张明楷刑法总论讲义.ppt

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1、,刑 法 总 论张 明 楷,导 言一、刑法学与刑事法学二、刑法解释学与刑法哲学三、旧派与新派（一）旧派与新派的产生 封建刑法的特点：干涉性、恣意性、身份性、残酷性 新派产生的两个原因：社会的变化与犯罪学的发达,（二）旧派与新派的基本对立1.人为什么犯罪：自由意志论与决定论2.国家观：个人本位与社会本位3.犯罪论：客观主义与主观主义4.构成要件的解释：严格与缓和5.违法性：无6.责任论：道义责任论与社会责任论7.刑罚论：报应刑论与目的刑论,（三）中国刑法学的现状：相对意志自由社会本位为主、逐渐转向个人本位？主观主义色彩主观违法论、行为无价值社会责任论？道义责任论？目的刑论？并合主义？,四、理论体

2、系与研究方法 刑法典体系与刑法学体系 基本方法 具体方法：注释研究法、历史研究法、比较研究法、社会学研究法、案例研究法 正义理念、刑法规范、生活事实,第一章 刑法概说第一节 刑法的概念、渊源与分类一、刑法的概念（一）三种说法 犯罪、刑事责任、刑罚（二）刑法的地位 刑法是独立的法律？刑法是公法？,法的安定性：实定性、普遍性、明确性、稳定性二、刑法的渊源 刑法典、单行刑法、附属刑法三、刑法的分类（一）国内 1.广义刑法与狭义刑法 2.普通刑法与特别刑法,3.形式刑法与实质刑法4.固有刑法与行政刑法5.完备刑法与空白刑法?（二）国际1.自由刑法与权威刑法2.侵害刑法与意志刑法3.行为刑法与行为人刑法

3、4.国内刑法与国际刑法,（三）其他名称 少年刑法 经济刑法 消防刑法 租税刑法 军事刑法 区域刑法,第二节 刑法的性质、任务与目的一、刑法的性质（一）阶级性质（二）法律性质1.特定性 2.广泛性 3.严厉性 4.补充性 5.保障性 刑法是部门法吗?,二、刑法的任务（一）任务（二）机能 行为规制机能宣示刑罚 法益保护机能适用刑罚 自由保障机能限制刑罚三、刑法的目的 刑法是法益保护法,第三节 刑法的制定、修改与根据一、刑法的制定二、刑法的修改三、刑法的根据,第四节 刑法的规范、体系与解释一、刑法规范（一）规范的含义（二）刑法规范的不同侧面裁判规范 法官行为规范 一般人法益保护规范 立法者？二、刑法

4、体系,三、刑法解释（一）解释的必要 你怎样解释凶器、住宅、淫秽等概念？（二）解释的目标当你难以解释凶器概念时，你觉得应当追问立法者（或起草人）当初的想法吗？（三）解释的效力立法解释、司法解释与学理解释 如果你是法官，你的解释会起作用吗？,（四）解释的方法1.文理解释2.论理解释扩大解释与缩小解释:印鉴情报当然解释与反对解释:二次二年体系解释与相对解释:暴力贩卖历史解释与比较解释:遗弃代为保管补正解释与目的解释:以下侵入,解释结论不是无限的,但解释方法是无穷的；思考：刑法规定，冒充军警人员抢劫的，重于一般抢劫，那么，真正的军警人员抢劫的，应否重于一般抢劫呢？要做到：心中永远充满正义，目光不断地往

5、返于法律规范与生活事实之间 切不可：大脑永远一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间一,第二章 刑法的基本原则第一节 刑法的基本原则概述一、刑法基本原则的概念 你是否觉得这个问题没有意义？二、刑法基本原则的确定 能否在刑法的明文规定之外，肯定刑法的基本原则呢？,第二节 罪刑法定原则一、法律渊源与思想渊源 三权分立、心理强制二、思想基础：民主主义、人权主义三、基本内容（一）大陆法系国家的观点：形式的侧面与实质的侧面 事实上，基本内容是不能穷尽的,（二）我国罪刑法定原则的基本内容1.法律主义(1)成文法(2)排斥行政规章制定罚则(3)排斥习惯法(4)排斥判例法 英美是法治国家,为什么可以采用

6、判例法?德、日也是法治国家，为什么不得采用判例法？中国可以采用判例法吗？,2.禁止事后法 事后法实际上是让国民遵守行为时并不存在的法律3.禁止类推解释 你能区分类推解释与扩大解释吗?其他解释方法得出的结论肯定符合罪刑法定原则吗?4.禁止绝对不定(期)刑,5.明确性 明确性的标准是什么?刑法能做到绝对明确吗?6.禁止处罚不当罚的行为 刑法的谦抑性 刑罚的负作用 值得处罚的标准是什么?7.禁止残酷的、不均衡的刑罚,三、罪刑法定原则的实现（一）相反的观点（二）观念的转变 公然猥亵、拐卖成年男子怎么办？立法者不尊重稀罕之事；法律限制权力；刑法不是万能的。（三）制度的保障,第二节 平等适用刑法原则你有平

