册资本；（3）审计两天作完，不严肃；（4）股东大会、省府批文、工商注册都在12月3日完成不可信。,13,变更设立前的重组：案例二，假集体产权的明晰化,syat93年由某焦化厂、洗煤厂和精煤发运站发起设立。焦化厂设立
11、于84年（是个人投资的个体工商户），87年进行股份合作制经营，根据职工工龄、职位贡献大小将股份划给职工，最终形成93年的185名股东。而另两家发起人也是焦化厂92.11，93.1设立的下属公司。96年股份公司按公司法规范，鉴于焦化厂等3家发起人原本就是等185位自然人投资设立，原公司的3家法人股股东变更为185位自然人（按审计后的净资产）。焦化厂的股份合作制不是吸收职工资金，而是个人投资创办并拥有权益的企业（将资金积累无偿划给个人），使职工成为股东，并办理了工商注册登记。2000年8月，公司176位自然人将股份无偿转李等9人，这种转让是为使发起人股东人数符合上市要求，律师认为是真实意愿，是顾全
12、大局，每个人分别做了书面承诺，均参加了股东大会。,14,注意事项（五）：发起人资格,发起人应当有五人以上，半数以上在中国境内有住所。对发起人资格：有限公司和股份公司作为发起人应当注意，公司对外投资总额不得超过其净资产的百分之五十,但国有资产授权经营公司除外。外商投资企业属中国法人，可作为发起人。据外经贸部关于外商投资企业境内投资的暂行规定，须符合如注册资本已缴清、开始盈利，无违法经营记录及不在禁止投资的领域投资等条件。公司登记管理若干问题的规定规定：“机关法人、社会团体法人、事业单位法人作为公司的股东或者发起人时，应当按照国家的有关规定执行。企业化经营的事业单位，应当先办理企业法人登记，再以企
13、业法人名义投资入股”。如该事业单位具有国有性质，应当按国有企业对待，可连续计算业绩。因此，事业法人和社团法人只要具有企业化特征，实行自收自支、自负盈亏，并不靠政府核拨经费，就应当可以作为股份有限公司的发起人，但是，有关法律法规禁止其经商办企业的，不得作为发起人。（备忘录10）,15,注意事项（六）：发起人资格（续一),工会属于社会团体。工会法对工会的资金来源及用途都作了严格规定,工会对外投资,成为股份公司的股东不符合有关法律规定,工会作为上市公司的股东，其身份与工会的设立和活动宗旨不一致，特别是取消了内部职工股以后,工会持股易形成非法集资,导致金融风险。目前民政部也不再受理职工持股会登记为社团
14、法人的工作,职工持股会将不再具有法人资格。证监会要求公司的发起人中若有工会或职工持股会的情况,应转让持股。发行人的实际控制人的股东中也不允许有工会或职工持股会。因此应解散职工和工会持股会，将其持有的股份调整，由新主体承继来解决（不受公司法发起人3年不得转让的约束）。,16,注意事项（五）：发起人资格（续二),自然人可以作为股份有限公司的发起人，但是应当注意下列问题：首先，如果自然人的人数不多，建议由自然人直接持股，但自然人的股份必须通过合法形式取得。其次，如果需要持股的高管人员和核心技术人员人数较多，也可设立专门的公司持有拟上市公司的股份，并在符合法律规定的条件下对公司内部的持股作出安排。最后
15、，要注意外商投资股份有限公司，根据现行外资法规，自然人不得持股，当然也就不能作为发起人。主发起人不得联合其全资或控股子公司、孙公司共同出资组建股份公司，上述出资人应视为“一致行动人”或“单一出资人”。1998年1月国家工商行政管理局颁布的公司登记管理若干问题的规定的有关规定，“机关法人、社会团体法人、事业单位法人作为公司的股东或者发起人时，应当按照国家的有关规定执行”，即具有法人资格的合作社、农村集体经济组织，如经济联合社等，可以作为发起人。,17,发起人资格：案例一，发起人为一人,据中石化招股书披露，中石化是根据公司法和国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定，由中国石油化工集团公
