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1、考前复习,（一）工程造价管理的含义 工程造价管理的两种：一是指建设工程投资费用管理；二是指建设工程价格管理。（掌握）1、建设工程投资费用管理的含义是，为了实现投资的预期目标，在拟定的规划、设计方案的条件下，预测、计算、确定和监控工程造价及其变动的系统活动。特别注意：这一含义既涵盖了微观的项目投资费用的管理，也涵盖了宏观层次的投资费用的管理。,2、建设工程价格管理。工程造价第二种含义的管理，即建设工程价格管理，属于价格管理范畴。特别注意：价格管理分两个层次。（1）在微观层次上，是生产企业在掌握市场价格信息的基础上，为实现管理目标而进行的成本控制、计价、订价和竞价的系统活动,（2）在宏观层次上，是
2、政府根据社会经济发展的要求，利用法律手段、经济手段和行政手段对价格进行管理和调控，以及通过市场管理规范市场主体价格行为的系统活动。（3）国家对政府投资公共、公益性项目工程造价的管理，不仅承担一般商品价格的调控职能，而且在政府投资项目上也承担着微观主体的管理职能。,（二)全面造价管理的定义及内容（了解）建设工程全面造价管理包括全寿命期造价管理、全过程造价管理、全要素造价管理和全方位造价管理。,（1）全寿命期造价管理:建设工程全寿命期造价是指建设工程初始建造成本和建成后的日常使用成本之和，它包括建设前期、建设期、使用期及拆除期各个阶段的成本。（2）全过程造价管理:建设全过程是指建设工程前期决策、设
3、计、招投标、施工、竣工验收等各个阶段都要覆盖。,（3）全要素造价管理；建设工程造价管理不能单就工程造价本身谈造价管理，因为除工程本身造价之外，工期、质量、安全及环境等因素均会对工程造价产生影响。为此，控制建设工程造价不仅仅是控制建设工程本身的成本，还应同时考虑工期成本、质量成本、安全与环境成本的控制，从而实现工程造价、工期、质量、安全、环境的集成管理。,（4）全方位造价管理：建设工程造价管理不仅仅是业主或承包单位的任务，而应该是政府建设行政主管部门、行业协会、业主方、设计方、承包方以及有关咨询机构的共同任务。尽管各方的地位、利益、角度等有所不同，但必须建立完善的协同工作机制，才能实现建设工程造
4、价的有效控制。,（六）造价员管理制度（熟悉）造价员是指通过考试，取得建设工程造价员资格证书，从事工程造价业务的人员。为加强对建设工程造价员的管理，规范建设工程造价员的从业行为和提高其业务水平，中国建设工程造价管理协会制定并发布了建设工程造价员管理暂行办法。,继续教育 造价员每三年参加继续教育的时间原则上不得少于30小时，各管理机构和各专业委员会可根据需要进行调整。各地区、行业继续教育的教材编写及培训组织工作由各管理机构、专业委员会分别负责。,造价工程师和造价员的根本区别 造价工程师和造价员的根本区别在于：造价工程师属于国家依法设定的职业资格，是国家行政机关实施的行政许可，是职业市场准入，造价工
5、程师依法具有相应造价文件的签字权并依法承担法律责任；造价员是一种岗位设置，造价员证书属于职业水平证书，不具有行政许可的性质，也不是职业资格的市场准入，造价员的职责是协助造价工程师完成造价工作，造价员不具有独立的造价文件签发权。,资格证书的管理（1）证书的检验。全国建设工程造价员资格证书原则上每3年检验一次。（2）验证不合格或注销资格证书和专用章。有下列情形之一者，验证不合格或注销全国建设工程造价员资格证书和专用章：,1）无工作业绩的；2）脱离工程造价业务岗位的；3）未按规定参加继续教育的；4）以不正当手段取得全国建设工程造价员资格证书的；5）在建设工程造价活动中有不良记录的；6）涂改全国建设工
6、程造价员资格证书和转借专用章的；7）在两个或两个以上单位以造价员名义从业的。,（七）工程造价咨询及其管理制度（熟悉）1、工程造价咨询的概念 工程造价咨询系指面向社会接受委托，承担建设工程项目可行性研究中的投资估算，项目经济评价，工程概算、预算、结算、竣工决算、标底、投标报价的编制和审核，对工程造价进行监控以及提供有关工程造价信息资料等业务工作。咨询业的社会功能包括服务功能、引导功能和联系功能。,建设工程造价咨询企业管理 工程造价咨询企业是指接受委托，对建设项目投资、工程造价的确定与控制提供专业咨询服务的企业。工程造价咨询企业从事工程造价咨询活动，应当遵循独立、客观、公证、诚实信用的原则，不得损
7、害社会公共利益和他人的合法权益。,（1）工程造价咨询企业资质等级标准 工程造价咨询企业资质等级分为甲级、乙级。（2）工程造价咨询企业的业务承接 工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动，不受行政区域限制。甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务；乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。,2、工程造价咨询企业的管理 资质许可程序:申请甲级工程造价咨询企业资质的，应当向工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门或者国务院建设行政主管部门认可的特殊行业管理部门提
8、出申请。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门或者国务院建设行政主管部门认可的特殊行业管理部门应当自受理申请材料之日起20日内审查完毕，并将初审意见和全部申请材料报国务院建设行政主管部门；国务院建设行政主管部门应当自受理申请材料之日起20日内作出决定。,申请乙级工程造价咨询企业资质的，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审查决定。其中，从事特殊行业工程造价业务的企业申请乙级工程造价咨询企业资质的，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门商同级有关专业部门审查决定。乙级工程造价咨询企业资质许可的实施程序由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门依法确定。省、自治区、直辖市人民政
