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1、有限责任公司设立实务操作与法律风险,重庆锐力律师事务所,一、有限责任公司的基本理论,1.有限责任公司的定义 依照我国公司法的定义，有限责任公司是指依照公司法设立，有法律规定的一定人数的股东出资组成，每个股东按照其出资额度对公司承担责任，而公司以自身全部资产对外承担责任的企业法人。根据我国的规定，有限责任公司的股东人数为2至50人。,2.有限责任公司的特点有限责任公司与股份有限公司相比，都属资合公司，两者的法律特征相似，如股东对公司债务承担有限责任，具有法人资格和从事营利活动等。然而有限责任公司与股份有限公司却也存在着本质上的区别，与后者相比具有自己的特点：,第一，有限责任公司的资合性与人合性。
2、有限责任公司吸收了股份有限公司和合伙的优点：股份有限公司作为典型的资合公司，其信用基础不在于股东个人条件，而在于公司的资本；而有限责任公司则将资金的联合和股东间的信任作为有限责任公司两个不可或缺的共同信用基础。合伙中的股东的人身信任和相互信赖性，其股东的结合以相互了解为前提，他人据以判断公司信用状况和经营能力的主要标准，不是公司本身财产的多寡，而是股东个人信用的高低。,第二，有限责任公司的封闭性。有限责任公司的封闭性在我国主要表现为：公司设立时，股东人数有一定限制（2人以上50人以下），全部出资总额由发起人认缴（区别于股份有限公司设立时，发起人不需认缴全部出资额）；公司不得向社会公开募集股份和
3、发行股票；股东的出资额的转让，需事先通知其他股东，其他股东有优先购买权；公司的经营事项和账目无须对社会公开,第三，有限责任公司机构设置灵活，设立程序简单。有限责任公司的设立和出资主要表现为股东自身的内部事务，立法没有过多干预。并且根据我国公司法的规定，规模较小、股东人数较少的有限责任公司可以不设董事会和监事会，只设一名执行董事和一到两名监事即可。,3.有限责任公司的设立原则根据我国公司法的规定，原则上适用严格准则设立主义原则，对于一般的有限责任公司的设立，只要符合公司法的基本规定，即可直接办理登记注册。但是法律和行政法规规定必须事先报批的，例如银行、保险和证券等行业，在登记之前应当报有关部门事
4、先审批。,4、有限责任公司的设立条件（1）出资根据现行公司法，实收资本不再是公司登记的记载事项，已经不再设最低注册资本。但是需要注意的是，有限公司的股东需要按照其认缴的出资额承担有限责任，即注册资本的大小依然从某个方面决定了这家公司的资金实力和可以对外承担民事责任的能力。（2）股东人数根据我国现行公司法，股东人数应在2人以上50人以下。,（3）章程公司章程是公司的组织规范和行为规则的根据。在公司发起阶段，章程应在全体出资人自愿协商一致的情况下，由全体出资人共同在章程上签字盖章。需要注意的是，这一点不同于公司章程日后的修改，公司章程的修改只需2/3以上出资份额同意即可通过，但公司章程的成功设立必
5、须经过全部出资份额一致通过。,根据公司法第25条，公司章程应当记载的事项包括：（1）公司的名称和地址；（2）公司的经营方式；（3）公司的注册资本额；（4）股东的姓名或名称；（5）股东的出资方式、出资额与出资时间；（6）公司的组织机构及其产生办法、职权、议事的规则；（7）公司的法定代表人；（8）股东会会议认为有必要规定的其他事项。如果这些事项在章程上记载不全，其后果是该章程无法在有关工商登记管理部门成功注册备案，在此情况下需要更正公司章程，将导致公司设立的时间延误并增加额外的成本。,（4）公司的名称和组织机构的要素根据我国公司法的规定，公司的法定名称中必须注明“有限责任公司”字样。对于公司的组织
6、形式，包括股东会、董事会、监事会，对于规模较小股东人数较少的有限责任公司，可把董事会和监事会以一名执行董事和一至两名监事代替。,（5）住所有限责任公司住所的法律意义，除了作为公司的经营场所之外，最重要的是证明公司的法定地址，从而确定公司参与诉讼时的管辖法院、相关法律文书及其他文书的送达地址。根据公司法的规定，公司以其主要办事机构所在地作为住所。值得主意的是，在我国某些地区和城市，工商管理部门要求企业（包括但不限于有限责任公司）的注册地址必须为商用房，即俗称的写字楼，而不是居民楼。若将居民楼中的地址注册为公司住所，需将房屋用途从居民房变为经营性房屋，作出这种改变，根据物权法第77条的规定，,在不
