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1、以案说法公司法案例分析,山东新和律师事务所公司法专业律师侯安清13305323227,山东新和律师事务所,一、公司设立（一）公司设立过程中常遇到的法律风险（二）公司章程可以自由约定的事项（三）认缴资本制下的股东的出资义务（四）股东代持的法律风险（五）公司僵局的预防（六）一致行动人协议，对股权分散公司的重要性,山东新和律师事务所,（一）公司设立过程中常遇到的法律风险1、经营组织形态选择的法律风险2、公司出资形式的法律风险3、公司出资履行的法律风险4、公司资产评估的法律风险5、公司股权设置的法律风险6、公司设立不能的法律风险7、公司设立文件中存在的法律风险,（二）公司章程可以自由约定的事项1、股东
2、持股比例可与出资比例不一致2、分红比例、认缴公司新增资本比例可与出资比例不一致3、表决权可与出资比例不一致4、可通过公司章程限制股权转让时的剩余股东同意权、优先购买权5、公司章程可排除股东资格的继承6、全体股东一致同意的，可以书面形式行使股东会职权7、召开股东会会议的通知期限可另行约定8、公司章程对公司董、监、高转让本公司股份的限制可高于公司法9、法定代表人10、对外投资、对外担保11、股东出资时间12、股权转让的条件13、股东会职权、召集程序、表决权、议事方式、表决程序14、董事的任期，董事长、副董事长的产生15、董事会职权、董事会的议事方式和表决程序16、总经理职权17、执行董事的职权18
3、、监事会职工代表比例、监事会职权扩充、监事的职权,LOREM IPSUM,（三）认缴资本制下的股东的出资义务1、股东出资义务审查的一般原则2、股东出资义务认定的重新审视（1）出资期限缺乏约定情形下股东出资义务的司法认定（2）出资期限约定冲突情形下股东出资义务的司法认定3、股东抽逃出资责任的重新思考（1）股东抽逃出资行为的认定（2）股东出资义务的合法免除（3）抽逃出资行为与股东出资义务免除之间的冲突4、股东出资不适用加速到期机制,（四）股东代持的法律风险1、名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行，实际股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议，要求停止执行的，法院不予支持。2、对于股权代持
4、，双方应签订相应的协议以确定双方的关系，从而否定挂名股东的股东权利。3、作为实际投资人的外商投资企业请求确认股东资格应以合法的投资行为为前提，否则，不予支持。4、对于双方当事人之间存在委托收购股权且代持关系还是借款关系均无直接书面证据的，法院将根据民事证据优势证据原则综合各方面证据予以判断。5、就目标公司股权存在双重代持法律关系的，实际股东的“实际股东”要求名义的，经过其名义股东及名义股东同意的，法院予以支持。,（五）公司僵局的预防1、巧用章程防范公司僵局（表决权条款、股东退出条款、公司章程规定的权利制衡措施）2、预防公司僵局方法（独立董事制度、指定管理人、股权强制收购、解散公司）3、慎重构建
5、董事会的组成机（制科学设计董事会表决权：在公司章程中可以规定利害董事表决权回避制度。董事与董事会讨论的决议事项有特别利害关系、可能导致有害于公司利益时，该董事及其代理人不得行使表决权。如关联交易，为董事提供担保等都应当在章程中加以明确、具体规定。）,（六）一致行动人协议，对股权分散公司的重要性一致行动人是指：一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。一致行动和一致行动人判定的结果则引发相应的信息披露或要约收购义务。因此，关联关系制度和信息披露
6、(要约收购)制度是与一致行动人紧密相关的法律制度。有限责任公司中采取委托投票权实现一致行动的目的。,山东新和律师事务所,二、公司运营（一）公司股东会运行及常见纠纷解决方案，股东会决议无效的情形（二）公司增资扩股时，股东不具有优先认购权（案例）（三）股东对外转让股权时，通知其他股东应注意的问题（四）公司人格混同，股东对公司债务承担连带责任（案例）（五）将公司营业收入转入个人账户的法律风险（六）公司资产与家庭财产混同的法律风险（七）董事会决议为什么没有被撤销-司法审查范围（案例）（八）小股东解除大股东的股东资格（案例）（九）女儿与继承父亲股东资格遭拒（案例）（十）对赌协议中股权回购条款的效力认定（
7、案例）,（一）公司股东会运行及常见纠纷解决方案，股东会无效的认定（案例）1、股东权利：（1）自益权：按照分取股利或股息的权利；转让出资及优先购买其他股东出资的权利；优先认购公司新增资本的权利；公司解散后剩余财产分配权。（2）共益权：表决权；查阅股东会议记录及公司财务报告权；制定修改公司章程权。（3）诉权：股东有权以个人名义或公司名义（大多如此）提起诉讼。2、股东会及股东会会议（1）会议召集人和主持人（2）会议通知（3）代理出席股东会议（4）法定人数或股份数（5）股东会会决议3、股东会决议的无效情形认定（案例）对股东会决议效力的审查，一方面是程序的合法性审查，另一方面是决议内容的合法性审查。公司
