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1、知识产权法专题：数字版权,卢海君,数字版权,数字技术给版权所带来的挑战：最主要的两个方面：其一，版权作品的数字化；其二，数字信息在网络环境下在全球范围内的快速传输；,数字版权,数字技术的特征（Pamela Smuelson）1、ease of replication2、ease of transmission and multiple use3、plasticity of digital works:users can easily modify,enhance or adapt works in digital forms4、equivalence of works in digital f
2、orm:all works look alike once in code:this means it is easy to combine digital works into new products such as multimedia.this is also an aspect of convergence-the merger of media,technology and networks in areas such as the internet,digital broadcasting,cable services and so on.5、compactness of wor
3、ks in digital works-a whole labrary can be stored on a few CD-ROMS6、new search and link capabilities7、no human author(sometimes),数字版权,因特网技术和版权：1、网络作品（internet works）当普通作品被扫描到电脑的存储器的时候存在复制；一旦普通作品以数字化的方式存在，将数字化的作品存储在软盘上、硬盘上或者优盘上都存在复制；如果一部作品被浏览，还会发生暂时复制（transitory copy）。例如，一部作品一旦在网络上被浏览，其将在暂时存储器（RAM）中被
4、复制。如果作品被放置在服务器中，他人通过连接互联网的方式，下载作品，也存在复制的问题。,数字版权,互联网传输作品的过程：浏览者通过其电脑向服务器发出请求，让其提供其所要求的某部作品。这部作品不是直接传输到浏览者的电脑。其被分割为不同的信息包（packets），每一个信息包都有一个地址，这些信息包通过因特网进行传输。它在互联网上通过一部电脑传输到另外一部电脑，最后浏览者的电脑收到这个信息包。这信息包通过因特网在电脑之间进行传输的时候，就存在复制。,数字版权,2、缓存（caching）A cache is a computer(generally a server)which holds copi
5、es of information(eg,the most popular copies on the world wide web),so that users do not have to return to the original server.,数字版权,IE缓存为了提高访问网页的速度，InternetExplorer浏览器会采用累积式加速的方法，将曾经访问的网页内容（包括图片以及cookie文件等）存放在电脑里。这个存放空间，就称它为IE缓存。以后每次访问网站时，IE会首先搜索这个目录，其中已经有访问过的内容，那IE就不必从网上下载，而直接从缓存中调出来，从而提高了访问网站的速度。
6、,数字版权,Caching既可以发生在用户的电脑之中，也可以发生在服务器之中。Caching包括版权作品的复制行为。但为了使网络传输更加便利，缓存是绝对必要的。缓存信息并不像原始信息那样频繁的进行更新。因此，侵权信息可能已经在服务器上被删除，但在缓存中仍然存在。,数字版权,3、linking and framing超文本链接（Hypertext Link）：从一个文本文档指向其它文本文档或从文本锚点(anchor)指向某已命名位置的链接(link)。,数字版权,1965年TedNelson在计算机上处理文本文件时想了一种把文本中遇到的相关文本组织在一起的方法，让计算机能够响应人的思维以及能够方
7、便地获取所需要的信息。他为这种方法杜撰了一个词，称为超文本(hypertext)。实际上，这个词的真正含义是链接的意思，用来描述计算机中的文件的组织方法，后来人们把用这种方法组织的文本称超文本。,数字版权,超文本是一种文本，它和书本上的文本是一样的。但与传统的文本文件相比，它们之间的主要差别是，传统文本是以线性方式组织的，而超文本是以非线性方式组织的。这里的非线性是指文本中遇到的一些相关内容通过链接组织在一起，用户可以很方便地浏览这些相关内容。这种文本的组织方式与人们的思维方式和工作方式比较接近。,数字版权,超文本链接(hyperlink)是指文本中的词、短语、符号、图像、声音剪辑或影视剪辑之