7、违反法律法规及物业管理规约之外，还需经过有利害关系 的业主同意。另外，根据我国法律法规的规定和实践中的做法，已被划入拆迁范围的房屋无法作为公司的住所地在工商管理部门注册登记。5.有限责任公司的基本设立流程发起人签订发起人协议草拟公司章程申请名称预先审核前置审批程序出资和验资申请设立登记,二、有限责任公司的发起阶段,1.发起人的人数和资格我国公司法并没有对有限责任公司的发起人的人数作出明确规定，但是，根据公司法规定股东人数应当在2人以上50人以下的规定，发起人的人数也应当遵循公司法对股东人数的规定。,关于发起人的资格，对于自然人而言，首先，无民事行为能力人或限制民事行为能力人不得成为有限责任公司
8、的发起人。我国公司法对此并无明文规定，但是，根据民法的基本理论，参加公司的设立属于民事行为的一种，因此需要当事人具有完全的民事行为能力。值得注意的是，具有完全民事行为能力的自然人是否可以代理无民事行为能力人或者限制民事行为能力人作为发起人参加公司的设立？在实践中常见的是基于法定代理，而产生的监护人处置被监护人财产的问题。对此，我国民法通则第十八条有如下规定，“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处置被监护人的财产。”问题在于，参加公司设立，,是否能列入“为被监护人利益”的范围内。本人认为，发起设立公司本身不是必然纯获利益的活动，存在设立失败
9、造成亏损的可能，因此，不能列入“为被监护人的利益”的范围内。所以，在发起设立公司时，应避免监护人代理被监护人参与公司发起设立的情况。,除自然人的民事行为能力之外，我国对公司发起人的身份也做了禁止性规定。根据我国公务员发及其他相关的法律法规，公务员、法官、检察官不得经商并且不能成为公司的股东。对于现役军人和武警，我国并没有在法律层面对此作出明文禁止性规定，但根据中国人民解放军内务条令和其他有关规定，综合司法实践，现役军人和武警参与的经商行为属于无效民事行为，自始无效。但是值得注意的是，在实践中，往往发起人隐瞒自己的禁止性身份参加公司设立的情况，特别是现役军人冒充退役军人的情形，因此本人建议在发起
10、设立公司的最初阶段，每个发起人都应当签署书面声明，表明自身不具有被禁止发起公司的身份并同意承担因虚假陈述身份而造成的一切损失。,2.发起人协议根据我国现行公司法的规定和司法实践，公司在发起设立阶段的法律性质是合伙，而发起人协议相当于为发起设立公司的事务订立的合伙协议。如果公司设立成功，该协议履行完毕，因设立所派生出的权利义务由公司承担；若设立不成功，并因此对外负有债务，则应依设立协议由发起人对第三人承担连带责任。在实践中常见的情况是，发起人认为公司必然设立成功，因此在发起人协议中忽略了关于设立失败的约定，特别是设立失败的定义标准和设立失败后的损失承担。因此，订立合法有效、全面完善的发起人协议是
11、成功设立公司和保障发起人利益的最有效方法。,综上所述，用通俗的语言表达，发起人协议的要旨为“把丑话说在前面”，这种设计模式，不但能预先有效地规避法律风险，而且能够从商业运作的层面使得全体发起人的意志能通过书面形式得到整合，从而更清晰地明确公司从设立到运营的方针和战略。,在发起人协议中，以下几个方面的内容必须包括在内：（1）委托代理人公司设立的委托代理人的职责是到有关工商登记管理部门、银行、税务等带有公权性质机构办理公司设立手续中的对外并带有公示性质的事务，结合我国政府部门的特点，受委托的代理人能够从头到尾完成任务的可能性必须很高，以防变更代理造成流程时间的延误。,（2）终止设立的定义俗话说“天