8、股东会决议以补偿金名义对股东发放巨额款项，在公司并无实际补偿事由，且无法明确款项来源的情形下，此类补偿金不符合公司法的分红程序，也超出福利的一般数额标准，属于变相分配公司资产，有可能影响债权人的利益，对该股东会决议应依法认定为无效。,（二）公司增资扩股时，股东不具有优先认购权（案例）增资扩股不同于股权转让，两者最明显的区别在于公司注册资本是否发生变化。此外，资金的受让方和性质、表决程序采取的规则、对公司的影响等均存在不同之处。优先购买权作为一种排斥第三人竞争效力的权利，对其相对人权利影响重大，必须基于法律明确规定才能享有。有限责任公司新增资本时，部分股东欲将其认缴出资份额让与外来投资者，在我国
9、公司法无明确规定其他股东有优先认购权的情况下，其他股东不能依据与增资扩股不同的股权转让制度行使公司法第七十二条所规定的股权转让过程中的优先购买权。公司章程可以对此分别情况进行约定，如引进战略投资者、为了公司上市等均放弃同等比例认购权。,LOREM IPSUM DOLOR LOREM,（三）股东对外转让股权时，通知其他股东应注意的问题根据公司法第七十二条规定，股东对外转让股份，应经过其他股东过半数同意，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。因此，股东对外转让股份，有通知其他股东的义务，并且在履行该义务时，应注意以下几个问题：1
10、、通知的必备内容（1）股份对外转让的受让主体。因有限责任公司的人合特性，股东结构的稳定对公司的管理及发展至关重要，进而直接影响其他股东是否行使优先购买权。（2）拟出让的股份占公司全部股份的比例。（3）股份对外转让的价格。（4）支付方式和支付期限。2、通知接收对象3、优先权的行使方式4、优先权部分行使的防范,（四）公司人格混同，股东对公司债务承担连带责任（案例）1.关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。2.关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。3、股东对公司的不当控制，使公司丧失独立法人资格。4、
11、利用公司法人资格逃避债务或者诈害债权人。5、设立公司时出资不实或者抽逃出资。,LOREM IPSUM DOLOR LOREM,（五）将公司营业收入转入个人账户的法律风险甲公司的股东将公司的营业收入1000万元直接转入个人账户，没有将公司的营业收入转入公司的账户。甲公司在财务处理上仍然将1000万元的收入正常入账，且及时进行纳税申报，交纳税款。甲公司股东的法律责任如下：1、税法上的责任(1)1000万元的货款需要交纳170万的增值税，(2)1000万元需要交纳1000*25%=250万的企业所得税。(3)股东从本应该入公司的帐的资金转到个人账上，视为股东个人的分红，应该缴纳20%的个人股息红利所
12、得税200万元。偷逃200万元的税款属于重大违法犯罪的行为。2、刑法上的责任(1)职务侵占罪(刑法第271条)，(2)挪用资金罪，根据我国刑法和有关司法解释规定。3、民事上的责任(1)1000万元的营业收入属于公司的资产，组织形式为个人独资企业的话，直接后果为企业与个人财产的混同，可能会导致无限连带责任；(2)客户将1000万元没有经过公司基本账号直接打到股东的账上，说明客户并没有与公司结清债权债务关系。,LOREM IPSUM DOLOR LOREM,（六）公司资产与家庭财产混同的法律风险从近几年多起真实案例来看，大部分民营企业主(包括股东身份)，他们在全身心投入到企业的经营管理中时，往往忽
13、略一个重要问题，那就是家庭财富与企业经营之间需要设立一道防火墙，否则，很有可能会导致企业牵连家庭，最后连最基本的家庭财富失去保障。风险如下：1、个人账户收取企业往来经营款，导致刑事、民事双重法律责任2、企业融资由股东个人或家庭承担无限连带保证责任，引发家财赔光后果3、家庭财富无条件的为企业“输血”，导致企业一旦出现风险，则家财尽失防范措施企业治理法律风险制度体系的设立、企业财务制度的规范、家庭财富提前传承、家族信托工具的运用、夫妻财产约定运用、资产代持的安排为家庭财富构筑一道防火墙，以保障家业永续，财富传承!,（七）董事会决议为什么没有被撤销-司法审查范围（案例）1、该案为最高院指导案例10号