16、司独家发起，经国家经贸委批准设立的股份有限公司。成立于2000年2月25日。3月，集团公司与国家开发银行及信达、东方、华融三家资产管理公司签订了债转股协议，按发行人成立时的每股净值1.43元将其所持有的2，111，198万股发行人股份转让给上述四家金融机构，2000年10月，中石化在海外招股。北大荒也是由其集团公司于98年11月独家发起设立，拟于境外上市后转回国内上市。但上述两例是按境外募集股份规定的第6条设立的，即改建为向境外募股并向境外上市，以发起方式设立的，发起人可以少于5人。,18,发起人资格：案例二，发起人虽满足了五人的要求，但发起人的实际控制人为一人,Zhygc经批准，由五家公司为
17、发起人于00年4月注册成立。但这五家发起人都是总公司的全资子公司。审核中认为，这种作为虽不违反公司法，但却有规避公司法的嫌疑，对是否符合公司法的立法意图存疑（股份制改造的一个重要目的是股权多元、形成互相制衡的法人治理治构，以确保有关设立时的责任）。律师认为公司法第75条规定，国企改建为股份公司，发起人可少于5人，但应以募集方式设立。这一条即体现了公司法的立法意图之一是国企较其他类型企业享有更优惠的待遇，其具体表现包括但不限于国企改制为股份公司时其业绩可连续计算、可设立国有独资公司等。因此国企的关联方共同发起设立股份公司与公司法的立法意图并无冲突。,19,发起人资格：案例三，内部职工股的处理,发
18、审备忘录11号规定了关于定向募集公司申请公开发行股票有关问题的审核要求，规定92.5.1593.4.3内部职工不得超过总股本的20%；93.7.194.6.19期间不得超过2.5%；93.4.393.7.1属暂停审批阶段；94.6.19之后属停止审批阶段。暂停阶段发行的应作出检讨并承担责任，对超比例发行或擅自发行安进行清理（回购、法人收购），个人认购的定向募集法人股视同法人股。03.12修订11号，上述一、三阶段超比例或擅自批准发行的，可三年后流通，第二阶段超比例、设立后继续发行的和个人以个人或法人名义认购的暂不流通。定向募集的邢台钢铁超比例发行（超过2.5%的）的13%由股份公司收购。高淳陶
19、瓷94年6月发行内部职工股20%，2001年6月对超比例部分转让给几个法人及公司董事长。,20,发起人资格：案例四，工会及职工持股会不可作股份公司的发起人或间接持有发行人的股份,ht98年改组为有限公司，引入45名自然人股东（以现金增资），00年3月、9月集体法人股东和42名自然人股东将股权全部转让给hent公司（由ht工会及几个自然人设立）和其余3名自然人，00年9月又办理了现金增资，这样hent公司持股38%，c持股37.4%，其余股份由4个自然人持有。这样工会成为实际控股股东。00年9月01年3月进行了3次股权转让，两次增资，ht公司的4个自然人股东为此背上了大额未到期债务，存在管理层不
20、稳的可能。ht工会持有的hent公司股权也于01年9月全部转让给另外17位自然人股东。该公司股权演变夹杂工会的退出、大股东股权演变及自然人负债，过程比较复杂。证监会要求核查各次转让的真实及合法性，说明转让各方已实际收付转让价款，转让行为已实际完成且不存在潜在纠纷。,21,发起人资格：案例四，工会及职工持股会不可作发起人及间接持有发行人的股份（续）,审核中较关注，公司内部职工股是否存在超范围发行问题以及工会委员会将所持有公司股份对外转让后，受让方是否已将全部款项支付给工会，工会是否已将款项支付给出资的职工？如hzkj1999年9月整体变更设立。其股东有五家工会和一集团公司（其股东为另两个工会）及
21、4个自然人，01年4月，上述工会将股权转让给3个法人和4个自然人，主承销商要求企业提供相关资料主要有（1）公司工会持有发行人股份转让时的员工花名册；（2）公司改制时，出资职工重新认领股份有限公司出资股权证的出资证明书领签表；（3）所有出资证明书的复印件；（4）以上出资职工的劳动合同。项目组对上述资料进行了认真核查后出具核查报告。并且主承销商收集了受让方将款项支付给工会的银行转帐凭证、公司职工收取工会退还股款的股权转让款领签表以及部分抽查公司工会已经退还股款的证明，经核查后出具款项已经全部结清的核查报告。,22,发起人资格：案例五，关于发行人的控股股东或实际控制人存在巨额债务或出现资不抵债情况（