12、有不测风云”，在公司发起设立协议上加入有关终止设立的内容，充分估计过程中的风险，这是保证发起人权益得到维护的有效方法。终止设立的原因，通常有：设立时间过长造成资金占压紧张，时间成本投入过大；法律法规和政策的剧变；核心发起人撤出或失去发起人资格（例如自然人失去民事行为能力或被追究刑事责任，以及作为法人的发起人出现重大情况变动）等等。这些情况下们发起人很难有机会通过协商达成一致意见，因此，需要事先约定终止设立的条件。,（3）保密条款公司在发起设立阶段，发起人有机会掌握大量商业机密，为防止发起人在公司设立后滥用这些商业机密，因此必须包括保密条款。,3.发起设立阶段常见的法律风险（1）隐名股东问题隐名
13、股东也叫实际投资人，是指依据书面或者口头协议委托他人代其持有股权者。与隐名股东对应者，通常被称为显名股东。隐名投资是指投资人实际认购了出资，但是公司的章程、出资证明和工商登记等却显示他人为股东的一种投资形式，在这种投资方式中，实际出资并享有投资收益的人被称为“隐名投资人”、“实际投资人”或者“隐名股东”，而被登记在股东名册上的投资者被称为“显名股东”。,隐名股东产生的原因第一，规避相应法律禁止性规定。我国法律对企业股东身份有限制性规定，隐名股东为实现投资的目的，通过显名股东的身份，规避相应法律禁止性规定。我国法律的限制性规定一般为以下几种：,a.公司法对股东人数的规定。原公司法规定：有限责任公
14、司股东为2人以上50人以下，新公司法允许设立一人有限责任公司，而且有限公司不再设法定最低注册资本，也就是说，现在可以一元钱注册一家有限公司。b.公务员法对公务员不得私自经商的禁止性规定。规定公务员不得私自经商，有些公务员通过借用亲戚、朋友名义经商以规避相应法律之禁止性规定。c.三资企业法对对外资涉入行业的规定。我国对外资进入的行业有一定的限制，有些行业是禁止外商进入或对外资进入进行一定的限制，外商为规避这些禁止性规定或限制，会借用大陆境内公民身份开办相应的公司进入这些行业。,第二，商业层面的考虑。隐名股东为了其他方面的原因，会借用显名股东的身份开办企业。例如个人隐私，不想被人知道自己的家产等。
15、,隐名股东与显名股东的协议效力一般而言，隐名股东和显名股东之间会达成一份书面协议。为保证自身的权益，企业的隐名股东会与显名股东签订内部协议，该协议会列明各方的权利义务，此协议的形式不做要式要求。隐名股东与显名股东的协议效力可以从三个方面来分析，对隐名股东和显名股东关系的效力、对公司的效力、对公司以外人的效力。,第一，隐名股东和显明股东的关系的效力。该协议为隐名股东和显名股东签订，对双方均有约束力，双方应当按照协议中约定的权利和义务执行协议，否则构成违约并应承担违约责任。第二，对公司的效力。隐名股东与显名股东所签订协议对公司而言是无效的，隐名股东不能根据该协议直接向公司施加影响。由于我国企业注册
16、实行登记制，法律只认定工商登记档案中所登记的股东（即显名股东）才是企业法律意义上的股东，而隐名股东虽然是企业的实际出资人，但由于未体现在企业工商登记中，因此不能直接行使企业股东的权利。,第三，对公司以外第三人的效力。隐名股东与显名股东所签订协议对公司以外的第三人同样无效，由于隐名股东无权依据该协议直接对公司施加影响，因此不能对外代表该企业。,隐名股东维护自身权益的途径第一，寻找合适的显名股东。隐名股东要通过显名股东来实现自己的实际股东权利，所以作为实际出资人的隐名股东为减少投资过程中的风险，应当寻找合适并可信赖的显名股东进行合作。第二，订立权利义务明确的协议。除了寻找合适的显名股东合作外，还应
17、当与其签订详细明确的协议，将双方的权利义务详细地明确在协议中。实践中的案例以及复杂的纠纷，基本上是隐名股东与其一开始选择的值得信赖的显名股东最后反目，而双方没有权利义务明确的协议，处理起来比较繁琐。所以，隐名股东应当在协议中确定自身行使股东权利的方式，以保证对公司的控制力。,第三，积极查询公司的财务资料。定期查询公司的财务资料，发现公司运作的问题，及时做出反应，避免问题的发生而带来损失。实践中有关隐名股东成功确认股东身份享有股东权益，综合起来看有以下几点必须的要求：第一，隐名股东的身份和投资能力没有违反禁止性法律法规，即隐名股东有资格成为显名股东；第二，有证据表明隐名股东的出资款的性质为认缴出
