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1、第五章工程合同的争议处理,第一节工程合同常见的争议第二节工程合同争议的解决方式及管理,第一节工程合同常见的争议,在工程建设中，合同双方由于对合同条件的理解不同，或在施工中出现重大的工程变更以致工程造价大量增加或工期显著延长，或对索赔要求长期达不成解决协议，都会引起合同争议。工程施工合同中，常见的争议有以下儿个方面。一、工程进度款支付、竣工结算及审价争议 尽管合同中已列出了工程量，约定了合同价款，但实际施工中会有很多变化，包括设计变更、现场工程师签发的变更指令、现场条件变化(如地质、地形等)，以及计量方法等引起的工程数量的增减。这种工程量的变化几乎每天或每月都会发生，而且承包商通常在其每月申请工
2、程进度付款报表中列出，希望得到(额外)付款，但常因与现场监理工程师有不同意见而遭拒绝或者拖延不决。这些实际已完的工程而未获得付款的金额，由于日积月累，在后期可能增大到一个很大的数字，发包人更加不愿支付，因而造成更大的分歧和争议。在整个施工过程中，发包人在按进度支付工程款时往往会根据监理工程师的意见，扣除那些他们未予确认的工程量或存在质量问题的已完工程的应付款项，,下一页,返回,第一节工程合同常见的争议,这种未付款项累积起来往往可能形成一笔很大的金额，使承包商感到无法承受而引起争议，而且这类争议在工程施工的中后期可能会越来越严重。承包商会认为由于未得到足够的应付工程款而不得不将工程进度放慢下来，
3、而发包人则会认为在工程进度拖延的情况下更不能多支付给承包商任何款项，这就会形成恶性循环而使争端愈演愈烈。更有甚者，大量的发包人在资金尚未落实的情况下就开始工程的建设，致使发包人千方百计要求承包商垫资施工，不支付预付款，尽量拖延支付进度款，拖延工程结算及工程审价进程，致使承包商的权益得不到保障，最终引起争议。二、工程价款支付主体争议 施工企业被拖欠巨额工程款已成为整个建设领域经常性的问题。工程的发包人往往并非工程真正的建设单位，也并非工程的权利人。在这种情况下，发包人通常不具备工程价款的支付能力，施工单位该向谁主张权利，以维护其合法权益会成为争议的焦点。,上一页,下一页,返回,第一节工程合同常见
4、的争议,在此情况下，施工企业应理顺关系，寻找突破口，向真正的发包方主张权利，以保证自己的合法权利不受侵害。三、工程工期拖延争议 一项工程的工期延误，往往是由错综复杂的原因造成的。许多合同条件中都约定了竣工逾期违约金。由于工期延误的原因可能是多方面的，要分清各方的责任往往十分困难。发包人经常要求承包商承担工程竣工逾期的违约责任，而承包商则提出因诸多发包方的原因或不可抗力等因素而要求工期相应顺延，有时承包商还就工期的延长要求发包人承担停工、窝工的费用。四、安全损害赔偿争议 安全损害赔偿争议包括相邻关系纠纷引发的损害赔偿、设备安全、施工人员安全、施工导致第三人安全、工程本身发生安全事故等方面的争议。
5、其中，建筑工程相邻关系纠纷发生的频率已越来越高，其牵涉的主体和财产价值也越来越多，并已成为城市居民十分关心的问题。,上一页,下一页,返回,第一节工程合同常见的争议,建筑法第39条为建筑施工企业设定厂这样的义务:“施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”五、合同中止及终止争议 中止合同造成的争议有:承包商因这种中止造成的损失严重而得不到足够的补偿，发包人对承包商提出的就终止合同的补偿费用计算持有异议，承包商因设计错误或发包人拖欠应支付的工程款而提出中止合同，发包人不承认承包商提出的中止合同的理由，也不同意承包商的责难及其补偿要求等。除不可抗