22、六号备忘录）,yl第一大股东2001年利润仅26万（且有未决诉讼及多起逾期担保），资产负债率79%，实际控制人ysjs（通过间接持股份公司68%股权）净利润为-6500万，资产负债率68.7%。按第6号备忘录的要求主承销商对ysjs、ylys进行了尽职调查，认为大股东虽有金额较大的或有负债，但不存在巨亏，未资不抵债，也未占用公司资金。ysjs虽为实际控制人（有标的8000多万的诉讼，3亿逾期贷款、为集团内担保1.1亿，为第三方担保3亿多），但非直接持股，无重大密切关系，其总资产较大，其经营不会对公司产生直接和实质影响。也不存在第3号备忘录的情况。但讨论认为公司持续经营能力有一定风险，利润逐年下
23、降，9901年利润为2300万，2200万，1800万。,23,发起人资格：案例六，发起人在股份公司设立不到三年的划转不属转让,贵航汽车零部件公司。1999年12月由贵航集团等八个发起人组建，2000年11月经财政部批准，贵航集团的3个全资子公司发起人所持有的国有法人股全部划转给贵航集团持有，律师认为该股份划转没有改变国有法人股的性质，没改变股权的实际控制人，没造成国有资产流失，无偿划转与转让概念不同，不违反公司法的规定。,24,注意事项（六）：出资方式,现金出资,现金增资的比例不宜过高，应考虑发起人的出资金额对营业记录可比性的影响。发起人作为出资的工业产权和非专利技术（专利、商标、设计、技术
24、成果），必须明确其权属，特别要判断是否属于职务成果。作为出资的实物和无形资产，必须经资产评估机构进行评估，核实财产。至于有人要以商誉、知名度、思想等无形资产入股，实践中无法操作。以土地使用权出资，应办理土地使用权出让手续，不能以划拨土地作为出资。如以租赁方式从主发起人或控股股东合法取得土地使用权的，应明确租赁期限及付费方式，以及到期后的优先选择权。国企改建时，涉及国有划拨土地问题的处理：采取作价入股的，评估后将国有土地使用权作价投资，随同改建企业国有资本一并折股，增加国有股份；采取出让方式的，由公司购买国有土地使用权，按规定支付土地使用权出让金；采取租赁方式的，按照规定支付租金。,25,注意事
25、项（六）：出资方式（续一）,发起人或股东以股权出资，股权应不存在争议，股权所对应企业的业务应与所组建拟发行上市公司的业务基本一致，应是控股股权。实践中，以股权出资应按照进行下列程序：首先，应当征得其他发起人的同意，评估作价，并折合成股份；其次，由于股权所在公司的股东发生变化，必须召开董事会和股东会，通过决议同意该发起人以股权出资，如果是有限责任公司，还必须以其他股东放弃优先购买权为前提；最后，股权出资的缴付，应以股权所在公司办理工商变更登记为标志。发起人以债权出资。虽然现行法律未明确，但由于债权代表着一种现金收益，在实践中理应被接受的。债权出资有两种形式：一是“债转股”；另一种是以其对第三人的
26、债权对股份公司出资（不允许）,26,注意事项（六）：出资方式（续二）,发起人以经营性资产出资,应同时将与该业务密切关联的商标、特许经营权出资折股。以海关监管货物出资，必须补税，或过5年监管期。以房产出资，关注是否存在临时建筑、三证不全的在建工程、从不具备房产出租条件的出租者处租赁房产等，要办理房产证。,27,出资方式：案例一，以实物出资未办理权属变更手续,njxx99年12月发起设立，大股东以三个小区的房屋、住宅小区的开发权出资，但未办理产权过户手续，仍由集团负责广告宣传、代售及办房产证。直到2001年9月，股份公司才取得未销售房屋的房产证与土地证。发行人完成剩余房产过户手续，补充主承销商专项
27、核查报告、会计师专项审计报告、律师对有关集团销售合同的有效性及产权证书的真实性发表明确的法律意见，发行人在招股书上充分披露后可以确认法律障碍已消除。,28,出资方式：案例二，实物出资未评估，收购国有资产未评估,dm为整体变更，00年8月注册，其前身为zq公司，该公司是97年10月由th公司与一自然人共同出资设立。th以18辆汽车出资，由于是当年6月购入，因此未按公司法24条规定对实物资产进行评估，而是协议作价。律师认为设立经过会计师验认证与工商局的注册，不存在出资不实。zq公司99年收购一全民企业两个厂，未进行资产评估，但区国资局、经委、体改委做了批复。律师说这属于国资评估管理办法施行细则第五