8、间的链接，或者与其他的文件、超文本文件之间的链接，也称为热链接(hotlink)，或者称为超文本链接(hypertextlink)。词、短语、符号、图像、声音剪辑、影视剪辑和其他文件通常被称为对象或者称为文档元素(element)，因此超链接是对象之间或者文档元素之间的链接。建立互相链接的这些对象不受空间位置的限制，它们可以在同一个文件内也可以在不同的文件之间，也可以通过网络与世界上的任何一台连网计算机上的文件建立链接关系。,数字版权,The hyperlink appears on a page of information displayde when browsing a website
9、 as an underlinded keyword,which if clicked on will take you to another document or website.In any event viewers are often unaware that having clicked onto a particular word or phrase(usually highlighted and underlined)they have accessed another website.,数字版权,HTML（HyperText Mark-up Language）即超文本标记语言
10、或超文本链接标示语言，是目前网络上应用最为广泛的语言，也是构成网页文档的主要语言。HTML文本是由HTML命令组成的描述性文本，HTML命令可以说明文字、图形、动画、声音、表格、链接等。HTML的结构包括头部（Head）、主体（Body）两大部分，其中头部描述浏览器所需的信息，而主体则包含所要说明的具体内容。,数字版权,超链接使得浏览者可以从一个网站跳到另一个网站，便利了相关信息的接触。,数字版权,超链接带来的法律问题：Misleading:即通过加框技术将他人的内容框起来，使其看起来好像是自己的内容。Dafamatory:Facilitates copying in circumstance
11、s such that a licence permitting such copying cannot be implied from the copyriht owner?,数字版权,4、liability of ISPs and othersISP是否要承担版权的间接侵权责任？Telecommunications operators may provide the backbone/pipe(in this case they may be said to be acting as a mere conduit)and may provide the intermediate serve
12、rs and proxy caches.,数字版权,新兴网站存储空间技术的替代责任 首先，服务商的主观认知标准存在模糊之处。网络存储空间服务商的判断标准应适用搜索引擎服务商的相关原则和标准.其次，替代责任在当前司法实践中的适用标准尚未明晰。在理论上，替代责任与共同侵权制度的具体关系存在疑问；从现实层面来看，广告收入是否属于信息网络传播权保护条例中规定的“直接经济收益”成为问题的关键。网络存储空间服务商的广告收益主要来源于对服务对象上传作品的点击，因此不属于直接经济收益。,数字版权,5、搜索引擎(search engine)搜索引擎(search engine)是指根据一定的策略、运用特定的计算
13、机程序搜集互联网上的信息，在对信息进行组织和处理后，并将处理后的信息显示给用户，是为用户提供检索服务的系统。,数字版权,1990年，加拿大麦吉尔大学（University of McGill）计算机学院的师生开发出Archie。当时，万维网（World Wide Web）还没有出现，人们通过FTP来共享交流资源。Archie能定期搜集并分析FTP服务器上的文件名信息，提供查找分别在各个FTP主机中的文件。用户必须输入精确的文件名进行搜索，Archie告诉用户哪个FTP服务器能下载该文件。虽然Archie搜集的信息资源不是网页（HTML文件），但和搜索引擎的基本工作方式是一样的：自动搜集信息资源
14、、建立索引、提供检索服务。所以，Archie被公认为现代搜索引擎的鼻祖。,数字版权,搜索引擎的起源:所有搜索引擎的祖先，是1990年由Montreal的McGill University三名学生（Alan Emtage、Peter Deutsch、Bill Wheelan）发明的Archie（Archie FAQ）。Alan Emtage等想到了开发一个可以用文件名查找文件的系统，于是便有了Archie。Archie是第一个自动索引互联网上匿名FTP网站文件的程序，但它还不是真正的搜索引擎。Archie是一个可搜索的FTP文件名列表，用户必须输入精确的文件名搜索，然后Archie会告诉用户哪一