18、资，而不是借款。,三、有限责任公司的公司章程,1.概述公司章程，是指公司依法制定的，规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件，或是指公司必备的规定公司组织及活动之基本准则的书面文件，是以书面形式确定的股东一致的意思表示。公司章程的基本特征是要具备法定性、真实性、自治性和公开性，作为公司组织与行为的基本准则，对其公司的成立及运营十分重要，它既是公司成立的基础，也是公司赖以生存的灵魂。,首先，作为公司设立的最为基本的条件和最为基础的法律文件，公司章程在各国公司法中都规定为设立和登记公司的必要条件，整个设立程序往往以章程的订立为起点。作为对政府的书面保证，国家对公司的管理与监督
19、也往往以其为依据，没有章程，就没有公司的获准成立。其次，公司章程是确定公司权力与义务关系的基本法律文件。公司章程一经有关部门批准即对外发生法律效力。公司依章程享有权力承担义务，符合公司章程的行为受法律保护，反之，违反章程的行为就要受到干预和制裁。,最后，公司章程是公司实行内部管理和进行对外经济交往的基本法律依据。公司章程规定公司组织和活动的原则和细则，是公司内外活动的基本准则。它对公司的管理机制和股东的权利义务进行规定是公司对内进行管理的依据。同时，可以通过公司章程对公司组织和财产状况进行了解。公司章程也是对外公开申明公司宗旨、资本数额、经营范围以及责任形式等内容，投资者、债权人和第三人可以据
20、此与公司进行经济往来，便于相对人了解公司的组织和财产状况，并促进与第三人的经济交往。,2.章程制定前的准备工作有限责任公司可以灵活地根据本公司的特点，通过对公司章程的制定，最大限度体现公司股东间对公司具有特色的约定。制定尽可能完善的公司章程，可以最大限度地避免股东投资和公司营运出现风险。（1）了解章程的记载事项,依照根据法律规定是否必须将该事项记载如公司章程的标准，我们可以将公司章程条款划分为三类：,所谓绝对必要记载事项，就是指依照法律规定必须记载于公司章程之中的条款，公司章程缺少其中任何一项或任何一项记载不合法，就会导致整个章程无效，使公司设立归于失败。根据公司法第25条的规定，有限责任公司
21、的章程的绝对必要记载事项为：公司名称和住所，公司经营范围，公司注册资本，股东的姓名和名称，股东的出资方式、出资额和出资时间，公司的机构及其产生办法、职权、议事规则，公司法定代表人，这些都是有限责任公司注册的绝对必要记载事项。此外，在制定有限责任公司章程的过程中，还要注意其他法律行政法规和部门规章所规定的公司章程的绝对必要记载事项。,相对必要记载事项，属于公司法的授权性法律规范，完全由公司章程制定者决定，是可以记载可以不记载于公司章程的事项，相对必要记载事项的不记载不会影响章程效力，但是一旦记载于公司章程，就会对公司以及董事、监事、经理产生约束力。,任意记载事项，则是由公司章程制定者共同协商后在
22、章程中制定的内容，这部分内容不属于公司法规定的绝对必要记载事项和相对必要记载事项，体现有限责任公司股东的特色性安排，需要注意的是，任意记载事项的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定。,（2）对有限责任公司章程中的核心部分由股东加以协商 所谓核心部分，是指公司章程中会对公司以后的经营活动产生影响的内容。由于公司的运营实际上要由公司的机构来进行，因此，公司机构的设置、公司机构的职权和议事规则应作为有限责任公司章程制定的核心部分。根据我国公司法的制定程序，有限责任公司需要设置股东会作为权利机关，董事会作为公司决策机关，经理等高级管理人员作为公司的执行机构，监事会则为公司的监督机构。,针对不同的具体
23、公司，也还有所不同。对于股东人数较少规模较小的有限责任公司，一是可以不设董事会，或者设一名执行董事；二是可以不设监事会，但应设一至两名监事。一人有限责任公司（包括国有独资公司），不设股东会。在上市公司中，公司要对这些机关的设置、职权和,议事规则通过会议加以约定，并最终体现在公司章程当中，一但产生法律效力后规范公司的经营运作。此外，对于股东的股权转让问题，由于有限责任公司的股东之间一般有比较深的信任关系，所以有必要对公司成立后，股东股权转让的问题作出规范，否则势必影响有限公司股东之间的信任和公司的良好运作。因此，事先在公司章程中对股权转让问题作出约定可以最大限度地将股权转让给股东和公司带来的冲击