28、条的“经国资管理行政主管部门批准可不予评估”的情况。,29,出资方式：案例三，债权转股权出资,ht93年设立，98年股东以债权转增资。当时的董事会决议合资双方分别增资，中方股东以97年12月至98年3月共十次的汇入发行人账户的款项，经投资方确认自长期应付款转作实收资本，外方以95年5月至98年3月3次汇入的款项经投资方确认自长期借款转作实收资本。并经会计师验证，当地外经贸委批准。律师认为，以股东借款这一“债权”转作增资的实收资本，虽与该公司此项增资变更后的合营合同与章程规定不符，但我国法律对“债权”出资未明文规定。但鉴于该债权系汇入公司账户而产生的股东借款，增资时经投资者确认，将其分别自“长期
29、应付款”和“长期借款”科目转入“实收资本”，这种做法未对公司利益构成任何损害，也未违反法律法规的禁止性规定。,30,出资方式：案例四，股权出资,ff公司于00年6月13日由中国cbzg集团公司等共同发起设立，其中cbzg以其所持有的jff公司65%的股权投入。公司成立后，jff公司作为发行人控股65的控股子公司，发行人近几年的销售收入、净利润主要来自于该公司。发行人律师发表意见认为，“jff是ff集团和一家香港公司（还有一银行技术服务中心）投资设立的合资企业，后ff集团将在jff中的股权转让给其唯一出资方cbzg，cbzg以此向发行人出资。cbzg及其全资子公司ff集团为国有企业，该部分股权一
30、直是国有资产性质。发行人于00年成立，主要发起人cbzg是国有大型企业，根据公司法的规定,发行人可以连续计算业绩,。鉴于目前生效的法律法规对如何连续计算业绩并无详细规定，因此发行人如此连续计算业绩并无不当。”后因jff公司10的股份为银行持有，公司未能对该行为提出充分的合法性依据等问题而被否决。02.10公司受让银行股份，并计划合资公司成立十年（03.10）由发行人收购外方股份，又经过半年辅导，公司再次申请。,31,出资方式：案例五,以海关监管货物出资,tt是某研究所的部分资产出资以募集方式设立，当时未将科研机构投入公司，核心技术来自大股东，本次发行拟用于收购大股东的技术及生产设施，并拟与大股
31、东合资成立科研中心（公司控股，大股东不再独立进行新产品的研制），但大股东投入的全部为机器设备，其中部分为受海关监管的减免税进口货物，在管理年限内，不得擅自出售、转让或移作他用，尽管大股东承诺承担有关民刑事责任，但仍要求在发行前解决此问题，后来大股东改为现金出资。,32,注意事项（七）：关于商标权的处置,商标权对公司经营业绩有重大影响。鉴于拟上市公司前三年业绩中包含了商标权给公司带来的超额利润，处置原则（备忘录1号）：(1)改制时，其主要产品或经营业务重组进入股份公司的，其主要产品或经营业务使用的商标权须进入股份公司。(2)拟上市公司应在获准发行前将商标权处置相关的手续办理完毕，并在招股说明书中
32、充分披露商标权的处置方式。(3)对商标权以外的其他工业产权、非专利技术处置方式应比照商标权的上述要求进行处理。目前，为避免上市公司大股东高价向上市公司转让商标，实践中要求一般采用两种处理方式：一是在发行前大股东将商标所有权（有偿或无偿）转让给发行人，如发行前无法完成，双方应首先到主管部门登记，随后在招股书中承诺完成期限；二是对大股东授予发行人永久（有偿或无偿）商标使用权，承诺“允许发行人对商标拥有永久无偿使用权或将商标无偿转让给公司，如果以后向第三方转让，应以保证股份公司无偿使用为前提”。,33,商标权的处置：案例，商标权未投入,粤宏远00年7月15日公告称董事会成员(共七人)全体一致同意向股
33、东大会提交买断集团公司“宏远”品牌的议案，交易价格为6.6亿元，不久粤宏远董事会就被要求重新就此问题表决。因为关联交易决策时来自关联交易方-宏远集团的董事应该回避。8月9日，粤宏远董事会重新就品牌交易等议案进行表决，除应该回避的四位董事外，剩余三位股东仍然一致同意向股东大会提交此议案。商标未在改制时注入，易导致大股东借此套现。）zql现有偿使用“zgql”商标，正申请“zql”服务商标（已有文字，尚未有图形），大股东是否有意见？现两种都有是否混淆？ff的“ff”商标由“ff集团”无偿转让，但集团及实际控制人的下属企业也叫ff，有的还生产同类产品，关注他们用什么商标？（不用ff）并要求披露商标与