15、个FTP地址可以下载该文件。由于Archie深受欢迎，受其启发，Nevada System Computing Services大学于1993年开发了一个Gopher（Gopher FAQ）搜索工具Veronica（Veronica FAQ）。Jughead是后来另一个Gopher搜索工具。,数字版权,搜索引擎服务商“主观认知”标准 就信息网络传播权保护条例第23条规定的“避风港条款”中“应知”与“明知”的判断标准，笔者认为应从以下三个层面着手：一是应基于搜索引擎服务商的直接侵权行为来判断其主观认知，而不能采取技术认知，否则会背离技术中立原则，从而妨碍技术创新。二是服务商需建立审核机制的有效性
16、并确定合理的审查范围。只要服务商建立有效的、符合“合理管理人”要求的审核机制，应视其尽到了审核义务。网络时代的版权保护问题及对策建议 三是不宜对“应知”标准做宽泛解释。在引入“红旗原则”解释之时，应对红旗原则本身做进一步的限定，并结合具体情形分析服务商的主观过错。红旗原则：就是看侵权的标志是否像红旗一样高高飘扬，如果可以非常明显地判断出来，那么，就可以认定为侵权。,数字版权,竞价排名的法律问题：在搜索引擎发展早期，多是作为技术提供商为其他网站提供搜索服务，网站付钱给搜索引擎。后来，随着2001年互联网泡沫的破灭，大多转向为竞价排名方式。,数字版权,现在搜索引擎的主流商务模式（百度的竞价排名、G
17、oogle的AdWords）都是在搜索结果页面放置广告，通过用户的点击向广告主收费。这种模式最早是比尔格罗斯（Bill Gross）提出的。他于1998年6月创立GoTo公司（后于2001年9月更名为Overture），实施这种模式，取得了很大的成功，并且申请了专利。这种模式有两个特点，一是点击付费（Pay Per Click），用户不点击则广告主不用付费。二是竞价排序，根据广告主的付费多少排列结果。2001年10月，Google推出AdWords，也采用点击付费和竞价的方式。2002年，Overture起诉Google侵犯了其专利。2004年8月，和Yahoo！（Yahoo！于2003年7月
18、收购Overture）达成和解，向后者支付了270万普通股（合3亿美元不到）作为和解费。,数字版权,AdSense是Google于2003年推出的一种新的广告方式。AdSense使各种规模的的第三方网页发布者进入Google庞大的广告商网络。Google在这些第三方网页放置跟网页内容相关的广告，当浏览者点击这些广告时，网页发布者能获得收入。AdSense在blogger中很受欢迎。同时，Google武断地删除一些帐号，引起部分人的不满。类似的广告方式，其他搜索引擎也先后推出。雅虎的广告方式是YPN（Yahoo Publisher Network），YPN 除了可以在网页上显示与内容相关的广告以
19、外，还可以通过在 RSS 订阅中来显示广告。微软的广告计划叫AdCenter。百度也推出主题推广。,数字版权,百度快照的法律问题：百度快照如果无法打开某个搜索结果，或者打开速度特别慢，该怎么办？“百度快照”能帮您解决问题。每个被收录的网页，在百度上都存有一个纯文本的备份，称为“百度快照”。百度速度较快，您可以通过“快照”快速浏览页面内容。不过，百度只保留文本内容，所以，那些图片、音乐等非文本信息，快照页面还是直接从原网页调用。如果您无法连接原网页，那么快照上的图片等非文本内容，会无法显示。,数字版权,6、transmission right目前有关网络版权的一个主要的问题就是在何种范围之内通过
20、互联网传播材料侵犯版权。Such on-demand,interactive,access to copyright material is considered by some to represent a challenge to existing copyright laws.,数字版权,有关网络版权问题的立法：1996 WIPO Copyright TreatyDMCA(the use Ddigital Millennium Copyright Act 1998)The digital copyright deirective,数字版权,Article 6（1996 WIPO Copy
21、right Treaty）Right of Distribution(1)Authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing the making available to the public of the original and copies of their works through sale or other transfer of ownership.(2)Nothing in this Treaty shall affect the freedom of Co
