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1、,食品生产销售过程中“无证经营”情形的认定及处罚,房县食品药品监督管理局,朱名梧2014年9月12日,讲义结构,第一部分：概念问题,（一）食品监管法律体系（二）实行许可制度依据（三）无证经营的定义,一、食品监管法律体系,我国食品监管法律体系由法律、行政法规、地方性法规、部门规章和省政府规章四部分组成，有关食品安全涉及法律有20部，行政法规40部，规章150部,常用的有：,1、法律7部：（1）食品安全法（）（2）农产品质量安全法（3）动物防疫法（4）进出境动物检疫法（5）进出口商品检验法（6）国境卫生检疫法（7）消费者权益保护法,2、行政法规6部：（1）工业产品生产许可证管理条例（；440）（2
2、）食品安全法实施条例（；557）（3）国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定（；503）（4）农业转基因生物安全管理条例（5）生猪屠宰管理条例（6）乳品质量安全监督管理条例（；536）,3、部门规章11部覆盖食品生产、流通、餐饮服务、进出口管理全过程。生产环节（1）食品生产加工企业质量安全监督管理实施细（试行）（质检总局第79号令）（2）食品召回管理规定（质检总局第98号令）（3）食品标识管理规定（质检总局第123号令）（4）食品添加剂生产监督管理规定（质检总局第127号令）（5）食品生产许可管理办法（质检总局第129号令）（6）产品质量监督抽查管理办法（质检总局第133号令）。,流通
3、环节（1）流通环节食品安全监督管理办法（工商总局令第43号）（2）食品流通许可证管理办法（工商总局令第43号）。餐饮服务环节（1）餐饮服务许可管理办法（卫生部令第70号）（2）餐饮服务食品安全监督管理办法（卫生部令第71号）。4、省政府规章1部 湖北省流通环节食品质量安全监督管理办法（省政府令第305号）,二、食品生产经营为什么实行许可制度？,行政许可法规定，对于直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项，可以设定行政许可。（第12条）,中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例（国务院令440号，2005年
4、9月1日起施行）规定国家对关系人体健康、人身财产安全、金融安全等六大类工业产品实行生产许可证管理。第2条国家对生产下列重要工业产品的企业实行生产许可证制度：（一）乳制品、肉制品、饮料、米、面、食用油、酒类等直接关系人体健康的加工食品；,食品安全法（2009年6月1日起施行）第二十九条：国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。,三、概念问题,无证经营：国家对关系公共安全、人体健康、生命财产安全部分产品的生产、经营实行许可证制度（如生产经营食品、危险化学品、互联网上网服务等），经营者未经许可擅自从事生产经营活动的情形。
5、,第二部分：表现情形及处罚,框架结构,框架结构,（一）从未取得许可的,1.食品生产、销售者从事相关经营活动未申请办理行政许可从事生产经营的；2.食品生产者在其生产场所销售不是自己生产的食品；3.餐饮服务提供者在其餐饮服务场所出售不是自己制作加工的食品（在经营场所内向消费者提供酒水除外）；4.委托无证企业加工生产的和市场开办者允许无证生产经营者进入经营的,（二）取得许可后丧失的,1.未经许可擅自改变经营场所、负责人、许可范围等许可事项的2.许可机关办理注销手续后仍在经营的。主要表现有：许可证有效期届满未申请延续的；食品经营者没有在法定期限内取得合法主体资格或者主体资格依法终止的；,主体资格，是指
6、主体从事某项工作、职业、活动时依照法律或专业规范应当具备的相应的资质。,3.以不正当方式取得许可被依法撤销的。主要表现有：食品生产、经营者以欺骗、贿赂等不正当手段和隐瞒真实情况或者提交虚假材料取得食品流通许可被依法予以撤销的 许可机关工作人员违反程序予以许可被撤销的,4.未妥善保管非法转让许可证的情形。主要表现有：通过伪造、涂改、倒卖、出租、出借等形式获取许可的5.食品许可证件依法被依法被吊销的；,（三）小作坊及散装白酒经营的问题,1.食品生产加工小作坊是食品安全事故的多发地，食品监管相对薄弱，既不能都实施许可，又不能放任不管。另外，小作坊的问题具有地域性。实践中，一些地方人大常委会已经专门就