24、降到最低限度。例如，股东的资格能否直接由继承人继承，股东对外转让股权时需要注意的问题等，通过协商约定在公司章程之中。,（3）公司设立协议与公司章程之间关系的实务处理 有限责任公司的发起人协议，是在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议，性质上属于合伙协议。设立协议与公司章程之间存在着密切联系：其一，两者的目的高度一致都是为了设立公司；其二，内容都基本为公司名称、注册资本、经营范围、股权构成、出资形式等较为类似的事项，这些内容是公司章程绝对有必要记,载的事项，而且是设立协议中的主要内容。在实务中，如果有限责任公司的发起人制定了发起人协议，在公司章程的制定过程中往往以发起人协议为基础
25、，设立协议的基本内容通常都为公司章程所吸收。当发起人协议与章程冲突时，应以章程规定为准。但如果相关内容，设立协议中有规定，公司章程未涉及但又属于公司存续或解散之后可能遇到的事项，相应的条款可继续有效，但效力只应限于签约的发起人或原始股东。,在公司成立之后，发起人协议的意义在于：根据公司法第31条规定：“有限责任公司成立以后，发现作为出资的实物、知识产权、非专利技术、土地使用权、股权等法律、行政法规允许的其他形式实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”第95条第三项：“在公司设立过程中，由发起人的过失致使公司利益受损的，应当对
26、公司承担赔偿责任。”,实务中，在有限责任公司成立后，当事人如果以发起人协议为依据提起诉讼请求，如追究股东出资义务、请求确认设立协议无效而解散公司等，均得不到法院的支持。,3.有限责任公司章程的制定 制定公司章程是公司设立的一个必经程序。公司章程制定于公司设立之时，公司设立过程中的发起人即成立后的股东，应当在制定公司章程的过程中对程序细节问题做好安排，为公司股东会决议的顺利形成创造优良的制度环境。有限责任公司章程的内容已如上述，在制定公司章程的过程中需要做到：一方面有限责任公司章程的内容不得与公司法的强制性规定相违背，另一方面有限责任公司章程的完善，需要对公司法中授权或需要由公司章程予以规定的内
27、容尽可能详细地作出相应规定，以增强公司章程的可操作性。,有限责任公司章程的制定需要把握以下几点：（1）公司章程应当尽可能公平 在制定公司章程时，要尽可能的体现股东的意志。由于有限责任公司的股东人数较少，相较于股份有限公司的股东，能够更多的参与到有限责任公司的经营活动中，并且，有限责任公司较强的人合性决定了公司事项的决定权不仅仅根据股东分出资份额，而是往往有一到若干名具有实际决策权的股东决定公司事项。因此，在可以的前提下尽可能公平，是公司章程能够被顺利遵守，公司能够持续运作的良好保证。,（2）事项尽可能完备 公司章程的内容必须完备，应避免出现公司内部事务“无法可依”的情况。对于公司法明文规定需要
28、包括在公司章程中的内容，应当完备记载。,（3）可参考工商局的示范范本 通常工商局的示范公司章程范本较为完善，相对逻辑严密，在制定章程时时予以参考。(4)公司章程的内容，不得违反法律法规 公司章程虽然能够细线公司事务内部高度自治的特点，但依然需要遵循法律和法规。例如，公司章程中记载的内容，不得逾越我国民法通则对自然人民事行为能力的规定，不得违反公司法中股东权利的强制性规定。否则日后产生纠纷，即使获得法院胜诉判决，依然需要付出大量的金钱成本和时间成本。下面，举几个是案例供分析参考：,案例一，公司章程约定，股东离职、退休后，经股大会表决，公司可回收股东持有的股权 被告国有企业改制为某集团有限公司，包
29、括原告在内的49名自然人股东（包括部人隐名股东）及职工持股会。原告占有8%的出资额。原告于2005年2月主动辞去了在被告某集团公司的相关职务，办理了退休手续。国企改制时制定的公司章程第17条规定“公司股份实行内部转让，由公司调剂。股份转让价格以公司上一年度每股净资产值为参考依据。公司任何股东所持有的股份不得超过20%。职工因解除劳动合同或其他情况离开公司，其持有的股份必须转让。”2006年3月8日，公司召开股东大会，会议通过了公司章程修正决议。修改后的第17条“创始人以外的股东离岗后其持有的股份必须转让。如果离岗股东不同意转让其持有股份，公司应召开股东会就此进行表决，如果代表2/3以上表决权的