7、等观念吗？第三节 罪刑相适应原则一、思想基础二、基本内容（一）基本内容与刑罚根据的关系（二）罪责刑相适应？（三）具体内容,三、表现特点（一）立法上（二）量刑上（三）执行上四、贯彻实现（一）平等观念（二）司法的时间性与空间性（三）电脑量刑可行吗？,第三章 刑法的效力第一节 刑法的规范效力一、刑法的规范效力的含义二、刑法约束力的内容与根据 作为公民，你为什么遵守刑法？是出于良心、还是基于恐惧？作为法官，如果你认为刑法不妥当，你会想方设法拒绝适用吗？,第二节 刑法的空间效力一、刑法的空间效力的概念 国内犯属地原则.中国人在国外犯罪怎么办？国外犯.美国人在美国杀中国人怎么办？.外国人在公海犯罪怎么办？

8、港澳台犯 在内地犯罪后又回到原地的，能否适用内地刑法？,二、对国内犯的适用原则（一）原则 基本原则属地主义 补充原则旗国主义（二）例外：1.不适用中国刑法的情况 2.不适用内地刑法的情况 3.不适用中国刑法典的情况（三）犯罪地的确定,三、对国外犯的适用原则（一）属人管辖原则（第7条）国家主义？国际协同主义？（二）保护管辖原则（第8条）前提条件、法定刑限制、双重犯罪（三）普遍管辖原则（第9条）四、对外国刑事判决的承认 积极承认、消极承认,第三节 刑法的时间效力一、刑法的时间效力的概念二、生效时间与失效时间三、溯及力（一）概念与原则（二）12条的理解（三）立法解释与司法解释的溯及力？四、限时法（或

9、时限法）,第四章 犯罪概说第一节 犯罪的概念一、犯罪的一般概念（一）四种立法定义与五种理论定义（二）刑法第13条1.形式与实质的统一没有法律就没有犯罪、没有刑罚就没有犯罪2.正（肯定）与反（否定）相结合,二、犯罪的基本特征（一）犯罪基本特征的确定1.理论上的争论 三特征说:内容;问题 四特征说:内容;问题 二特征说:种类;问题2.本人的立场(1)观点：二特征说,应受刑罚处罚程度的社会危害性 刑事违法性（2）原则与理由 实质与形式的统一 质与量的统一（犯罪与其他行为的区别）立法与司法的统一,（二）犯罪的本质特征1.法益侵害与威胁的统一 法益：法律所保护的利益（价值）侵犯：侵害与威胁（危险）2.主

10、观与客观的统一？3.相对稳定与变易性的统一 刑事司法的时空性(想想鲁滨孙即可理解)4.客观性与可知性的统一,(三）犯罪的法律特征1.违法性与刑事违法性：一元论与相对论2.形式的违法性与实质的违法性 社会危害性与刑事违法性的关系3.主观的违法性与客观的违法性4.行为无价值与结果无价值 违法性（社会危害性）的根据 伪证罪的虚伪含义,四、但书的含义与功能（一）但书的含义：情节：危害（二）功能：犯罪定义的补充功能 构成要件解释的指导功能（三）问题 可以直接根据但书宣告无罪吗？可以直接根据本文宣告有罪吗？,第二节 犯罪的本质一、关于犯罪本质的学说二、法益的概念三、法益的机能（一）刑事政策的机能（二）违法

11、性评价机能（三）解释论机能（四）分类机能（五）其他机能,四、法益的确定 第三节 犯罪的分类一、犯罪的理论分类（一）重罪与轻罪（二）形式犯与实质犯：形式犯？（三）自然犯与法定犯 区分标准多样性、流变性、相对性 对认定故意的意义,（四）隔隙犯与非隔隙犯 20年前建的高楼20年以后倒塌怎么办？如何确定犯罪时间与地点？如何适用法律？二、犯罪的法定分类（.117）三、若干常见的概念 刑事犯、确信犯、目的犯、忘却犯 激情犯、,第五章 犯罪构成第一节 犯罪构成概述一、犯罪构成的沿革（一）大陆法系国家的构成要件理论 1.形形色色的定义 2.构成要件理论:行为构成要件论违法类型说违法有责类型说 3.特点:P.1

12、20,（二)前苏联的犯罪构成理论 对构成要件符合性违法性有责性的改造 特点:P.120-121(三)我国犯罪构成理论的形成与发展 法治罪刑法定犯罪构成 人治罪刑擅断没有犯罪构成,二、犯罪构成的概念 刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。（一）整体性（二）法定性（三）统一性 犯罪的特征与犯罪构成的关系（四）标准性,三、犯罪构成的分类（一）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成？我反对！（二）完结的犯罪构成与开放的犯罪构成 我赞成！（三）单一的犯罪构成与复杂的犯罪构成 我赞成！（四）基本的犯罪构成与加重、减轻的犯罪构成？我反对！,四、