7、此制定了地方性法规加以规范。食品安全法一方面规定食品生产加工小作坊和食品摊贩从事生产经营活动应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品生产安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害，有关部门应当对其加强监督管理。另一方面，授权地方人大常委会根据本地实际情况制定对食品生产加工小作坊和食品摊贩的管理办法。,二、无证经营的处罚,（一）流通环节（二）餐饮服务环节（三）生产环节,（一）食品流通环节,1.基本要求：（1）申请领取许可证和备案食品安全法第29条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”食品流
8、通许可证管理办法第3条规定：“在流通环节从事食品经营的，应当依法取得食品流通许可。”,流通环节食品安全监督管理办法第10条规定：“从事食品经营，应当依法取得食品流通许可证，凭食品流通许可证办理工商登记，领取营业执照。未取得食品流通许可证和营业执照的，不得从事食品经营。食品经营者的经营条件发生变化，不符合食品经营要求的，食品经营者应当立即采取整改措施；有发生食品安全事故的潜在风险的，应当立即停止食品经营活动，并向所在地县级工商行政管理机关报告；需要重新办理许可手续的，应当依法办理。”,（2）许可事项发生变化的食品流通许可证管理办法第20条规定：“食品经营者改变许可事项，应当向原许可机关申请变更食
9、品流通许可。未经许可，不得擅自改变许可事项。”,（3）许可机关依法办理注销手续仍在经营的 食品流通许可证管理办法第24条规定：“有下列情形之一的，许可机关应当依法办理食品流通许可的注销手续：（一）食品流通许可证有效期届满且食品经营者未申请延续的；（二）食品经营者没有在法定期限内取得合法主体资格或者主体资格依法终止的；（三）食品流通许可依法被撤销，或者食品流通许可证依法被吊销的；（四）因不可抗力导致食品流通许可事项无法实施的；（五）依法应当注销食品流通许可证的其他情形。”,（4）以不正当手段取得许可被依法撤销的 食品流通许可证管理办法第23条规定：“有下列情形之一的，发放食品流通许可证的许可机关
10、或者其上级行政机关，可以撤销已作出的食品流通许可：（一）许可机关工作人员滥用职权，玩忽职守，给不符合条件的申请人发放食品流通许可证的；（二）许可机关工作人员超越法定权限发放食品流通许可证的；,（三）许可机关工作人员违反法定程序发放食品流通许可证的；（四）依法可以撤销食品流通许可的其他情形。食品经营者以欺骗、贿赂等不正当手段和隐瞒真实情况或者提交虚假材料取得食品流通许可，应当予以撤销。依照前两款规定撤销食品流通许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。”,（5）许可证管理食品流通许可证管理办法 第30条规定：“食品经营者取得食品流通许可证后，应当妥善保管，不得伪造、涂改、倒卖、出租、出借，或
11、者以其他形式非法转让。食品经营者应当在经营场所显著位置悬挂或者摆放食品流通许可证正本。”,2.对应罚则：（1）无证无备案的食品安全法第84条规定：“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足10000元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下罚款。”流通环节食品安全监督管理办法 第54条规定与法84条相同。,（2）其它情形的处罚食品流通许可证管理办法第34条
12、规定：“有下列情形之一的，依照法律、法规的规定予以处罚。法律、法规没有规定的，责令改正，给予警告，并处以一万元以下罚款；情节严重的，处以一万元以上三万元以下罚款：（一）未经许可，擅自改变许可事项的；（二）伪造、涂改、倒卖、出租、出借食品流通许可证，或者以其他形式非法转让食品流通许可证的；（三）隐瞒真实情况或者提交虚假材料申请或者取得食品流通许可的；（四）以欺骗、贿赂等不正当手段取得食品流通许可的。依照中华人民共和国行政处罚法的规定，对主动消除、减轻危害后果，或者有其他法定情形的，可以从轻或者减轻处罚；对违法情节轻微并及时纠正、没有造成危害后果的，不予处罚。”,（二）餐饮服务环节,1.基本要求食