14、，人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查：会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下，解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。2、从另外一个角度看该案，当公司违法解聘总经理时，总经理可行使权利的救济途径，（1）公司经理同时享有股东身份的，可依据公司法以公司为被告提起董事会决议无效或撤销之诉；（2）公司经理与公司签署劳动合同或存在事实劳动合同关系的，可依据劳动合同法以公司为被告提起劳动争议之诉；（3）公司经理既非股东，又非劳动法意义上的劳动者的，如认为公司董事会决议内容损害其人身、财产
15、或其他民事权益的，可依据民法通则相关规定以公司或相应行为人为被告提起侵权或损害赔偿之诉。,LOREM IPSUM DOLOR LOREM,（八）小股东解除大股东的股东资格（案例）根据公司法司法解释三第17条规定，股东未按章程约定履行出资义务或抽逃全部出资，经催告后在合理期限内仍未缴纳或返还出资的，公司可以以股东会决议解除该股东的股东资格。对于该股东除名决议，该未出资股东不具有表决权，即便该股东系控股股东。公司法修正后降低了股东投资门槛，但不代表减轻股东不履行出资义务的责任，只是股东的出资义务更多源于股东之间的约定，而非法定。当股东不履行约定的出资义务达到根本违约程度时，其他股东可以追究该未出资
16、股东比较严苛的法律责任，直至解除其股东资格。1、股东除名制度与表决权排除规则概述。(1)关于股东除名(2关于表决权排除2、未履行出资义务的股东被除名可适用表决权排除。3、对表决权排除规则适用的程序制约。当法院判决认可公司因股东未出资而对该股东作出除名的股东会决议效力时，应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或第三人认缴相应的出资。,（九）女儿与继承父亲股东资格遭拒（案例）法院经审理认为，公司章程是股东共同一致的意思表示，载明公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章，其内容对全体股东均具有法律约束力。无论是从公司最初章程记载，还是从公司改制、章程修改的沿袭来看，章程对股东因解除劳动合
17、同、退休或死亡等情况下的股权转让条款均适用于全体股东。我国公司法允许自然人股东死亡后其合法继承人继承股东资格，但公司章程另有规定的除外。商贸公司的章程对股权继承问题进行了特殊约定，因此，申某去世后其股权应按章程规定在公司内部转让，其他股东具有优先购买权。,LOREM IPSUM DOLOR LOREM,（十）对赌协议中股权回购条款的效力认定（案例）1、对赌协议（Valuation Adjustment Mechanism）即“估值调整协议”，主要是指股权投资机构与被投资方对未来一种不确定的情况进行约定，根据约定条件的实现与否，由投资方或者融资方实现一定的权利或者义务。2、股权回购：是指投资方在
18、一定条件下，可以要求被投资企业或股东等第三方回购其所持目标公司股权/股份的行为。司法实践中，投资方与被投资企业的股东可以签订对赌协议，并约定股权回购条款。只要该条款的达成是当事人真实的意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，条款本身系因商事交易的利益平衡而产生，法院一般会认定该协议有效。公司法严格限定了股权/股份回购的条件与情形，除非满足特定条件，股东及被投资公司之间不能通过协议约定“股权回购”。即使做出类似约定，也难以得到司法认可与执行。,三、公司解散、清算（一）公司经营管理发生严重困难的理解和适用（案例）（二）未履行清算义务，股东承担连带清偿责任-清算主体（案例）（三）有限责任公司人去楼空
19、，债权人如何实现自身的合法权益（四）诚信建设：44部门对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录（五）身边法律顾问已成核心竞争力,山东新和律师事务所,（一）公司经营管理发生严重困难的理解和适用（案例）法院裁判认为：首先，公司的经营管理已发生严重困难。根据公司法第一百八十三条和最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）（简称公司法解释（二）第一条的规定，判断公司的经营管理是否出现严重困难，应当从公司的股东会、董事会或执行董事及监事会或监事的运行现状进行综合分析。“公司经营管理发生严重困难”的侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍，如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等，不