13、犯罪构成符合性的判断（一）概念的区分（二）判断的方法：第二节 犯罪构成要件一、犯罪构成要件的含义二、具体犯罪的构成要件（一）确定原则（二）确定方法,三、犯罪构成的共同要件（一）犯罪构成共同要件的含义（二）犯罪构成共同要件的确定 1.四要件说 2.形形色色的观点（私见）（三）犯罪构成共同要件的排列 1.从客观到主观：合适！2.从主观到客观：危险！,四、犯罪构成的综合性要件（一）概念：情节严重、情节恶劣（二）性质：构成要件与升格条件的区分（三）争议：是否要件？第三节 犯罪构成要件要素（一）犯罪构成要件要素的概念（二）犯罪构成要件要素的分类,（一）客观的要素与主观的要素：主体与身份是什么要素？（二）

14、记述的要素与规范的要素（三）积极的要素与消极的要素（四）共同的要素与非共同的要素（五）成文的要素与不成文的要素 分则条文的每一个表述都有实质意义吗？法条中存在只有语感意义的表述甚至废话,第六章 犯罪客观要件第一节 犯罪客观要件概述一、犯罪客观要件的概念 法定性、客观性、侵犯性、必要性二、犯罪客观要件的内容 共同要素、非共同要素 必要要件、选择要件？三、犯罪客观要件的意义,第二节 危害行为一、行为的概念与特征（一）行为的不同含义（二）行为概念的机能（三）行为理论 自然行为论、有意行为论、人格行为论、社会行为论、目的行为论（四）行为的特征:“三有”,二、实行行为与预备行为三、作为与不作为（一）作为

15、：违反禁止规范、身体动（二）不作为：违反命令规范、身体静 真正不作为犯：不真正不作为犯：符合性与处罚范围问题1.实施特定积极行为的法律性质义务 义务来源:,(1)法律明文规定的义务 但不履行该义务的行为不一定成立不作为犯(2)职务或者业务要求的义务 但如何定罪的问题并没有解决(3)法律行为引起的义务(4)先前行为引义的义务 A.先前行为是否包括犯罪行为?B.先前行为是否包括合法行为?重大道义义务应否成为不作为义务来源?,2.能够履行义务 原则：法律不强人所难(罗马法格言)不自控己罪引伸的问题 判断：客观条件主观能力 履行义务存在危险时:法益衡量3.不履行义务,造成或可能造成危害结果(三)作为与

16、不作为的结合与竞合四、持有的性质:三种观点本人立场,五、行为的时间、地点、状况与方法（手段）时间、地点、状况、方法与行为的关系 是对行为的要求？还是对时间、地点、状况、方法本身的要求？比较：要买龙井茶要买杭州产的龙井茶要买杭州清明节前产的龙井茶 要有行为要在公共场所实施行为要在10月1日前的公共场所实施行为,第三节 行为对象一、行为对象的概念 保护客体与行为客体 与有关概念的区别：组成犯罪行为之物、行为孳生之物、供犯罪使用之物二、行为对象的意义 是否任何犯罪都有对象？三、行为对象与犯罪客体的区别,第四节 危害结果一、危害结果的概念与特征 因果性、侵害性、现实性、多样性二、危险的性质危险是否结果

17、？侵害结果与危险结果？行为的危险与作为结果的危险？具体的危险、抽象的危险、二者之间的危险,三、危害结果与犯罪的分类（一）行为犯、结果犯与结果加重犯1.行为犯与结果犯2.结果加重犯(1)实施基本行为造成加重结果(2)对基本行为的罪过，对加重结果的罪过(3)刑法明文加重法定刑：加重程度与加重理由（二）即成犯、状态犯与继续犯四、危害结果的种类,（一）构成要件的结果与非构成要件的结果（二）物质性危害结果与非物质性危害结果（三）严重危害结果与非严重危害结果五、危害结果的地位 危害结果是一切犯罪的构成要件要素吗？如果认为危害结果包括危险？如果认为危害结果仅限于实害？如果认为有形式犯？如果认为只有实质犯？,

18、六、危害结果的意义（作用）（一）区分罪与非罪的标准之一（二）区分此罪与彼罪的标准之一 因结果加重而导致犯罪性质的转化 刑讯逼供致人死亡的，成立故意杀人罪？（三）区分故意犯罪形态的标准之一（四）影响量刑的重要因素之一（五）影响诉讼程序的因素之一,第五节 刑法上的因果关系一、因果关系的研究范围与意义（一）研究范畴：称谓与范围的关系认定上：行为与损害结果之间的因果关系结局上：犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系注意点：因果关系的认定与犯罪构成符合性的判断的区别（二）研究意义：能否将某种结果归责于某种行为,二、刑法上因果关系的特点（一）与哲学上因果关系的统一性客观性、顺序性、相对性、规定性、复杂性（二）特

19、殊性 1.范围的特定性 2.作用的单向性 3.内容的法定性：诈骗罪 酒后驾车,三、刑法上因果关系的认定（一）国外刑法理论上的主要学说 1.条件说：基本观点、批评与反批评 2.原因说：3.相当因果关系说：特色/三种学说 4.客观归责论：将因果关系与归责问相区别，因果关系以条件说为前提，具有条件关系的行为中，具有客观归责可能的，只是造成法律禁止的危险，该危险是在符合构成要件的结果中实现的行为。,客观的归责论的若干理论：危险增加理论：在即使遵守注意义务也可能发生结果的情况下，只有在行为增加了发生结果的危险时，才将增加的危险归责于行为；规范的保护目的理论：并不是将与行为有条件关系的结果都归责于行为，只