13、品安全法第29条餐饮服务许可管理办法：第2条第2款：餐饮服务实行许可制度。餐饮服务提供者应当取得餐饮服务许可证，并依法承担餐饮服务的食品安全责任”第25条：有下列情形之一的，发证部门应当依法注销餐饮服务许可证：（1）餐饮服务许可证有效期届满未申请延续的，或者延续申请未被批准的；,（2）餐饮服务提供者依法终止的；（3）餐饮服务许可证依法被撤销、撤回或者被吊销的；（4）餐饮服务提供者主动申请注销的；（5）依法应当注销餐饮服务许可证的其他情形。第30条：同一餐饮服务提供者在不同地点或者场所从事餐饮服务活动的，应当分别办理餐饮服务许可证。餐饮服务经营地点或者场所改变的，应当重新申请办理餐饮服务许可证。
14、,第31条：餐饮服务提供者取得的餐饮服务许可证，不得转让、涂改、出借、倒卖、出租。餐饮服务提供者应当按照许可范围依法经营，并在就餐场所醒目位置悬挂或者摆放餐饮服务许可证。餐饮服务食品安全监督管理办法 第8条：餐饮服务提供者必须依法取得餐饮服务许可证，按照许可范围依法经营，并在就餐场所醒目位置悬挂或者摆放餐饮服务许可证。,2.对应罚则食品安全法第84条；餐饮服务食品安全监督管理办法第37条：未经许可从事餐饮服务的，由食品药品监督管理部门根据食品安全法第八十四条的规定予以处罚。有下列情形之一的，按未取得餐饮服务许可证查处：（1）擅自改变餐饮服务经营地址、许可类别、备注项目的；（2）餐饮服务许可证超
15、过有效期限仍从事餐饮服务的；（3）使用经转让、涂改、出借、倒卖、出租的餐饮服务许可证，或者使用以其他形式非法取得的餐饮服务许可证从事餐饮服务的。,（三）食品生产环节,1.基本要求食品安全法第29条；食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则（试行）第5条：国家实行食品质量安全市场准入制度。从事食品生产加工的企业，必须具备保证食品质量安全必备的生产条件（以下简称“必备条件”），按规定程序获取工业产品生产许可证（以下简称食品生产许可证），所生产加工的食品必须经检验合格并加印（贴）食品质量安全市场准入标志后，方可出厂销售。,国家已实行生产许可证管理的食品，企业未取得食品生产许可证的，不得生产。未经检验
16、合格、未加印（贴）食品质量安全市场准入标志的食品，不得出厂销售。第59条采用委托加工方式生产加工食品的，委托双方必须分别到所在地市（地）级质量技术监督部门备案，提交双方营业执照和委托加工合同复印件。委托加工已纳入食品质量安全市场准入管理食品的，除符合前款要求外，被委托方必须是已取得有效的食品生产许可证的企业，其生产加工的食品应当全部交由委托方进行销售,备案时还应当提交被委托方的生产许可证复印件。委托加工食品的包装或者标识上还应当按照产品标识标注的规定,标注食品生产许可证编号和生产者的名称和地址。,食品生产许可管理办法：第3条 企业未取得食品生产许可，不得从事食品生产活动。第20条 食品生产许可
17、证有效期内，有以下情形之一的，企业应当向原许可机关提出变更申请：（一）企业名称发生变化的；（二）住所、生产地址名称发生变化的；（三）生产场所迁址的；（四）生产场所周围环境发生变化的；（五）设备布局和工艺流程发生变化的；（六）生产设备、设施发生变化的；（七）法律法规规定的应当申请变更的其他情形。,第29条：企业不得出租、出借或者以其他形式转让食品生产许可证书和编号。禁止伪造、变造食品生产许可证书、食品生产许可证编号和食品生产许可证标志。第30条：企业应当在食品生产许可的品种范围内从事食品生产活动，不得超出许可的品种范围生产食品。,对应罚则食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则（试行）：第79条
18、：食品生产加工企业有下列情况之一的，责令其停止生产销售，没收违法生产销售的产品，并处违法生产销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上3倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（一）未取得食品生产许可证而擅自生产加工已实行生产许可证管理的食品的；（二）已经被注销食品生产许可证或者食品生产许可证超过有效期仍继续生产加工已实行生产许可证管理的食品的；（三）超出许可范围擅自生产加工已实行生产许可证管理的食品的。,食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则（试行）第83条：取得食品生产许可证的企业出租、出借或者转让食品生产许可证证书、QS标志和食品生产许可