6、拒力外，任何终止合同的争议往往都是难以调和的矛盾造成的。终止合同一般都会给某一方或者双方造成严重的损害。如何合理处置终止合同后的双方的权利和义务，往往是这类争议的焦点。终止合同可能有以下儿种情况:(1)属于承包商责任引起的终止合同。(2)属于发包人责任引起的终止合同。,上一页,下一页,返回,第一节工程合同常见的争议,(3)不属于任何一方责任引起的终止合同。(4)任何一方由于自身需要而终止合同。六、工程质量及保修争议 质量方面的争议包括工程中所用材料不符合合同约定的技术标准要求，提供的设备性能和规格不符，或者不能生产出合同规定的合格产品，或者是通过性能试验不能达到规定的产量要求，施工和安装有严重
7、缺陷等。这类质量争议在施工过程中主要表现为工程师或发包人要求拆除和移走不合格材料，或者返工重做，或者修理后予以降价处置。对于设备质量问题，则常见于在调试和性能试验后，发包人不同意验收移交，要求更换设备或部件，甚至退货并赔偿经济损失。而承包商则认为缺陷是可以改正的，或者业已改正;对生产设备质量则认为是性能测试方法错误，或者制造产品所投人的原料不合格或者是操作方面的问题等，质量争议往往变成责任问题争议。此外，在保修期的缺陷修复问题往往是发包人和承包商争议的焦点。,上一页,返回,第二节工程合同争议的解决方式及管理,一、工程合同争议的解决方式 在工程合同实施的过程中，一旦出现争议，应选取合适的方式来解
8、决。合同当事人在履行施工合同时，解决所发生争议的方式主要有和解、调解、仲裁和诉讼等。1.和解 和解是指争议的合同当事人，依据有关法律规定或合同约定，以合法、自愿、平等为原则，在互谅互让的基础上，经过谈判和磋商，自愿对争议事项达成协议，从而解决分歧和矛盾的一种方法。和解方式无需第三者介人，简便易行，能及时解决争议，避免当事人经济损失扩大，有利于双方的协作和合同的继续履行。2.调解 调解是指争议的合同当事人，在第三方的主持下，通过其劝说引导，以合法、自愿、平等为原则，在分清是非的基础上，自愿达成协议，以解决合同争议的一种方法。,下一页,返回,第二节工程合同争议的解决方式及管理,调解有民间调解、仲裁
9、机构调解和法庭调解三种。调解协议书对当事人具有与合同一样的法律约束力。运用调解方式解决争议，双方不伤和气，有利于今后继续履行合同。3.仲裁 仲裁也称公断，是双方当事人通过协议自愿将争议提交第三者(仲裁机构)做出裁决，并负有履行裁决义务的一种解决争议的方式。仲裁包括国内仲裁和国际仲裁。仲裁须经双方同意并约定具体的仲裁委员会。仲裁可以不公开审理从而保守当事人的商业秘密，节省费用，一般不会影响双方日后的正常交往。4.诉讼 诉讼是指合同当事人相互间发生争议后，只要不存在有效的仲裁协议，任何一方向有管辖权的法院起诉并在其主持下，维护自己合法权益的活动。通过诉讼，当事人的权利可得到法律的严格保护。,上一页
10、,下一页,返回,第二节工程合同争议的解决方式及管理,5.其他方式 除了上述四种主要的合同争议解决方式外，在国际工程承包中，又出现了一些新的有效的解决方式，正在被广泛应用。比如FIDIC土木工程施工合同条件(红皮书)中有关“工程师的决定”的规定是，当业主和承包商之间发生任何争端，均应首先提交工程师处理。工程师对争端的处理决定通知双方后，在规定的期限内，双方均未发出仲裁意向通知，则工程师的决定即被视为最后的决定并对双方产生约束力。又比如在FIDIC设计建筑与交钥匙工程合同条件(橘皮书)中规定，业主和承包商之间发生任何争端，应首先以书面形式提交由合同双方共同任命的争端审议委员会(DRB)裁定。争端审
11、议委员会对争端做出决定并通知双方后，在规定的期限内，如果任何一方未将其不满事宜通知对方，则该决定即被视为最终的决定并对双方产生约束力。无论工程师的决定，还是争端审议委员会的决定，都与合同具有同等的约束力。任何一方不执行决定，,上一页,下一页,返回,第二节工程合同争议的解决方式及管理,另一方即可将其不执行决定的行为提交仲裁。这种方式不同于调解，因其决定不是争端双方达成的协议;也不同于仲裁，因工程师和争端审议委员会只能以专家的身份做出决定，不能以仲裁人的身份做出裁决，其决定的效力不同于仲裁裁决的效力。二、工程合同争议的管理(一)有理有礼有节，争取协商调解 施工企业面临着众多存在争议而且又必须设法解