20、有当结果属于行为所违反的规范的保护目的范围的结果时，才能将该结果归责于行为；规范的保护范围理论：在与行为有条件关系的结果中，只能将可以期待行为人保护的法益范围的侵害归责于行为。（行为人可预见、避免）,风险减低理论：当结果是行为人为了防止另一更严重的结果发生而导致时，不可归责。自我危险行为理论：结果的发生是由于被害人自己有意识投身进入的风险所实现时，即使行为人的行为与结果之间有因果关系，行为人也不承担责任。（二）我国刑法理论上的学说1.必然因果关系说2.偶然因果关系说3.事实的因果关系与法律的因果关系说,（三）私见：有限的条件说 1.含义与理由 条件关系的公式：没有前者就没有后者时，前者是后者的

21、原因 条件关系是指实行行为与结果之间的关系 条件关系中的结果限于现实产生的结果 优点:容易确定；刑事责任基础的明确化；不会过于缩小处罚范围;存在防止扩大处罚范围的其他途径,2.条件关系的认定（1）因果关系的断绝（2）假定的因果关系（3）二重的因果关系 可替代的充分条件：沙漠考察案件（4）重叠的因果关系 3.其他问题（1）行为与结果的限定（2）因果关系总是一定条件下的因果关系,（3）多因一果现象（4）因果关系的中断（5）不作为的因果关系（6）疫学的因果关系（7）结果加重犯因果关系的限定：直接性要件 四、刑法上因果关系的地位 三种学说：本人立场：否认说、P.182,第七章 犯罪主体要件第一节 犯罪

22、主体要件概述一、犯罪主体要件的概念 犯罪主体要件 犯罪主体与犯罪主体要件是等同概念吗？二、犯罪主体要件的意义三、犯罪主体的一般要件与特殊要件,一般主体 自然人犯罪主体 特殊主体犯罪主体 一般主体 单位犯罪主体 特殊主体,第二节 自然人犯罪主体要件一、刑事法定年龄（一）刑事法定年龄的概念 1.“刑事责任能力”的来源 问题:未到年龄的人的危害行为是否犯罪?法定年龄是犯罪成立要件还是刑事责任条件?2.为何规定年龄?不得已 统一标准 3.如何规定年龄?,(二)关于刑事法定年龄的规定1.不满14周岁的人,一律不负刑事责任2.已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、

23、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。考虑的因素：严重性 多发性 存在的问题：在罪名限定还是行为限定？*故意杀人是否包括以故意杀人论处的情形？,*对包含了故意杀人的其他犯罪能否以杀人罪追究刑事责任？请看239条！15周岁的人绑架并杀人时，是认定为绑架罪，还是故意杀人罪?评价范围问题*强奸是否包含奸淫幼女？*抢劫是否包括抢劫枪支、弹药、爆炸物？是否包括事后抢劫？*贩卖毒品有无数量限制？,3.已满16 周岁的人犯罪,应当负刑事责任4.已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚（三)注意的问题 1.年龄的计算方法:公历|生日的第二天 2.年龄的计算基准:行为时结果时?3.跨法定

24、年龄阶段的犯罪怎样处理?4.应否降低法定年龄?,二、辨认控制能力（一）辨认控制能力的概念 刑事责任能力概念的由来 辨认能力、控制能力 犯罪能力、刑罚适应能力？严重精神病患者杀害他人的，是因为不构成犯罪而不追究刑事责任，还是因为刑罚对他不起作用而不追究刑事责任？,（二）辨认控制能力的判断1.判断标准方法:生物学心理学混合问题:无精神病但行为时确实丧失辨认控制能力的,怎么办?法医或精神病专家可以直接得出行为人不负刑事责任的结论吗?法医鉴定为精神病患者后,法官可以认定为具有辨认控制能力吗?,(二)注意事项1、审查精神病种类与程度2、事先的调查3、精神病与行为的关系 部分辨认控制能力4、间歇性精神病人

25、的犯罪问题：着手实行时精神正常，后来精神病发作的，怎么处理？,（三）醉酒人犯罪与原因自由行为1.概说 行为与责任同时存在的原则2.否定说与肯定说3.肯定说的各种论据 间接正犯类比说 行为含义的扩充 意识决定论 同时存在原则的否认4.不成熟之私见,（四）辨认控制能力减弱对刑事责任程度的影响 1.限制辨认控制能力人的刑事责任2.聋哑人的刑事责任,三、特殊身份（一）概念 身份的含义、与犯罪行为的关联性、行为时已经存在、基于事实与基于法律 身分的地位（仅限于实行犯）间接正犯是否需要具有身份？（二）类别 积极的身分、消极的身分,第三节 单位犯罪主体一、单位犯罪的概念与特点 为本单位谋取非法利益？以单位名