19、证编号的，责令限期改正，处20万元以下罚款；情节严重的，吊销食品生产许可证。违法接受并使用他人提供的食品生产许可证证书、QS标志和食品生产许可证编号的，责令停止生产销售，没收违法生产销售的产品，处违法生产销售产品货值金额等值以上3倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。,第三部分：行政处罚中需注意的问题,（一）关于处罚种类（二）关于货值金额（三）关于刑事责任（四）关于主体认定（五）关于笔录制作,（一）关于处罚种类,通报、警告,申诫罚,处罚,剥夺或限制人身自由,人身罚,（一）行政处罚 种类,承担责任地形式,制裁方式,剥夺全部或部分财产,财产罚,剥夺或限制行为权利,
20、行为罚,流动资金固定资产,财产,食品安全法第84条违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则（试行）第79条：食品生产加工企业有下列情况之一的，责令其停止生产销售，没收违法生产销售的产品，并处,违法生产销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上3倍以下的
21、罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。处罚中涉及到的处罚种类为没收违法所得、没收非法财物和罚款。,没收违法所得、没收非法财物和罚款在学理上称作财产罚。所谓“财产罚”是指使被处罚的当事人的财产权利和利益受到损害的行政处罚，主要是对当事人的财产权予以剥夺，并不影响违法者的人身自由和其进行其他活动的权利。财产罚主要适用于以下三种情况：,（1）有经济收入的公民或有固定资产的法人或者组织所实施的违法行为；（2）在从事以营利为目的的经营活动中所实施的违法行为；（3）行为人实施违法行为所造成的危害后果，可以通过剥夺其财产予以补偿，对这种违法行为可适用财产罚。财产罚必须以制裁违法行为
22、为目的，依法适用，不能滥用和乱用，否则必然会产生种种弊端。,（二）关于货值金额和违法所得,1.货值金额：具体案件具体分析，具体条款具体分析。通常指非法生产经营的食品或者食品添加剂的市值金额。例如，某一企业未经许可，非法从事食品生产，共计生产了市场价值二万元的食品，则该企业违法的货值金额即为 二万元。2.违法所得：一般指：（违法生产、销售、服务）全部销售收入（用于经营活动适当的）合理支出；特殊性认定指：（对社会危害大或成本难以计算的）仅指“销售收入”,餐饮监督管理办法中对货值金额和违法所得的定义分别是：货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。（货值金额违法所得+未售出的成品价格+半
23、成品价格+原料价格）其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。违法所得，指违反食品安全法、食品安全法实施条例等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。（违法所得成本+利润）,工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法中规定：第2条工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。,第3条违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。（违法生产商品的全部销售收入（违法经营额）
24、=违法生产商品的违法所得+生产商品的原材料购进价款）第4条违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。（违法销售商品的销售收入（违法经营额）=违法销售商品的违法所得+所售商品的购进价款）,第5条违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。（违法提供服务的全部收入=违法提供服务的违法所得+该项服务中所使用商品的购进价款）第6条违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。第9条在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣
25、除。,（三）关于刑事责任,违反法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂，如果构成非法经营罪的，要依据刑法第二百二十五条的规定追究刑事责任。刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；,（三）其他严重扰乱市场