9、府建设行政主管部门应当自作出决定之日起30日内，将准予资质许可的决定报国务院建设行政主管部门备案。,新申请工程造价咨询企业资质的企业，其资质等级按照乙级资质标准中的前8项核定为乙级，设暂定期一年。暂定期届满需继续从事工程造价咨询活动的，应当在暂定期届满30日前，向资质许可机关申请换发资质证书。符合乙级资质条件的，由资质许可机关换发资质证书。,资质证书管理 准予资质许可的，资质许可机关应当向申请人颁发工程造价咨询企业资质证书。工程造价咨询企业资质证书正本和副本具有同等法律效力；工程造价咨询企业遗失资质证书的，应当在公众媒体上声明作废后，向资质许可机关申请补办；工程造价咨询企业资质有效期为3年。资
10、质有效期届满，需要继续从事工程造价咨询活动的，应当在资质有效期届满30日前向资质许可机关提出资质延续申请。资质许可机关应当根据申请作出是否准予延续的决定。准予延续的，资质有效期延续3年。,资质证书变更 工程造价咨询企业的名称、住所、组织形式、法定代表人、技术负责人、注册资本等事项发生变更的，应当自变更确立之日起30日内，到资质许可机关办理资质证书变更手续。工程造价咨询企业合并的，合并后存续或者新设立的工程造价咨询企业可以承继合并前各方中较高的资质等级，但应当符合相应的资质等级条件。工程造价咨询企业分立的，只能由分立后的一方承继原工程造价咨询企业资质，但应当符合原工程造价咨询企业资质等级条件。,
11、撤销资质 有下列情形之一的，资质许可机关或者其上级机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销工程造价咨询企业资质：1）资质许可机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予工程造价咨询企业资质许可的；2）超越法定职权作出准予工程造价咨询企业资质许可的；,3）违反法定程序作出准予工程造价咨询企业资质许可的；4）对不具备行政许可条件的申请人作出准予工程造价咨询企业资质许可的；5）依法可以撤销工程造价咨询企业资质的其他情形。,三、民法相关知识（熟悉）（一）代理概念、特征、种类：1、代理概念：代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人的一种法律制度
12、。有些行为如：（1）立遗嘱、婚姻登记,（2）双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为等不能成立代理关系。,3、代理的种类 依产生的根据不同，分为：委托代理，又称意定代理，即代理人依照被代理人授权进行的代理。法定代理，即根据法律直接规定而产生代理权的代理，如父母对未成年子女的代理。指定代理，即代理人依照有关机关的指定而进行的代理，如在民事诉讼中，当事人一方为无行为能力人或限制行为能力人而没有法定代理人，或法定代理人之间相互推诿，或法定代理人与被代理人之间有利害冲突的，由法院另行指定代理人的代理。,（三）、无权代理无代理权是指不具有代理权的当事人所为得法律行为称为无权代理。产生无权代理的原因
13、很多，如未经授权，代理行为超越代理权限的范围中超越部分的代理、原代理权已消灭等 无权代理如经被代理人追认时有追溯力，代理即自始有效，无权代理即成为有效代理；如未经被代理人追认，则无权代理人应自己承担法律后果。未经追认的无代理权行为所造成的损害，由无权代理人承担赔偿责任。,1、无权代理的种类：（）没有代理权的代理；（）超越代理权的代理；（）代理权已经终止后的代理。,2、无权代理的法律后果：代理权的存在是代理关系成立并有效的必要条件。故无权代理不经追认，对被代理人抑或相对人不发生民事法律行为的效力，而只是产生损害赔偿的法律后果。但无权代理并非当然无效。如合同法第四十八条规定，在无权代理情况下订立的
14、合同，属于效力待定的合同。因此无权代理的法律后果应当区别情况：,（1）本人的追认无权代理经被代理人追认，即直接对被代理人发生法律效力，产生与有权代理相同的法律后果。被代理人的此项权利称为追认权，是法律为保护被代理人的利益设定的。追认权性质上属于形成权，故仅凭权利人单方的意思表示即可决定权利人与相对人之间法律关系的变动。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。一旦本人拒绝追认，无权代理行为就确定地转化为无效民事行为，由各方当事人按照过错程度承担法律责任。,（2）表见代理-概述 表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权
15、的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。标见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种。若无权代理行为均由被代理人追认决定其效力的话，会给善意第三人造成损害，因此，在表见的情形之下，规定由被代理人承担表见代理行为的法律后果，更有利于保护善意第三人的利益，维护交易安全，并以此加强代理制度的可信度。,表见代理的构成要件（1）须行为人为无权代理 成立表见代理的第一要件是行为人无权代理。如果代理人拥有代理权则属于有权代理不发生表见代理的问题。（2）须相对人为善意且无过失（3）客观上须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由。（4）须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效