26、义？决策机构集体决定？二、一般要件 非法成立的单位（如黑社会性质组织）？虚报注册资本而成立的公司？三、特殊要件,第九章 犯罪主观要件第一节 犯罪主观要件概述一、犯罪主观要件的概念二、犯罪主观要件的意义 结果责任 主观责任（责任主义）罪过影响罪与非罪（归责与否）罪过影响行为性质？罪过影响责任轻重,三、犯罪主观要件的前提：期待可能性四、犯罪主观要件符合性的判断 行为、结果与心理的关系 心理与刑法规定的关系：心理的复杂性与刑法规定的简洁性 问题：刑法为什么不作出复杂规定？客观真实与法律真实的关系,第二节 犯罪故意一、故意的概念（一）犯罪故意与故意犯罪（二）故意的要素（三）故意的实质：规范与事实（四）

27、故意的学说二、故意的法定种类：（一）直接故意,1.认识因素：明知自己的行为会发生危害社会的结果（1）一般认识内容A.行为的内容与危害性质B.行为的结果：“会发生”：必然与可能 因果关系C.法定的其他客观要素最高人民法院的司法解释引起的争议,（2）规范的构成要件要素的认识问题单纯事实 社会意义 危害性 条文向头部开枪 杀人 有害 不需要贩卖书画?淫秽物品 有害 不需要 关键：行为人是否明知一般人认为是淫秽物品?（3）不需要认识的内容A.结果加重犯中的加重结果B.客观的超过要素？与主观的客观要素的对比,2.意志因素：希望危害结果发生（二）间接故意1.认识因素：明知自己的行为可能发生危害社会的结果2

28、.意志因素：放任危害结果发生 放任：不反对同意赞成 既然不是希望危害结果发生，怎么会实施危害行为呢？P.223,（三）直接故意与间接故意的区别 认识因素：“会”的不同含义 意志因素：希望与放任 有无明知结果必然发生只是放任的情形？肯定说：法律上的理由、现实上的理由 否定说：逻辑上的理由、法律上的拟制、国外的学说（未必的故意）、用语的相对性绝对不能说：某种犯罪只能由间接故意构成，不能由直接故意构成；不要轻易说：某种犯罪只能由直接故意构成，不能由间接故意构成。,三、故意的学理分类1.确定故意与不确定故意 确定故意:意图与确知 不确定故意:未必故意概括故意 择一故意 注意:未确定的故意不是故意 2.

29、预谋故意与突发故意3.无条件故意与附条件故意 事前故意(Weber的故意、概括故意)与事后故意 注意：所谓贷款诈骗罪中的事后故意,四、故意与违法性的认识（一）国外的学说及其评价（二）我国的学说与本书的立场私见:不要求认识形式的违法性 但要求认识实质的违法性(认识到自己的行为侵害或者威胁了某种法益)问题:是否有人只认识到违法性而没有认识到危害性?,五、具体的事实错误：概念与学说（一）对象错误：（二）打击错误：具体符合说的观点 法定符合说的观点（三）因果关系的错误 狭义的因果关系错误；事前的故意；构成要件的提前实现,六、抽象的事实错误（一）概念与类型（二）抽象符合说与法定符合说（三）私见:如果重罪

30、不处罚未遂，则在重合的限度成立轻罪的故意既遂犯七、故意的认定（一）正确把握犯罪故意的内涵1.犯罪故意与一般生活意义的故意的区别2.犯罪故意与目的或单纯认识的区别,一,（二）总则的明知与分则的明知 为什么分则中有的规定明知、有的不规定？（三）总则的故意与分则的故意？（四）犯意转化与另起犯意的界限（五）正确运用推定方法认定故意,第三节 犯罪过失一、过失的概念（一）定义（二）过失与故意的统一性、差异性（三）过失论的发展1.旧过失论:结果预见义务为中心2.新过失论:结果回避义务为中心3.超新过失论:危惧感不安感,二、故意的法定种类（一）疏忽大意的过失 应当预见而没有预见行为的危害结果1.应当预见的前提

31、是能够预见（1）判断资料的主客观统一 行为本身的危险程度 行为的客观环境 行为人的知能水平,（2）判断方法的主客观相结合（3）判断标准的主客观相结合 行为人标准说与平均人标准说 先考虑平均人标准，再考察行为人标准2.应当预见的内容是法定的危害结果问题一：应当预见的程度:应当产生不安感不等于应当预见危害结果问题二：如何理解因为疏忽大意而没有预见,是否存在这样的情况:应当预见而没有预见但行为人并没有疏忽大意?问题三：有无意志因素:理论上:希望危害结果不发生 实务上:勿需举证 下列情况应如何处理:行为人应当预见危害结果,因为疏忽大意没有预见,可事后对危害结果的发生感到很高兴?能否认定为故意?NO!,

32、（二）过于自信的过失1.特征:（1）已经预见自己的行为可能发生危害结果（2）轻信能够避免2.与间接故意的区别:（1）认识因素:预见与明知（2）情感因素:轻信与不关心（3）意志因素:希望不发生与放任发生,三、过失的学理分类1.普通过失与业务过失 业务:基于社会生活上的地位（在社会公工中占有一席之地）而反复、继续从事的（性质上或行为人主观上有反复、继续的意思），可能侵害他人生命、身体（唯此才有类型化的意义）的事务。2.轻过失与重过失3.结构性过失与事故性过失,三、过失的认定（一）疏忽大意过失与意外事件的区别：1.不要当事后诸葛亮2.不要因为结果严重而认定应当预见3.不要因为行为不道德或违法认定应当