34、企业名称存在冲突的潜在风险并提出对策。,34,注意事项（八）：关于对外投资比例,发行人的累计对外投资额不得超过其净资产的百分之五十，对外投资额超过百分之五十的，应要求其在本次发行前纠正。发行人本次发行募集资金用于对外投资，若预计项目实施后累计对外投资额超过其净资产的百分之五十，发行人应调整对外投资比例。发行人累计对外投资额和净资产按最近一期期末经审计的合并会计报表数据计算。（备忘录12）,35,注意事项（九）：关于全资子公司,改制是应注意对全资子公司全部清理，目前公司法中已经不允许股份公司下属存在有全资子公司。,36,注意事项（十）对公司法137条第二款的解释,根据公司法第137条第（二）款的
35、规定，公司发行新股必须符合“在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利”的条件，发审备忘录第9号针对部分公司持续三年盈利但不能连续三年向股东分配股例的情况，要求最近一期经审计的资产负债中“未分配利润”为正数。,37,注意事项（十一）：业绩连续计算问题,开业时间不满三年、以发起方式成立的股份公司是否可以连续计算经营业绩，原先规定：主要发起人为国有大中型企业或者实行企业化经营的国有事业单位；主要发起人以具有经营业绩的经营性资产出资；最近三年内发行人的经营业务、经营资产、管理层未发生较大变化，最近一年内发行人的股东结构未发生较大变化。主要发起人和其他发起人均以经营性资产出资的，主要发起人的经营业绩可以
36、连续计算，其他发起人的经营业绩不能连续计算(备忘录15）。03年9月，证监会发布关于进一步规范股票首次发行上市有关工作的通知，从04年起，要求除国有企业整体改制设立的外，股份有限公司发行人申请首次公开发行股票并上市，应当自设立股份有限公司之日起不少于三年。而且发行人申请首次公开发行股票并上市，最近三年内应当在实际控制人没有发生变更和管理层没有发生重大变化的情况下，持续经营相同的业务。因重大购买、出售、置换资产、公司合并或分立、重大增资或减资以及其他重大资产重组行为，导致发行人的业务发生重大变化的，有关行为完成满三年后，方可申请发行上市。,38,业绩连续计算：案例一，主发起人为中外合资企业，开业
37、不满三年，不具备基本上市资格,ylxc1999年10月成立，主发起人ylys为中外合资企业，不符合公司法152条连续计算业绩的规定。主承销商核查后认为，该公司形式上虽为合资企业，但无论从市政府的管理角度，还是从最终资本的出资来看，其实质均为国有企业，xxdz也是类似的情况。律师认为，发起人所持股份被国资办认定为国有法人股，可以连续计算。但未获认同。,39,业绩连续计算：案例二，改制有重大缺陷，报告期资产规模及经营模式发生重大变化，业绩不能连续计算。,dcdg99年12月某tg公司等五家发起，设立时采用的重组方案为“投入流动资产、租赁固定资产”，tg公司用于出资的经营性净资产原为dc集团公司所拥
38、有的部分与主营生产经营相关的资产和相关负债，主要为流动资产和流动负债，另有少量长期股资（为集团对外的股权投资，到00年5月及01年4月才办理股权变动手续）。据tg公司与集团于99年9月签署的资产抵债协议，上述经营性净资产由集团以抵偿其对tg公司的部分债务，之后由tg公司拥有并由其作为出资投入公司，与主营生产有关的固定资产、包括机器设备和厂房、土地使用权等。仍归集团所有，由股份公司租赁使用。00年12月，公司向集团定向增发1300万股，注册资本增至4300万,集团以主营生产相关的固定资产与无形资产（厂房所占用的土地使用权）（净值1801万）认购上述股份（成为二股东），审查认定此次定向增发导致公司
39、生产经营模式和公司资产均发生重大变化，不符合15号备忘录关于业绩计算的有关规定。,40,二、规范运作的基本要求及案例分析,(一）规范运作的主要内容 1、业务、资产、人员、机构、财务五独立 2、“三会”运作规范 3、日常合法合规运作（二）规范运作方面存在的主要问题 1、历史上的不规范问题 2、独立性问题 3、同业竞争问题 4、关联交易问题 5、会计政策不稳健问题 6、财务和经营风险严重、存在影响企业持续经营发展能力的情况 7、内部治理存在问题，存在严重影响企业持续经营发展能力的情况 8、企业缺乏明确的发展战略，其他影响企业持续经营发展能力的情况 9、税收问题,41,公司治理方面的问题重点关注,中