12、决的问题，不少企业都参照国际惯例，设置并逐步完善厂自己的内部法律机构或部门，专职实施对争议的管理，这是企业进人市场之必须。要注意预防“解决争议找法院打官司”的单一思维，通过诉讼解决争议未必是最有效的方法。因为工程施工合同争议情况复杂，专业问题多，有许多争议法律无法明确规定，往往使主审法官难以判断、无所适从。因此，要深人研究案情和对策，处理争议要有理有礼有节，能采取协商、调解、甚至争议评审方式解决争议的，尽量不要采取诉讼或仲裁方式。,上一页,下一页,返回,第二节工程合同争议的解决方式及管理,因为，通常情况下，工程合同纠纷案件经法院儿个月的审理，由于解决困难，法庭只能采取反复调解的方式，以求调解结
13、案。(二)重视诉讼、仲裁时效，及时主张权利 通过仲裁、诉讼的方式解决建设工程合同纠纷的，应当特别注意有关仲裁时效与诉讼时效的法律规定，在法定诉讼时效或仲裁时效内主张权利。1.时效制度 所谓时效制度，是指一定的事实状态经过一定的期间之后即发生一定的法律后果的制度。民法上所称的时效，可分为取得时效和消灭时效。一定事实状态经过一定的期间之后即取得权利的，为取得时效;一定事实状态经过一定的期间之后即丧失权利的，为消灭时效。法律确立时效制度首先是为了防止债权债务关系长期处于不稳定状态;其次是为厂催促债权人尽快实现债权，另外也可以避免债权债务纠纷因年长日久而难以举证，不便于解决纠纷。,上一页,下一页,返回
14、,第二节工程合同争议的解决方式及管理,所谓仲裁时效，是指当事人在法定申请仲裁的期限内没有将其纠纷提交仲裁机关进行仲裁的，即丧失请求仲裁机关保护其权利的权利。在明文约定合同纠纷由仲裁机关仲裁的情况下，若合同当事人在法定提出仲裁申请的期限内没有依法申请仲裁的，则该权利人的民事权利不受法律保护，债务人可依法免于履行债务。所谓诉讼时效，是指权利人在法定提起诉讼的期限内如不主张其权利，即丧失请求法院依诉讼程序强制债务人履行债务的权利。诉讼时效实质上就是消灭时效，诉讼时效期间届满债务人依法可免除其应负义务。换言之，若权利人在诉讼时效期间届满后才主张权利则会丧失胜诉权，其权利不受司法保护。2.关于仲裁时效期
15、间和诉讼时效期间的计算问题 追索工程款、勘察费、设计费，仲裁时效期间和诉讼时效期间均为2年，从工程竣工之日起计算，双方对付款时间有约定的，从约定的付款期限届满之日起计算。,上一页,下一页,返回,第二节工程合同争议的解决方式及管理,工程因建设单位的原因中途停工的，仲裁时效期间和诉讼时效期间应当从工程停工之日起计算。工程竣工或工程中途停工，施工单位应当积极主张权利。实践中，施工单位提出工程竣工结算报告或对停工工程提出中间工程竣工结算报告，系施工单位主张权利的基本方式，可引起诉讼时效的中断。追索材料款、劳务款，仲裁时效期间和诉讼时效期间亦为2年，从双方约定的付款期限届满之日起计算;没有约定期限的，从
16、购方验收之日起计算，或从劳务工作完成之日起计算。出售质量不合格的商品未声明的，仲裁时效期间和诉讼时效期间均为1年，从商品售出之日起计算。3.适用时效规定、及时主张自身权利的具体做法 根据中华人民共和国民法通则的规定，诉讼时效因提起诉讼、债权人提出要求或债务人同意履行债务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。,上一页,下一页,返回,第二节工程合同争议的解决方式及管理,因此，对于债权，具备申请仲裁或提起诉讼条件的，应在诉讼时效的期限内提请仲裁或提起诉讼。尚不具备条件的，应设法引起诉讼时效中断，具体办法有:(1)工程竣工后或工程中间停工的，应尽早向建设单位或监理单位提出结算报告;对于其他债权，亦
17、应以书面形式主张债权，对于履行债务的请求，应争取到对方有关工作人员签名、盖章，并签署日期。(2)债务人不予接洽或拒绝签字盖章的，应及时将要求该单位履行债务的书面文件制作一式数份，自存至少一份备查后，将该文件以电报的形式或其他妥善的方式，即时将请求履行债务的要求通知对方。4.主张债权已超过诉讼时效期间的补救办法 债权人主张债权超过诉讼时效期间的，除非债务人自愿履行，否则债权人依法不能通过仲裁或诉讼的途径使其履行。在这种情况下，应设法与债务人协商，并争取达成履行债务的协议。只要签订该协议，债权人仍可通过仲裁或诉讼途径使债务人履行债务。,上一页,下一页,返回,第二节工程合同争议的解决方式及管理,(三