20、应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。其次，由于公司的内部运营机制早已失灵，林方清的股东权、监事权长期处于无法行使的状态，其投资凯莱公司的目的无法实现，利益受到重大损失，且凯莱公司的僵局通过其他途径长期无法解决。此外，林方清持有凯莱公司50%的股份，也符合公司法关于提起公司解散诉讼的股东须持有公司10%以上股份的条件。,LOREM IPSUM DOLOR,（二）未履行清算义务，股东承担连带清偿责任-清算主体（案例）法院裁判认为：存亮公司按约供货后，拓恒公司未能按约付清货款，应当承担相应的付款责任及违约责任。房恒福、蒋志东和王卫明作为拓恒公司的股东，应在拓恒公司被吊销营业执照后及时组织
21、清算。因房恒福、蒋志东和王卫明怠于履行清算义务，导致拓恒公司的主要财产、帐册等均已灭失，无法进行清算，房恒福、蒋志东和王卫明怠于履行清算义务的行为，违反了公司法及其司法解释的相关规定，应当对拓恒公司的债务承担连带清偿责任。拓恒公司作为有限责任公司，其全体股东在法律上应一体成为公司的清算义务人。公司法及其相关司法解释并未规定蒋志东、王卫明所辩称的例外条款，因此无论蒋志东、王卫明在拓恒公司中所占的股份为多少，是否实际参与了公司的经营管理，两人在拓恒公司被吊销营业执照后，都有义务在法定期限内依法对拓恒公司进行清算。关于蒋志东、王卫明辩称拓恒公司在被吊销营业执照前已背负大量债务，即使其怠于履行清算义务
22、，也与拓恒公司财产灭失之间没有关联性。根据查明的事实，拓恒公司在其他案件中因无财产可供执行被中止执行的情况，只能证明人民法院在执行中未查找到拓恒公司的财产，不能证明拓恒公司的财产在被吊销营业执照前已全部灭失。拓恒公司的三名股东怠于履行清算义务与拓恒公司的财产、帐册灭失之间具有因果联系，蒋志东、王卫明的该项抗辩理由不成立。蒋志东、王卫明委托律师进行清算的委托代理合同及律师的证明，仅能证明蒋志东、王卫明欲对拓恒公司进行清算，但事实上对拓恒公司的清算并未进行。据此，不能认定蒋志东、王卫明依法履行了清算义务，故对蒋志东、王卫明的该项抗辩理由不予采纳。,LOREM IPSUM DOLOR,（三）有限责任
23、公司人去楼空，债权人如何实现自身的合法权益1、休眠公司的各种表现：（1）执照在，人不在，（2）执照不在，人还在，（3）执照在，人也在。2、债权人向休眠公司追偿债务的诉讼救济方法：（1）休眠公司的股东为一人，（2）休眠公司的股东为夫妻二人，（3）休眠公司下落不明：第一申请吊销休眠公司营业执照，第二申请对休眠公司强制清算，第三起诉清算义务人承担连带责任。（4）股东滥用公司有限责任，损害债权人利益，（5）当股东出资不足，债权人该如何维权，（6）公司被恶意注销，债权人如何维权。3、为了快速注销公司，有的工商管理局实行，股东注销公司在工商局签署一个承诺书，股东需承诺公司无债权债务关系，如今后发现有债权债
24、务由公司股东按股资比例承担处理。公司股东对工商行政管理机关的承诺是一种对公承诺，而不是合同法上的债务承担。由于任何人均可以承诺承担他人的债务，法律并不限制清算义务人主动自愿承担公司的债务。因此，只要公司股东承诺对公司债务承担清偿责任，依其承诺，法院可判令其直接向公司债权人承担清偿责任。,LOREM IPSUM DOLOR,（四）44部门对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录国家发展改革委、最高人民法院、人民银行、中央组织部、中央宣传部、中央编办、中央文明办、最高人民检察院、教育部、工业和信息化部、公安部、安全部、民政部、司法部、财政部、人力资源社会保障部、国土资源部、环境保护部、住房城乡建设部
25、、交通运输部、农业部、商务部、文化部、卫生计生委、国资委、海关总署、税务总局、工商总局、质检总局、安全监管总局、食品药品监管总局、林业局、知识产权局、旅游局、法制办、国家网信办、银监会、证监会、保监会、公务员局、外汇局、共青团中央、全国工商联、中国铁路总公司等部门。联合惩戒对象：为最高人民法院公布的失信被执行人（包括自然人和单位）。,LOREM IPSUM DOLOR,（五）身边有个法律顾问，也是企业的核心竞争力。周强院长在最高人民法院工作报告中披露：2015年“地方各级人民法院受理案件1951.1万件，审结、执结1671.4万件，结案标的额4万亿元。同比分别上升24.7%、21.1%和54.5%”。克强总理在政府工作报告披露：2015年“国内生产总值达到67.7万亿元，增长6.9%”。上述数据表明：国人一年干了67.7万亿的活儿，地方各级法院结了4万亿的案子。全国经济总量中约有5.92%（4除以67.7）是经历了诉讼的。共计约5.92%的资金及资产脱离了正常的使用用途，纠缠在诉讼里。对于企业老板而言，如果企业无讼，那么您就有更多的营运资金，更多的运营机会。可以肯定，对老板而言，与其支出诉讼代理费，不如给您的律师支付法律顾问费，后者的性价比更优。,