16、要件。,（二）诉讼时效的概念、期间以及中止、中断、延长等（了解）1、诉讼时效的概念：诉讼时效，是指权利人在法定期间内，不行使权利即丧失请求人民法院保护的权利 诉讼时效的起算，也即诉讼时效期间的开始，它是从权利人知道或应当知道其权利受到侵害之日起开始计算，即从权利人能行使请求权之日开始算起。,普通诉讼时效是指由民法通则规定的，适用于一般民事法律关系的诉讼时效期间。依民法通则的规定，可分为以下几类：1一般诉讼时效期间。民法通则第135条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。即民法通则或其他民事法律规范没有特别规定的，均适用2年的一般诉讼时效期间。,2、短期时效。
17、短期时效指诉讼时效不满两年的时效。我国民法通则第136条规定：“下列时效为一年：（1）身体受到伤害要求赔偿的；（2）出售质量不合规格的商品未声明的；（3）延付或拒付租金的；（4）寄存财物被丢失或被损坏的。”,3最长诉讼时效期间。我国民法通则第137条规定“从权利被侵害之日起超过二十年，人民法院不予保护”。根据这一规定，最长的诉讼时效的期间是从权利被侵害之日起计算，权利享有人不知道自己的权利被侵害，时效最长也是二十年，超过二十年，人民法院不予保护。,4、特殊诉讼时效：是指由特别法规定的诉讼时效。特别法规定的诉讼时效，与民法通则的规定比较，其不同可分为这样两类：(1)时效期间不同。有的期间比较长，
18、例如合同法第129条规定涉外合同期间为4年；也有与民法通则规定的一般诉讼时效一致的，如合同法规定涉外合同以外的合同纠纷诉讼时效为2年；如;因国际货物买卖合同和基数进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。,（二）建筑许可、建筑承发包、工程监理、安全生产和质量管理的法律规定（熟悉）建筑许可包括建筑工程施工许可和从业资格许可两个方面。1、建筑许可：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开
19、工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。,申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。,建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延
20、期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。,建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。,建筑工程发包与承包 一般规定:1、建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照
21、合同约定履行义务的，依法承担违约责任。2、建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。建筑工程的招标投标，本法没有规定的，适用有关招标投标法律的规定。,3、发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。4、建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。,发包 1、建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发
22、包的可以采取协议方式直接发包。2、建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者。,3、建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督。4、建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件
23、的承包单位。5、政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。,6、提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。7、按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。,承包 1、承包建筑工程的单位应当持
24、有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。,2、大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。3、禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。,
25、3、建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。,二、合同法与相关合同示范文本（一）合同的概念、特征、分类（熟悉）1、合同的概念合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。,
26、（二）合同的法律特征 1、合同是双方或多方的民事行为。合同是基于双方或多方的意思表示而成立的；2、合同是意思表示一致的民事行为。当事人必须在平等自愿的基础上进行协商，使其意思表达成一致；3、合同以设立、变更或终止，民事权利义务关系为内容。当事人订立合同都有一定的目的，即产生、变更或者终止一定民事权利义务关系。4、合同具有合法性、确定性和可履行性。,（三）合同的分类1、根据合同的法律特征，按照不同的标准，可将合同分为以下几类：（1）转移财产的合同；（2）完成工作的合同；（3）提供劳务的合同；（4）其他合同。,2、格式合同（1）某些格式条款无效提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要