40、国证券监督管理委员会股票发行审核委员会审核工作指导意见要求关注：1、发起人股东大会、董事会、监事会独立履行职责的情况；2、发行人内部控制制度的完整性、合理性及有效性；3、发行人生产经营体系的完整性及资产、业务、人员、财务、机构的独立性；4、实际控制人的财务状况、盈利能力及独立生存能力；5、发行人与实际控制人及其所属企业之间的同业竞争情况及对发行人的生产经营的影响；6、关联交易本身存在的合理性及关联交易定价政策的公允性、关联交易披露的完整性；7、关联交易金额占公司收入、成本及利润的比例。,42,业务、资产、人员、机构、财务五独立,拟上市公司应通过完整改制重组成为一个独立经营，独立承担责任和风险的
41、法人实体，做到五方面的独立完整。（1）业务独立 除符合避免同业竞争，减少并规范关联交易的要求外，还应做到以下几点：a拟上市公司主营业务应突出，发行前报告期主营业务（指某一类业务）占总收入的比例不低于70%，主营业务利润占利润总额的比例不低于70（证监（98）8）；b募股资金投向，原则上应与主营业务相关；c控股股东不宜采取委托经营、租赁经营等形式造成不确定的关联交易。,43,业务、资产、人员、机构、财务五独立（续一）,（2）资产独立a发行人与控制人产权关系应当明确；b控制人注入发行人处的资产和业务应当独立完整；c控制人出资必须全部足额到位，并完成相关的产权变更手续或以合同形式明确双方的权利义务关
42、系；d发行人拥有独立于控制人的生产系统、辅助生产系统和配套设施、土地使用权、工业产权、非专利技术等资产；e拥有独立的采购和销售系统。,44,业务、资产、人员、机构、财务五独立（续二）,（3）人员独立a董事长不得由该拟发行上市股东单位的法定代表人兼任。b 03年9月规范首发文件规定董事长、副董事长、总经理、副总经理、财务负责人、董事会秘书，没有在控股股东（或实际控制人）中担任除董事以外的其他行政职务，也没有在控股股东（或实际控制人）处领薪；c按公司法第61条规定，公司高级管理人员不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。因此，要求公司高级管理人员不得在与其所任职
43、公司经营范围相同的企业或股东下属单位担任执行职务。d控股股东、其他任何部门和单位或个人推荐前款所述人选应通过合法程序，不得超越拟上市公司董事会和股东大会作出的人事任免决定。e拟上市公司应拥有独立于股东单位或其他关联方的员工。,45,业务、资产、人员、机构、财务五独立（续三）,（4）机构独立a拟上市公司的生产经营和办公机构与控股股东应完全分开，不得出现混合经营，合署办公的情形。b控股股东及其职能部门与拟上市公司及其职能部门之间不存在上下级关系，任何单位或者个人不得以任何形式干预拟上市公司生产经营活动。,46,业务、资产、人员、机构、财务五独立（续四）,（5）财务独立 a拟上市公司应设立其自身的财
44、务会计部门，建立独立的会计核算体系和财务管理制度，并符合有关会计制度的要求，独立进行财务决策，财务人员不得在关联单位兼职。b拟上市公司应拥有其自身的银行帐户，不得与其股东单位或其他任何单位或个人共用银行帐户。c股东单位或其他关联方不得以任何形式占用拟上市公司的货币资金或其他资产。d公司独立纳税登记，依法独立进行纳税申报和履行缴纳义务。e建立独立的工资管理制度，在有关社会保障、工薪报酬、房改费用等方面分账独立管理。f独立对外签订合同,47,“三会”运作规范,上市公司作为独立的法律主体，必须具备一定的组织机构及相应的议事规则，形成健全的法人治理结构，从而代表其为或不为的法律行为。由于上市公司的社会
45、公众性，必然要求其具有独立有效的权力机构、执行机构和监督机构，保障广大投资者的权益，维护上市公司的利益。上市公司章程指引、上市公司股东大会规范意见和上市公司治理准则等对此有详尽规定。在完善股份公司的章程，设立股东大会、董事会和监事会等组织机构的基础上，建立、完善相应的股东大会议事规则、董事会议事规则和监事会议事规则、独立董事制度、总经理工作细则、关联交易制度、信息披露制度等基本制度。,48,“三会”运作规范（续一）,（1）股东大会作为公司的权力机构，a凡是法律和公司章程规定的属于股东大会职权范围之内的事项，尤其是需要特别决议通过的事项，必须经股东大会合法召集、召开并表决后，才能形成有效决议。b