30、股东同意转让，则公司有权收购收购上述股份。”,2006年3月16日，被告根据2006年3月8日的公司章程修正决议向原告发出了关于退股的通知，要求其在2008年3月31日前退出其持有的8%股权中的4.8%。原告具状确认被告某集团有限公司的股东大会作出的修改公司章程第17条的决议无效。本案诉讼中公司又召开了第六次股东大会，通过了公司章程补充修正案，通过了关于原告股权转让的决议，决议内容为“与会股东投票通过原告所持公司8%股权，按公司章程第17条之规定，以公司上一年度每股净资产1.07元转让给本公司股东”原告参加了本次股东大会，对上述决议投了反对票。原告藉此遂于2006年4月29日书面向人民法院变更
31、其诉讼请求为：确认被告某集团公司股东会作出的关于原告股权转让的决议无效无效。,一审法院审理认为：（一）股东的股权属股东个人的合法财产权，对股权的处分权应当由股东行使。投资者成为公司股东后，就享有对股权的处置、收益以及公司事项的表决等股东权利，该权利非依本人意志、法律或公司判决，任何机构、个人均无权予以处分或剥夺。关于原告股权转让的决议违反了民法通则第75条“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占、哄抢、破坏”之规定，应依法确认为无效。,（二）被告某集团公司章程第17条中“职工因解除劳动合同或其他情况离开公司其持有的股份必须转让”的规定，不能成为被告某集团有限公司股东大会作出关于原告股
32、权转让的协议的依据。（三）公司以股东大会决议行使决定股份转让价格和转让对象是对股东权益的侵犯。所谓“公司章程对股权转让另有规定”，指的是对股东股权转让的受让主体范围、受让程序及优先权行使等非实体处分权范围内的事项，可以公司章程另行规定，而不是对股东是否进行股权转让这一实体权利进行规定。原告主张确认关于原告股权转让的决议无效，得到一审法院的支持。二审法院进一步认定公司章程第17条之规定无法律依据，认定无效，并维持了一审法院的判决。,案例二 公司成立后，经股东大会修改公司章程，规定股东因本人原因离开企业或解职、落聘的，必须转让全部出资 由公司回收离开公司法人股东股份，多发生在小型有限公司中，并针对
33、某个特定的对象。某法院一审审结一起股东权纠纷案：原告滕某是被告某市健康医药有限公司的自然人股东，出资4万元拥有0.45%的股权。2002年7月28日，被告某市健康医药股东会对原公司章程第12条进行修改，增加“自然人股东因本人原因离开企业或解职落聘的，必须转让全部出资，有工会股东接收”的内容。该章程的修改最终以872票同意、8票期权获得通过。原告滕某弃权。2002年7月31日，原告离职。被告于2004年12月8日书面通知原告，其股权已依公司章程转让于工会持股，并要求其领取相应的转让款。之后，原告没有将出资证明交付给被告，被告也未将转让款交付给原告。原告起诉至法院，要求确认其股东身份，确认被告强制
34、转让股东权的行为无效。,受案法院认为股权非经权利人的意思表示或法定的强制执行程序不能变动；当事股东未被通知参加或者投票表示反对（或弃权），该股东会决议不对其发生约束力，多数股东通过股东会决议形式利用资本多数决对原告实施的的私人强制。但如果公司章程在公司经营过程中依法定程序已进行了修改，增设了强制转让规则，该规定能否对此后发生特定情形的股东具有约束力，或者是在股东发生特定情形之前就已经修改了公司章程，如果该股东出席关于修改公司章程的股东会并投票赞成；如果该股东未被通知参加股东会（或参加了股东会表示反对），该修改后的公司章程除名规则的约束力是否因此而发生改变，这些情况都值得我们进一步探讨。,（5）