27、权利的，该条款无效。（合同法第40条）（2）免责条款必须提请对方注意，应对方的要求必须加以说明，否则对方可以请求人民法院予以撤销。（3）非格式条款效力优先于格式条款格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。（合同法第41条）（4）疑义解释规则对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。,（四）合同法的概念、原则（熟悉）1、合同法的概念：合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律规范的总称。,2、合同法的基本原则 合同法总则第1章对合同法的基本原则作了明确的规定。(1)
28、平等原则 此项规定明确指出，当事人无论是有什么身份，其在合同关系中相互之间的法律地位是平等的，都是独立的，享有平等主体资格的合法当事人。法律地位平等是自愿原则的前提。（2）自愿原则,（3）公平原则 合同法第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”公平是民事活动的最重要的基本原则。公平原则，要求当事人在订立和履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要相互协作，不得滥用权利。（4）诚实信用原则。具体要求看教材第56页。,（五）合同的形式、订立、内容、权力与义务、格式条款、过失责任等（掌握）1、合同的形式：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。书面形式：即以文字的意思表示方
29、式（包括书信、电报等）而订立的合同，或者把口头的协议作成书契、备忘录等。书面形式有利于分清是非责任、督促当事人履行合同。中国法律要求法人之间的合同除即时清结者外，应以书面形式签订。,2、合同的订立：当事人订立合同，采取要约、承诺的方式（掌握）（1）要约：要约，是指希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应符合两点：要约构成要件：1）要约是特定合同当事人的意思表示。2）要约应具有缔结合同的意图。3）要约应向要约人希望与其订立合同的受要约人发出。4）要约的内容必须具体确定。,要约邀请，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。要约到达
30、受要约人时生效。要约可以撤回或者撤销。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。但是，有下列情形之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；,（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。有下列情形之一的，要约失效：（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。,要约的法律效力又称要约的约束力。一个要约如果符合一定的构成要件，就会对要约人和受要约人产生一定的效力。关于要约的法律效力，有以下几点需要注意：1）要约的开
31、始生效时间 要约的生效时间首先涉及到要约从什么时间开始生效，这既关系到要约从什么时间对要约人产生约束力，也涉及到承诺期限的问题。我国合同法第16条规定，“要约到达受要约人时生效”，可见我国法律采纳了到达主义。但对于要约的生效时间还应注意以下三个问题：,第一，送达并不一定实际送达到受要约人及其代理人手中，只要要约送达到受要约人所能够控制的地方（如受要约人的信箱等）即为到达。如果要约人未特定限制时间，应以要约能够到达的合理时间为准。第二，在要约人发出要约但未到达受要约人之前，要约人可以撤回或修改要约的内容。第三，采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的
32、时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间(参见合同法第16条)。,2）要约法律效力的内容 要约的法律效力表现在对要约人的约束力和对受要约人的约束力两方面。首先，要约对要约人的约束力。此种约束力又称为要约的形式约束力，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对受要约人随意加以限制、变更和扩张。这对于保护受要约人的利益，维护正常的交易安全是十分必要的。其次，要约对受要约人的约束力。此种约束力又称为要约的实质约束力，在民法中也称为承诺适格，即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。具体表现在：,第一，要约生效以后，只
33、有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利。当然，该项权利由于受要约人的特定性而具有人身性质，它不能转让。第二，承诺权是受要约人享有的权利，是否行使这项权利应由受要约人自己决定，也就是说受要约人可以行使也可以放弃该项权利。他在收到要约以后并不负有必须承诺的义务。第三，一旦受要约人作出承诺的意思表示，合同即告成立，在要约人和承诺人之间形成合同权利义务关系。,要约的撤回和撤销 1.要约的撤回：要约的撤回是指要约人在发出要约以后，未达到受要约人之前，宣告取消要约。如甲于某日给乙去函要求购买某种机器，但甲于此日与丙达成了购买该机器的协议，就立即给乙发去传真要求撤回要约，这种撤回是有效的。根据要约的形式约束