22、ntracting Parties to determine the conditions,if any,under which the exhaustion of the right in paragraph(1)applies after the first sale or other transfer of ownership of the original or a copy of the work with the authorization of the author.6,数字版权,7、P2P and copyrightP2P技术条件下引诱侵权及最终用户责任 我国法律尚未对P2P网
23、络服务商责任问题做出专门规定。国外的“引诱侵权理论”，针对我国当前P2P服务商的商业模式，很难发挥其用武之地。就P2P网络个人用户版权责任问题，涉及产业间的利益协调以及公众获取信息的自由。由于在P2P网络环境下，难以区分下载和上传行为，因此现行法中以列举形式规定的合理使用制度有待做出进一步的调整与完善。,数字版权,8、digital library and copyright现行数字图书馆运营模式下的版权侵权 数字图书馆现有的运营模式难以符合现行法中合理使用的要求，为降低数字图书馆的败诉风险，笔者建议成立数字环境下文字作品集体管理组织，为海量授权提供便利。为平衡利益纷争，保障社会公众获取信息的
24、权利，笔者主张应考量法益优先与利益平衡原则。在价值位阶上，优先考虑公众的表达自由；在冲突协调上，强调各方当事人之间利益的平衡，不过度损害另一方的利益。而现行法有关数字图书馆的相关规定过严，理应扩大合理使用的范围，甚至在某种条件下授予其法定许可权。,数字版权,9、network game and copyright网络游戏软件产业中的“私服”与“外挂”私服外挂（Private clothing external）网络游戏“私服”是指网络服务提供商、经营单位没有经过许可或授权，把别人享有著作权的互联网游戏进行复制、私自架设的服务器；“外挂”则是指某些人利用自己的电脑技术专门针对一个或多个网络游戏，
25、通过改变网络游戏软件的部分程序，制作而成的作弊程序。简单地说，私服就是未经版权人授权架设的游戏服务器，外挂就是网络游戏作弊工具。,数字版权,针对网络游戏产业体内的毒瘤“私服”、“外挂”问题，笔者认为应注意以下两个方面：其一，厘清私服行为的法律性质。私服行为的实质是对网络游戏软件的一种盗版行为，严重的私服行为，将构成刑法中的侵犯著作权罪。其二，应明确外挂的具体种类，分别适用相应的法律。首先，应区别对待，不能一概打击；其次，在适用法律时，应当正确适用民事、刑事法律规范。,数字版权,10、technical measures作品技术保护措施反限制的公共利益考量 现行法对技术保护措施的规定宽泛有余、限
26、制不足。笔者主张在保护技术措施的同时应当关注以下两点：首先，在技术保护措施的规定中注入考量社会公众利益的因素，一方面防止技术保护措施不正当地损害社会公众利益，另一方面则赋予社会公众为特定目的而规避技术措施的合法性。其次，对技术保护措施应扩大限制范围，限制技术措施的滥用。具体而言，对技术措施不宜采取过高的保护水平，在未来立法修改中应考虑添加防止技术措施滥用的条款。网络时代版权保护问题的对策及建议网络技术的出现和应用，打破了旧的利益格局，变革着传统的法律体系。针对上述网络时代的版权保护难题，笔者建议从以下四个方面加以应对：第一，现行立法与司法实务应建立技术创新者与权利人之间的利益平衡机制。版权立法
27、应当在完善法律体系的同时，兼顾网络产业的自身特点，为技术创新留有出口，保障赖以创新的公共资源的开放和社会公众合法获取信息的自由。司法实务界应把握法律条文的精神，针对技术发展的现实特点，做出恰当、明确的裁判。第二，现行知识产权法应进一步完善技术创造者责任规避机制。鉴于当前责任规避机制的实际效果并不理想，笔者建议应在时机成熟时，通过最终修改法律，或者出台相应的司法解释，对于一些要件设立具体的判断准则，以解决司法裁判不一的难题。第三，应建立多方利益主体合作共赢的长效机制。首先应当顺应时代潮流，鼓励技术的革新，发展有潜质的商业模式；其次，在变革传统商业模式时，应当注重利益的平衡，规范合作机制，从而达成“共赢”的局面。第四，网络产业的技术服务商应建立适当的风险防范机制 首先，服务商应建立内部版权审核机制，构筑自动审查和人工审核的双重门槛；然后，设置专门部门应对权利通知，严格审核受权利人通知的作品；此外，对新建立的商业模式，也应设有专门的法律部门进行风险评估，以主动适应避风港条款的规定。,