46、发行人召开股东大会的程序必须合法，决议内容必须合法。股东大会授权董事会办理有关发行上市事宜应当明确授权范围。c就关联交易进行表决时，涉及关联交易的各股东应当回避表决。d股东大会议事规则中应当包含保护中小股东权益的规定，如代理投票制、累积投票制等。e必须特别关注股东大会的召开和表决程序，包括通知、登记、提案的审议、投票、计票、表决结果的宣布、会议决议的形成、会议记录及其签署、公告等。,49,“三会”运作规范（续二）,（2）董事会是发行人的执行机关，对股东大会负责。a由于其直接对发行人的经营活动形成决策，因此要特别关注其决策程序（议事规则）的独立性和合法性。b对有关联关系的董事回避和表决。c对于投
47、资、租赁、担保、借贷等达到一定金额的重大决策应当有具体制度，并且获得股东大会的授权。发行人应在公司章程中规定股东大会对董事会的授权原则，授权内容应明确具体。d控股股东高级管理人员兼任发行人董事的，应保证有足够的时间和精力承担发行人的工作。e应参照关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见建立独立董事制度。在申请首次公开发行股票时，董事会成员中应至少包括三分之一独立董事，且其中至少包括一名会计专业人士（会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士）。,50,“三会”运作规范（续三）,（3）经理是对董事会负责的具体执行机构。a发行人的经理、副经理、财务负责人、营销负责人和董事会秘书等高级管理人
48、员应专职在发行人处工作。b控制人推荐的董事和经理人选当选上述职务，必须通过合法程序进行。c控制人不得对股东大会人事选举决议和董事会人事聘任决议履行任何批准手续；d不得越过股东大会、董事会任免发行人的高级管理人员。（4）监事会是对股东大会负责的监督机构。董事、经理和其他高级管理人员不得兼任监事。应特别关注监事会的召开和表决程序。,51,日常运作合法合规,日常规范运作要求上市公司能够按照股份公司的一般原理和证券法律、法规以及监管机构的现实要求从事各项经济活动。主要包括：（1）担保行为要规范：03年9月证监会发布进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知，拟发
49、行人也应参照执行。规定：a上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保；b 上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%。上市公司章程应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准；c不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。d上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。,52,日常运作合法合规(续一）,股份公司可为控股子公司担保，股东将所持国有股权质押要办理审批手续董事会决议：授权总经理有权处理
50、对外担保，是不规范的，一般而言，担保权至少归于董事会。(2)上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来，应当遵守以下规定：控股股东及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中，应当严格限制占用上市公司资金。控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用，也不得互相代为承担成本和其他支出；上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：a有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用；,53,日常运作合法合规(续二）,b通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款；c委托控股股东及其他关联方进行投资活动；d为控股股东及其他关联方开具没有真