34、力，任何一项要约都是可以撤回的，只要撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人，便能产生撤回的效力，视为要约人未发出要约。允许要约人撤回要约，是尊重要约人的意志和利益的体现。,由于撤回是在要约到达受要约人之前作出的，因此在撤回时要约并没有生效，撤回要约也不会影响到受要约人的利益。我国合同法第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”。要约的撤销 要约的撤销是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。,要约失效：要约失效，即要约丧失其法律效力，要约人和受要约人均不再受其约束。要约失效的原因有：1、拒绝要约的通
35、知到达要约人；2、要约人依法撤销要约；3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺；4、受要约人对要约的内容作出实质性变更。,（2）承诺：承诺是指受要约人同意要约的意思表示。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺应当在要约确定的期限内到达要约的人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。,一项承诺，必须具备一定的条件，才能产生合同成立的法律后果。承诺应当具备下列条件：第一，承诺必须由受要约人向要约人作出。第二，承诺必须在规定的
36、期限内到达要约人。第三，承诺的内容应当和要约的内容一致。,承诺生效时合同成立。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。承诺生效的地点为合同成立的地点。,当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损
37、失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对立造成损失的，应当承担损害赔偿责任。,承诺迟延和承诺撤销：承诺迟延是指受要约人所作承诺未在承诺期限内到达要约人。承诺的期限通常是由要约规定的，如果要约中未规定承诺时间，则受要约人应在合理期限内作出承诺。超过承诺期限作出承诺，该承诺不产生效力。根据合同法第28条，“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效
38、的以外，为新要约”。这就是说，对于迟到的承诺，要约人可承认其有效，但要约人应及时通知受要约人。如果要约人不愿承认其为承诺，则该迟到的承诺为新要约，要约人将处于承诺人的地位。,3、合同的内容（掌握）合同的内容由当事人约定，其条款一般包括以下方面内容：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、履行地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。以上合同条款，对于某一特定合同而言，并非都应同时具备。,4、合同权力与义务的约定：实践中，经常会遇到签订合同各方对重要的条款没有进行约定的情况，在这种情况下，应该如何确定各方的权利义务关系呢？
39、中华人民共和国合同法第六十一、六十二条做了概括性规定。第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条指出当事人就有关合同内容约定不明确，依照第六十一的规定仍不能确定的，适用下列规定：,（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所
40、在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。,执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。,（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。,5、格式合同条款 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟
41、定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款的缔约者、提供方对于其中的免除责任和限制责任的条款要尽到两个义务：提示义务和说明义务。,6、合同缔约过失责任：合同缔约过失责任是指在合同订立的过程中，一方因其违反诚实信用原则所生的义务，给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任。缔约过失责任的适用范围作了规定，它包括：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的对方当事人的商业秘密；（4）有其他违背诚实信用原则的行为。,缔约过失责任是一种独立的责任，其成立必须具备以下三个要件：1、缔约一方受有损失。2、违反
42、先合同义务者有过错。3违反先合同义务的行为与该损失之间有因果关系，即该损失是由违反先合同义务引起的。,缔约过失责任与违约责任的区别：违约责任是违反有效合同的义务而承担的民事责任，它是以有效合同关系的存在为前提条件。而缔约过失责任则仅仅适用于合同缔结过程中及合同不成立、无效或被撤销。判断违约责任与缔约过失责任的非常重要的标准就是看合同是不是有效成立。如果双方之间存在着有效的合同关系，则适用违约责任，如果双方不存在有效的合同关系，则仅能适用缔约过失责任。,（四）合同的效力（掌握）1、合同的生效（1）依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理登记、批准手续的，自手续完备时生效。（2）附