18、)全面收集证据，确保客观充分 收集证据是一项十分重要的准备工作，根据法律规定和司法实践，收集证据应当遵守如下要求:(1)为厂及时发现和收集到充分、确凿的证据，在收集证据以前应当认真研究已有材料，分析案情，并在此基础上制定收集证据的计划，确定收集证据的方向、调查的范围和对象、应当采取的步骤和方法，同时还应考虑到可能遇到的问题和困难，以及解决问题和克服困难的办法等。(2)收集证据的程序和方式必须符合法律规定。凡是收集证据的程序和方式违反法律规定的，例如，以贿赂的方式使证人作证的，或不经过被调查人同意擅自进行录音的，等等，所收集到的材料一律不能作为证据来使用。(3)收集证据必须客观、全面。收集证据必
19、须尊重客观事实，按照证据的本来面日进行收集，不能弄虚作假，断章取义，制造假证据。全面收集证据就是要收集能够收集到的、能够证明案件真实情况的全部证据，不能只收集对自己有利的证据。,上一页,下一页,返回,第二节工程合同争议的解决方式及管理,(4)收集证据必须深人、细致。实践证明，只有深人、细致地收集证据，才能把握案件的真实情况，因此，收集证据必须杜绝粗枝大叶、马虎行事、不求甚解的做法。(5)收集证据必须积极主动、迅速，证据虽然是客观存在的事实，但可能由于外部环境或外部条件的变化而变化，如果不及时予以收集，就有可能灭失。(四)摸清财务状况，做好财产保全 1.调查债务人的财产状况 对建设工程承包合同的
20、当事人而言，提起诉讼的目的，大多数情况下是为厂实现金钱债权，因此，必须在申请仲裁或者提起诉讼前调查债务人的财产状况，为申请财产保全做好充分准备。根据司法实践，调查债务人的财产范围应包括:(1)固定资产，如房地产、机器设备等，尽可能查明其数量、质量、价值、是否抵押等具体情况。,上一页,下一页,返回,第二节工程合同争议的解决方式及管理,(2)开户行、账号、流动资金的数额等情况。(3)有价证券的种类、数额等情况。(4)债权情况，包括债权的种类、数额、到期日等。(5)对外投资情况(如与他人合股、合伙创办经济实体)，应了解其股权种类、数额等。(6)债务情况。债务人是否对他人尚有债务未予清偿，以及债务数额
21、、清偿期限的长短等，都会影响到债权人实现债权的可能性。(7)如果债务人系企业，还应调查其注册资金与实际投人资金的具体情况，两者之间是否存在差额，以便确定是否请求该企业的开办人对该企业的债务在一定范围内承担清偿责任。2.做好财产保全,上一页,下一页,返回,第二节工程合同争议的解决方式及管理,中华人民共和国民事诉讼法第92条中规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”第93条中同时规定:“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合
22、法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。”应当注意，申请财产保全，一般应当向人民法院提供担保，且起诉前申请财产保全的，必须提供担保。担保应当以金钱、实物或者人民法院同意的担保等形式实现，所提供的担保的数额应相当于请求保全的数额。因此，申请财产保全的应当先作准备，厂解保全财产的情况后，缤密做好以上各项工作后，才可申请仲裁或提起诉讼。,上一页,下一页,返回,第二节工程合同争议的解决方式及管理,(五)聘请专业律师，尽早介入争议处理 施工单位不论是否有自己的法律机构，当遇到案情复杂难以准确判断的争议时，应当尽早聘请专业律师，避免走弯路。日前，不少施工单位的经理抱怨，官司打赢了，得到的却是一纸空文，判决无法执行，这往往和起诉时未确定真正的被告和未事先调查执行财产并及时采取诉讼保全有关。施工合同争议的解决不仅取决于对行业情况的熟悉，很大程度上还取决于诉讼技巧和正确的策略，而这些都是专业律师的专长。,上一页,返回,