35、充分利用公司法的任意性规定，制定适合本公司特点的章程 我国的现行公司法增强了公司的灵活性，赋予了公司更大的自制能力。这主要表现在公司章程在制定时可由公司自主决定的事项上。需要注意的是，公司法第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但公司章程另有规定的除外。”本人建议，在公司章程中应当规定自然人股东死亡后，其持有的股份应当由公司其他股东按照被继承股权的实际价值回购，其他股东不愿意回购或就在一定期限内无法达成一致意见的，则将该部分股权减少注册资本 处理或交由特定的信托机构管理。,这是因为，有限责任公司虽然具有资合性，但仍然是具有人合性的组织。按照权利和义务相对等的标准，股东
36、以出资作为对价取得股权，看似获得的是利益，实际上还应承担参与公司运营的权利。首先，在现实中，不乏由于自然人股东死亡，而其股权的合法继承人是未成年人的情况。在此时，未成年人由其成年监护人代为行使权利。这看似是法定代理行为，其实不然。,根据我国民法通则第18条的规定“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处置被监护人的财产”。股东参与公司经营，是存在一定风险性的，因此监护人代表未成年人因继承而成为股东的情况下，公司很可能陷入经营僵局。继承人不是未成年人，但丧失完全民事行为能力的，也是同样的情况。其次，即使该股东的继承人是具有民事行为能力的自然人，
37、也可能存在该继承人是公司的竞争对手或敌对势力的情况。我国公司法对于有限责任公司的股权转让，设立了其他股东享有优先 购买权的制度，保证了有限责任,公司紧密的人合性。这种制度限制。了自然人股东在一般情况下转让股权，但没有限制自然人股东通过继承这种形式转让股权的行为，而事实上，如果自然人股东通过设立遗嘱或遗赠的方式使股权转移，其实际效果和一般股权转移的效果相同，都是基于股东本身自身意愿转移股权，但是规避了公司法设立的有限购买权制度。,四、前置审批程序,根据我国公司法的规定，法律、法规规定设立公司必须报经审批的，应当在公司进行登记前依法办理审批手续。取得相应的行政批准后，工商登记方能成功获批。需要办理
38、前置审批的行业，主要包括涉及国计民生、需要提供专业服务以及关系到社会舆论和国家安全等行业，例如医疗器械、劳动中介、图书及音响烟酒药店等。在进行工商登记之前，应当先到当地工商管理部门查询，了解拟设公司的经营范围是否需要前置审批的的范围，并办理前置审批手续。需要注意的是，除全国性法律法规规定的以外，各个地方政府往往也有自己保留的前置审批项目，因此必须全面查询。,五、名称核准,1.基本知识 有限责任公司或股份有限公司在申请设立登记前，都必须先进性名称预先核准。通常而言，公司的名称属于企业经营规划中非常重要的部分，因此需要注意的是，公司的名称在发起阶段就应当初步拟定，并拟定多干备选名称以防名称与其他公
39、司已注册的公司的名称重复而无法获得工商注册登记。此外，应当尽量避免公司在名称预先核准程序完成之前过多使用尚未经过核准的名称，以避免公司名称日后需要变更而造成额外的工作负担。,公司名称的预先审核是公司设立的必经程序。我国法律部法规和部门规章，对公司名称有如下要求：第一，一个其业务只允许使用一个名称，在企业登记主管机关的管辖辖区不得与已经登记注册的同行业企业名称相同或相似。确有特殊需要，经省级以上登记主管机关核准，企业可以在规定的范围内使用一个从属名称。企业法人名称中不得含有其他法人的名称，国家工商行政管理总局另有规定的除外。,第二，企业名称所使用的文字应当是复核国家法律规定的汉字。企业名称需翻译
40、成外文使用的，由企业根据文字翻译原则自行翻译使用，不需报工商行政管理机关核准登记。第三，企业的名称中不允许包含下列文字和内容：有损于国家、社会公共利益的；可能对公众造成欺骗或误解的；外国国家（地区）名称、国际组织名称；政党米高程、党政军机关名称、群众祖师名称、社会团体名称及部队番号；汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字；其他禁止使用的。,2.公司名称构成 根据我国有关法律法规的规定，在我国登记注册的公司名称，一般由四个部分依次组成：行政区划+字号+行业或经营特点+组织形式。3.关于设立公司分支机构的特殊规定 企业设立分支机构的，企业及其分支机构的名称应当符合下列规定：,（1）在企业名称中