43、生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。（3）附生效期限的合同，自期限届满时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。（4）采用合同书形式订立合同，在答案或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同生效。,合同生效的要件:（1）行为人签约时应具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违强制性反法律规范及公序良俗；（4）合同的内容（标的）必须确定或可能。,2、无效合同 无效合同是指合同虽经当事人协商成立，但因违反法律的规定，则该合同无效，该合同从订立时起就没有法律效力。（1）有下列情形之一的，合同无效；1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损
44、害国家利益；2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3）以合法形式掩盖非法目的；4）损害社会公共利益；5）违反法律、行政法规的强制性规定。,（2）合同中的下列免责条款无效：1）造成对方人身伤害的；2）因故意或重大过失给对方造成财产损失的。3、可撤销合同：可撤销合同是民法中可变更和可撤销的民事行为的一种可撤销合同主要是意思表示不真实的合同。可撤销合同的效力取决于当事人的意志，它是一种相对无效的合同，但又不同于绝对无效的无效合同。因下列事由订立合同的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：1）因重大误解订立的；,2）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对
45、方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。有下列情形之一的，撤销权消灭：1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。,4、效力待定合同：效力待定合同所谓效力待定合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。效力待定合同的范围：1、限制行为能力人依法不能独立订立的合同。2、行为人无代理权、超越代理权或者代理权消终止以被代理人
46、名义订立的合同（表见代理除外）。3、无处分权人处分他人财产订立的合同。,可撤销合同与效力待定合同的区别：1在合同的效力上不同。效力待定合同在未被有关权利人追认前，其效力处于待定状态，而可撤销的合同在未被撤销前是有效合同。这是因为，具有撤销权的当事人如果在规定期限内没有行使撤销权，就不能以合同具有可撤销的原因而不履行合同规定的义务。2在造成合同瑕疵的原因上不同。效力待定合同最大的瑕疵在于当事人缺乏缔约能力和处分能力，但这类瑕疵并非不可补救，而可撤销合同的最大瑕疵在干当事人真实意思表示不真实，如合同法第54条所列的重大误解、显失公平、违背真实意思等。,3在撤销权的行使条件上不同。效力待定合同中，相
47、对人要行使撤销权，根据合同法第47条、第48条的规定，必须满足的条件是：必须在权利人追认前；相对人必须是善意的；应以通知的方式作出撤销意思的表示。根据合同法第54条的规定，可撤销合同中撤销权行使的条件是：,（1）有重大误解或显失公平的合同，双方当事人均有权请求撤销，只有对一方是以欺诈、胁迫手段或乘人之危而订立的合同，受损害方的当事人才有权请求撤销；（2）撤销权不能直接对当事人行使，而必须通过诉讼或仲裁的方式进行，当事人在这里享有的只是一种申请撤销权；（3）当事人行使撤销权只能向人民法院或仲裁机构申请，其他任何单位都没有权利接受申请。,可撤销合同与无效合同的区别：可撤销合同与无效合同均为欠缺合同
48、生效的要件，可撤销合同依法被撤销后与无效合同的法律后果相同，即均适用合同法第58条之规定，但二者区别在于：1从内容上看，可撤销合同主要是涉及意思表示不真实的合同；无效合同主要是违反法律和行政法规强制性规定和社会公共利益的合同。,2从效力上看，可撤销合同在没有被撤销之前仍然是有效的；无效合同则为自始都不具有法律效力。3从当事人主张看，可撤销合同只能是受损害方向人民法院或者仲裁机构请求撤销合同，人民法院或仲裁机构才依法确认合同是否被撤销；无效合同无须当事人申请，人民法院或仲裁机构均可依职权确认合同无效：4从期限上看，可撤销合同中的具有撤销权的当事人知道或者应书知道撤销事由之日起一年内行使撤销权；无
49、效合同则无期限限制，自始至终无效。,（五）合同的履行（掌握）1、概念：合同的履行是指合同当事人按照合同约定的义务全面履行。2、合同的履行原则 合同法规定有以下原则：（1）实际履行原则，即当事人按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。,（六）合同的变更和转让（掌握）1、合同的变更概念；合同变更是指当事人约定的合同的内容发生变化和更改，即权利和义务变化的民事法律行为。合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。,
50、2、合同的变更的种类：（1）法定变更。我国合同法规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：因重大误解订立的合同（如当事人误将某一标的物当作另一物）；订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。,（2）协议变更：协议变更应具备以下条件：当事人之间存在有效地合同关系；当事人协商一致；符合法律、行政法规规定的程序。,2、合同的转让 合同的转让是指在不变更合同内容的前提下，债权人将合同权利义务或者债务人将合同义务转让给第三方，或者债权人、债务人共同将权利义务一并转让给第三方的