33、预见（二）过失与不可抗力的区别（三）新过失论的基础原理的运用1、合理信赖原则：有信赖的条件；自己行为不违法；信赖的合理性,2.被允许的危险的法理的运用3.危险分配的法理的运用：“撞了白撞”？（四）监督过失：狭义监督过失与管理过失（五）过失向故意的转化第四节 犯罪的目的与动机一、犯罪目的（一）含义与种类：目的犯 直接目的犯与间接目的犯,（二）作用与地位二、犯罪动机（一）含义：泄愤报复、徇私、贪生怕死（423）（二）存在范围（三）作用与地位 在某种犯罪中是主观构成要件 三、其他主观要素：倾向犯？表现犯？,第九章 排除犯罪的事由第一节 排除犯罪的事由概述一、概念（一）排除犯罪的事由的含义与特点（二）

34、用语的来历与体系上的困惑二、本质 法益衡量说、目的说、社会的相当说 以法益衡量为基础的综合说？三、种类,第二节 正当防卫一、概念与种类（一）定义（二）（一般）正当防卫与无过当防卫（三）正当化根据个人的保全：个人行使其固有的自己防卫权法的确证：对不法的否定、对法秩序的确证,二、一般正当防卫（一）条件1.存在现实的不法侵害(1)不法的含义(2)侵害的含义:对过失行为、不作为可否防卫(3)对无责任能力人的侵害行为能否防卫?(4)对物防卫的认定：饲主唆使的；饲主没有唆使的（紧急避险）；野生动物的侵害（紧急避险）(5)不法侵害的现实性:假想防卫,2.不法侵害正在进行(1)标准:已经开始:一般:已经着手特

35、殊:直接面临尚未结束:法益仍然处于紧迫、现实的侵害与威胁之中(2)对安装防卫装置的认识(3)防卫不适时:事前防卫与事后防卫 防卫不适时都是故意犯罪吗?,3.防卫意识(1)不要说:客观主义立场;必要说的矛盾(2)必要说:法条表述;正当防卫也是主客观统一的行为；防卫认识与防卫意志:重在前者(3)无防卫意识的情况A.防卫挑拨,B.相互斗殴:斗殴无防卫?不一定!C.偶然防卫:必要说(重视行为无价值):既遂犯或未遂犯不要说(重视结果无价值):未遂犯或无罪4.针对不法侵害者本人进行防卫本人：人身、财产；此外还有吗？防卫：足以造成人身伤害、财产损害的行为；使不法侵害人丧失侵害能力或条件。,5.没有明显超过必

36、要限度造成重大损害(1)争论背景:旧刑法的规定(2)主要学说:相适应说必需说 适当说(3)私见:法益衡量基础上的必需说法益的衡量：生命、身体、自由、财产？对不法侵害人法益的缩小评价必需的判断：双方的手段、打击强度、打击部位、人员对比、现场环境等注意:上述标准不适用于无过当防卫,(二)防卫过当的刑事责任1.含义2.问题:防卫过当造成重伤、死亡的如何定罪？关键:罪过形式国内的学说与国外的学说私见:过失说:故意说与防卫意识相冲突 故意说混淆了不同的故意故意说混淆了防卫过当与防卫不适时故意说不利于鼓励正当防卫故意说不利于处理假想防卫过当3.处罚:应当酌情减轻或者免除处罚,三、特殊正当防卫（一）概念：与

37、德国刑法规定的比较（二）争论：必要性？可行性？（三）适用：1.不适用非暴力犯罪与一般暴力行为2.行凶与列举的暴力犯罪的关系3.对列举的犯罪并非一概适用特殊正当防卫4.其他严重危及人身安全的犯罪5.符合正当防卫的其他条件,第三节 紧急避险一、概念与本质：责任阻却说、违法阻却说、二分说二、条件(一)发生了现实危险1.危险的来源2.对自己招致的危险可否避险?3.危险的限定:职务、业务上面临的本人危险,4.危险的现实性:假想避险(二)正在发生的危险(三)出于不得己而损害另一法益1.不得己:含义;理由2.损害另一法益:仅限于另一主体的法益,抑或包括同一主体的另一法益?(四)避险意识(五)没有超过必要限度

38、造成不应有的损害,关于必要限度的通说问题:小于所避免的损失肯定是过当吗?等于所避免的损失肯定是过当吗?能否以牺牲一个人的生命的方法挽救其他人的生命?能否牺牲一人救一人?能否牺牲一人救数人?(理论的合理性:人是目的不是手段,故在任何时候都不能以牺牲人的方法保护法益;现实的妥当性:在数人即将死亡的情况下,为什么不可以牺牲一个人以保护数人呢?)三、避险过当的刑事责任,第四节 其他排除犯罪的事由一、法令行为二、正当业务行为三、被害人的承诺(一)概说(二)承诺的种类与效力1.被害人的承诺是构成要件要素的犯罪 嫖宿幼女罪 引诱妇女卖淫罪,2.承诺无效的犯罪(不管有无承诺均成立犯罪)奸淫幼女罪、猥亵儿童罪等