41、使用“总”字的，必须下设三个以上分支机构；（2）不能独立承担民事责任的分支机构，其企业名称应当冠以其所从属企业的名称，缀以“分公司”、“分厂”、“分店”等字词，并标明该分支机构的行业和所在地行政区划名称或地名，但其行业与其所从属的企业一致的，可以从略。（3）能够独立承担民事责任的分支机构，应当使用独立的企业名称，并可以使用其所从属企业的企业名称中的字号；（4）能够独立承担民事责任的分支机构再设立分支机构，所设立的分支机构不得在其企业名称中使用总机构的名称。企业分支机构应当在名称中包含其所从属企业的名称。,4.名称预先核准的主管机关和管辖权限划分 名称预先核准的主管机关为工商行政管理部门，对企业
42、名称的管理实行分级管理制度。国家工商行政管理总局负责核准：名称的行政区划部分冠以“全国”、“中华”、“国际”等字样；在名称中间使用“全国”、“中华”、“国际”等字样，不包含行政区划的。,地方工商行政管理总局负责：冠以通级别行政区划的；符合具备使用控股企业名称中的字号，该控股企业的名称不含行政区划的企业法人，含有同级行政区划的。对于被国家工商行政管理总局授予外商投资企业核准登记权的工商行政管理局，按照内资企业标准核准外商投资企业的名称。,5.公司名称预先核准的具体程序和要点（1）申请人 实践中，工商管理登记部门要求申请名称预先核准的公司委托一名自然人代表公司办理相关手续。该代理人既可以是公司的股
43、东或工作人员，也可以是公司以外的工商注册代理机构。需要注意的是，由于公司尚未成立，因此委托人应当是公司的发起人（股东），且应当是全体发起人（股东）达成一致意见的委托。不能用公司的名义委托该代理人。,（2）申请方式 企业名称登记管理实施办法第24条规定，申请方式既可以是到工商管理登记部门直接当面申请，也可以是通过邮寄、传真、电子数据交换的方式。具体采取哪种方式，应当事先与有管辖权限的工商管理登记部门沟通查询。,（3）申请所应当提交的文件 企业名称预先核准申请书，全体发起人或股东签署的授权委托书，受委托的代理人的身份证复印件，名称的行政区域冠以“全国”等字样的批准文件，工商管理登记部门要求的其他文
44、件。（4）不予核准的情形 企业被撤销未满3年；企业营业执照被吊销未满3年；因前两项所列情况以外的原因办理注销登记未满一年。,（5）名称预先核准的效力 公司的名称获得预先核准的批准之后，有六个月的保留期，供公司提交公司登记注册申请。在此期间内，获得预先核准的公司名称不得用于经营活动，不得转让。公司的名称经核准登记注册之后，无特殊原因在一年内不得申请变更。,六、出资,新公司法将原第二十九条“股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。”这一条删去。公司设立出资必须经过会计师验资的规定将彻底成为历史，设立公司的费用大大减少，除了登记费用外，设立公司基本没什么其他费用。,2011年2月16
45、日起，最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）开始实施，对公司设立时的出资问题有了较为完备和总结性的规定，涉及的主要问题有：以不享有处分权非财产出资，依善意取得原则处理。以划拨方式取得的土地使用权或设有义务的土地使用权出资，不是当然无效，可以一定期限内改正。以需要登记过户办理权属转移的财产出资的，必须办理相关手续。享受股东权利，以实际将出资财产交付公司为准。,公司外第三人垫付出资，可能承担连带出资责任。股东未履行出资义务或抽逃全部出资，经公司催告仍不出资或返还的，可以通过股东会决议解除其股东资格。股东未全面履行出资义务或抽逃出资，公司或其他股东对其请求履行出资义务或返还出资的，被告股东不得以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩。公司债权人的债权未过诉讼时效，向该股东主张要求其承担因出资不足或抽逃出资所应承担的责任的，被告股东不得以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间抗辩。对于股东是否履行了出资义务，采取举证倒置，由股东承担证明已履行了出资义务的举证。,谢谢大家！,