26、秩序的非法经营行为。”刑法第225条规定非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。,案件探讨,2014年夏季,某县食药局在开展食品安全专项整治行动中,执法人员发现城郊结合部的一家豆制品生产者李某在未申请取得食品生产许可证的情况下,无证从事豆制品生产、销售时间近半年,其间该食药局已经多次发出过责令改正通知书,并要求李某尽快申请食品生产许可证,但是李某置若罔闻,依旧非法从事豆制品生产活动,经初步查证,李某违法生产、销售豆制品金额达10万元
27、,但其产品经检验均符合国家标准.执法人员进入现场检查时,依法查封其用于非法从事食品生产活动的工具、设备、食品原材料以及近半年来的经营资金往来账目等,并依法立案调查处理,但在对此案进行查处时,执法办案人员出现了不同的意见。,最高检、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定针对非法经营罪立案标准规定：从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；（2）单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。最高检、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定2中针对非法经营罪立案标准作了补充规定：“（3）虽未达到上述数额标准，但
28、两年类因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；（4）其它情形严重的情形”,最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（法释201312号）（以下简称法释自2013年5月4日起施行）第14条：“明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处：(一)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;”,（四）处罚个体户（有字号的）主体认定,1.法律对个体工商户为处罚相对人时处罚决定书如何列写名称并无明确规定，通常有五种情形：单列个体工
29、商户的字号名称为处罚相对人。如处罚某某商店（字号）。单列经营者（业主）姓名为处罚相对人。如处罚某某人（业主姓名）。,将个体工商户的字号名称和经营者（业主）姓名均列明在处罚决定书上，但先列个体工商户字号名称，随后标明经营者（业主）姓名。如处罚某某商店（负责人:某某人）将个体工商户的字号名称和经营者（业主）姓名均列明在处罚决定书上，但先列写经营者（业主）姓名，随后标明其系个体工商户字号的负责人。如处罚某某人（系某某字号的负责人）。将个体工商户的字号名称和经营者（业主）姓名均列为处罚相对人。,2.个体工商户的业主具备正当主体资格,字号只是其对外的一种称谓而已,并不是资格主体。3.对个体工商户的行政处
30、罚在名称书写时应先列写经营者（业主）姓名，随后标明其系个体工商户字号的负责人。,（五）调查取证中应注意的问题,1.现场检查笔录：现场检查笔录在行政执法案件中是十分重要的证据，它是把现场检查发现的违法事实以证据形式固定下来，其证明力优于其他书证、视听材料和证人证言。2.制作现场检查笔录应注意的问题：要把有证据证实其“正在经营”的检查情况详细记录下来；要把与检查目的有关的检查情况详细记录下来；要把检查过程中当事人和执法人员做了哪些与检查目的有关的活动详细记录下来；,3.制作调查笔录时要注意：经常疏漏的是调查笔录的案由漏写当事人名称；调查笔录要注意记录出示执法证件与是否要求回避的询问，要注意询问被调
31、查人的个人情况，如：身体证号码、住址、联系电话、年龄、文化程度等；调查笔录要围绕要调查的目的展开询问和记录，不要记录与调查目的无关的询问；,4.取证注意事项:尽可能是原件、原物，调查取证原件、原物确有困难的，可由对方在复制品、照片等物件上签章，并注明“与原件（物）相同”字样或文字说明；可以查阅、复制有关票据、账簿以及其他有关资料；在证据可能失灭或以后难以取得时，可先行登记保存，在七日内对所保存的证据作出处理；被检查人或被询问人对笔录内容有异议时，可在笔录上说明理由并签名，监督员应在其后签名；被检查人或被询问人拒绝签名的，由2名以上监督员在笔录上签名并注明被检查人拒绝签名情况，并可请在场的其他人员签名作证。,让我们共同努力，保障食品安全!,