39、3.无承诺即犯罪、有承诺便无罪的情形 盗窃罪、强奸罪等(三)因承诺而排除犯罪的条件1.承诺者对被侵害的法益具有处分权限 对国家法益、社会法益不可能承诺;对个人法益的承诺也受到限定（伤害的承诺？）,2.承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力3.基于真实意思而承诺 问题:只是对承诺的动机产生错误时,是否影响承诺的效力?4.承诺必须存在于行为时(前)或结果发生时5.必须有承诺的表示:意思方向说:承诺只要存在于被害人内心即可意思表示说:必须有承诺的明示或者默示,6.行为人认识到承诺的存在?7.经承诺的行为本身不违反法律四、推定的承诺(一)含义:(二)条件:1.没有现实的承诺;2.推定被害人知道真

40、情将承诺(以一般人的意思为标准);3.为了被害人的较大利益而牺牲其较小利益？(以一般人的观念为基准进行判断);4.损害的是被害人有权处分的利益;5.不违反法律,五、自救行为六、自损行为七、义务冲突 问题：可否是法律义务与道义义务的冲突？在法律义务与道义义务相冲突时，可否履行道义义务？设例：某水库禁止游泳，但有小孩掉入河中，你应当救吗？实例：日本电报案,第十章 故意犯罪形态第一节 故意犯罪形态概述一、概念(一)含义(二)特点:出现于犯罪过程中;结局形态(三)存在范围:间接故意犯罪有无犯罪形态?通说:否定说少数说:肯定说通说的困惑:共犯的情形；事实的存在,二、犯罪形态与犯罪阶段的关系 预备阶段|实

41、行阶段|着手 实行的终了自动：犯罪中止 自动：犯罪中止 犯罪既遂意外：犯罪预备 意外：犯罪未遂注意：预备阶段、预备行为与犯罪预备是三个不同概念,三、故意犯罪形态与犯罪构成的关系通说：犯罪构成以既遂为模式私见：反对！三种类型*回答的问题不同*国内外的立法例不同*通说的矛盾：结果是否要件*通说的缺陷：一切犯罪都处罚未遂*通说的疏忽：分则规定并非皆以既遂为模式,第二节 犯罪预备一、概念与特征(一)主观上为了实行犯罪1.为了犯罪:为了实行犯罪2.为了实行犯罪的含义(二)客观上实施了预备行为1.预备行为的性质2.预备行为的种类,问题:练习犯罪技术是否犯罪预备行为?筹集犯罪资金是否犯罪预备行为?追踪被害人

42、是否均为犯罪预备行为?单纯接受犯罪邀约是否犯罪预备行为?(三)事实上未能着手实行犯罪(四)由于行为人意志以外的原因二、犯罪预备行为与犯意表示的区别三、预备犯的刑事责任,第三节 犯罪未遂一、犯罪未遂的处罚根据二、特征或条件(一)已经着手实行犯罪1.着手的形式意义:实行行为的起点2.着手的实质意义:未遂处罚的根据3.认定着手的学说:(1)主观说:内容:P.290291,缺陷:基本理论的矛盾、理论根基的错误、判断标准的模糊、着手时期的提前(2)形式的客观说:中国的通说 缺陷:不能回答着手与实行行为、不能提出明确的认定标准、不能说明一些具体犯罪的着手(提前:杀人保险诈骗强奸;推后:杀人盗窃)；千真万确

43、的话可能没有一点用(3)实质的客观说:实质的行为说与结果说 缺陷:不明确、扩大处罚范围?,(4)折衷说:从行为人的整体计划来看,侵害法益的危险性迫切时,不是着手 缺陷:计划如何限定、犯罪计划不是主观的违法要素、查明计划才能认定着手、同时存在主观说与实质的客观说的缺陷(5)不成熟的私见:P.2924.几种形态犯罪的着手(1)不作为犯罪的着手：主观说、客观说(2)原因自由行为的着手：原因行为说、结果行为说,(3)间接正犯的着手：利用行为说、被利用行为说(4)隔离犯罪的着手：寄送主义、到达主义(5)结合犯的着手：前罪着手说、后罪着手说(二)犯罪未得逞1.学说:(1)构成要件说及其缺陷(2)法定犯罪结

44、果说及其缺陷(3)目的说及其缺陷,2.私见:P.293(三)犯罪人意志以外的原因1.含义2.情形:抑止犯罪意志的原因 抑止犯罪行为的原因 抑止犯罪结果的原因三、犯罪未遂的类型(一)实行终了的未遂与未实行终了的未遂 实行终了的标准是什么?,例如:手枪中有8发子弹,行为人只开了一枪,并导致被害人极为轻微的伤害,后来未能开枪 主观说:以行为人的犯罪计划、认识内容为标准确定终了时期:因主观不同而不同 客观说:以行为的外部形态或发生结果的现实危险性为标准确定终了时期:已经终了 遮断说:以是否引起了“不遮断因果关系就发生结果”这种状态为标准确定终了时期:?折衷说:综合主观说与客观说:未实行终了,(二)未造

45、成侵害结果的未遂与造成了一定侵害结果的未遂(三)能犯未遂与不能犯未遂 所有的不能犯都是未遂犯吗？四、未遂犯与不可罚的不能犯的区别（一）不能犯的概念 方法不能、对象不能、主体不能（二）不能犯的学说,1.纯粹主观说：观点与缺陷2.抽象的危险说：观点与缺陷3.具体的符合说：观点与问题4.客观的危险说：观点与问题5.修正的客观的危险说：形形色色的说法（三）本书的立场通说及其缺陷：P300-301私见及其理由：,解决方法:客观的危险说关键：危险的判断 将客观事实作为判断资料；进行一定抽象；站在行为时的立场；以客观的因果法则为依据五、未遂犯的刑事责任立法例：必减主义、同等主义、得减主义我 国：得减主义,第

46、四节 犯罪中止一、概念与类型二、特征(一)中止的时间性“在犯罪过程中”:已经开始、尚未终止 问题:危险犯中出现危险时可否成立中止?(二)中止的自动性1.与未遂的关联,2.学说:主观说限定主观说客观说折衷说3.解决方法:P.304-3054.问题:抢父亲案;因警察喊叫而逃离案5.注意点:中止的动机与意志以外的原因 客观障碍与中止的自动性(三)中止的客观性1.未实行终了时:放弃2.实行终了时:作出真挚的努力,3.放弃重复侵害行为的性质(四)中止的有效性1.前提:没有发生作为既遂标志的结果2.问题:中止行为与结果未发生的因果关系(1)行为人作出了真挚的努力,但行为本来就不能发生结果的,怎么认定?(2

47、)行为人作出了真挚的努力,但结果是由他人阻止的,怎么认定?(3)中止行为(第三者)导致结果发生的怎么办？3.实质:中止犯的减免根据,三、中止犯的刑事责任(一)法律效果:减免处罚及其根据(二)中止犯法律效果的专属性(三)加重的未遂:行为人所中止的重罪中包含了轻罪的既遂(杀人中止但造成重伤),可否按轻罪的既遂犯处罚?(四)结果加重犯的中止?(五)中止行为构成犯罪时的处理:为了避免他人死于煤气,而将其门窗砸坏,第五节 犯罪既遂一、概念二、既遂的表现形式(一)行为犯与结果犯的问题：举动犯？(二)危险犯与实害犯的问题(三)结果加重犯只有既遂吗?注意:目的犯(如绑架罪)虽然不以目的的实现为既遂标准,但目的

48、的实现既可能另构成他罪，也可能不另构成犯罪。,第十一章 共同犯罪第一节 共同犯罪概述一、共同犯罪的概念二、共同犯罪与犯罪构成的关系(一)共同“犯罪”没有独立的犯罪构成(二)“共同”犯罪以符合同一犯罪构成为前提1.(完全)犯罪共同说2.行为共同说,私见:部分共同犯罪说案例:出于盗窃的故意,实际上为抢劫者望风范围：P318三、共犯人之间的关系(一)共犯从属性说与共犯独立性说(二)二重性说-不可思议的学说(三)独立性说无实质根据的学说(四)结论-？,第二节 共同犯罪的成立条件一、二人以上 自然人之间、自然人与单位、单位之间二、共同故意(一)共同故意:同(相同)+共(沟通)(二)片面合意?A明知B要抢

49、劫C的财物,A便事先将C捆绑在室内,B进入C的室内后,见C不可能反抗,便取走了C的财物.如何定罪?(三)无共同故意的情况.P326-328,三、必须有共同行为 个别考察与整体考察相结合 共同作为、共同不作为、作为与不作为 共同实行行为、共同预备行为、预备行为与实行行为的结合？分工：实行、组织、教唆、帮助 同时实施与非同时实施 同一地点实施与非同一地点实施问题:按何种顺序进行判断?未达年龄特殊主体案,第三节 共同犯罪的形式一、法定形式(一)一般共同犯罪(二)聚众共同犯罪 注意:聚众犯罪不等于聚众共同犯罪(三)集团共同犯罪 犯罪集团的特点“犯罪团伙”的性质,二、学理形式(一)任意的共犯与必要的共犯

50、 必要共犯的问题:对向犯的范围、能否根据总则规定处罚分则没规定的主体？多从犯中只处罚部分人时，对其他人能否适用总则规定予以处罚？教唆、帮助他人实施必要的共同犯罪时，对教唆者、帮助者应否适用总则的规定？,(二)事前通谋的共犯与事前无通谋的共犯 重点：承继的共同犯罪 后行为人是否对前行为人造成的结果负责？后行为人是否就整体犯罪成立共同犯罪?(三)简单共同犯罪与复杂共同犯罪 重点:共同正犯 部分实行全部责任(四)一般共同犯罪与特殊共同犯罪,第四节 共犯人的分类及其刑事责任一、共犯人分类概述(一)基本分类方法(二)我国的通说:同时采用两种分类方法(三)私见:作用分类法及其合理性二、法定分类(一)主犯及