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1、实务劳动合同法,新法实操技巧,主要内容：,劳动合同订立中的问题 劳动合同履行中的问题 劳动合同的解除和终止中的问题 如何解雇严重违纪的员工？,一、劳动合同订立中的问题,劳动合同：劳动合同是确立用人单位和劳动者之间权利与义务关系的协议。劳动合同期限分三种：固定期限 无固定期限（无终止时间）以完成一定工作任务为期限的劳动合同（约定以某项工作的完成为合同期限）,劳动者上班方式两种：,全日制用工,非全日制劳动用工 以小时计酬为主，在同一单位每日工作不超4小时，每周不超24小时的用工形式,劳动合同订立程序,1、审查劳动者主体资格 劳动者年龄审查 劳动者学历、资格和经历等审查 审查劳动者是否与其他用人单位
2、存在劳动关系 查验劳动者的身体健康状况防止录用到有潜在疾病、残疾、职业病的劳动者，增加用人单位的经济负担和法律风险。PS：乙肝病毒携带者与乙肝患者的界定肝功能情况作为衡量标准。,2、履行告知义务。用人单位在录用前应将工作内容、条件、地点、劳动报酬、职业病危害、安全生产状况告知劳动者。3、签订劳动合同、约定保密协议及竞业限制协议。PS：竞业限制以公司支付限制竞业补偿金为生效要件，公司不支付限制竞业补偿金的限制竞业条款无效。但，保密条款是员工应履行的义务，无论限制竞业条款是否生效,员工都必须遵守保密协议，不遵守保密协议对公司造成损失的仍就保密协议相应条款对公司做出赔偿。,案例：南昌一家大型电信网络
3、公司聘用了3位大学生到自己的技术研发部工作。不久，这3位大学生先后辞职，并开设了自己的公司，从事类似项目开发、经营。这家公司得到消息后，以盗用公司商业秘密，违反竞业限制等为由，将3名大学生告上法庭。,解读1：不是每位员工都要签竞业限制协议 劳动合同法第二十四条规定，签订竞业限制的人员，只限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员，以及其他负有保密义务的人员。“竞业限制协议”的限制范围、地域、期限由用人单位与劳动者双方约定。与劳动者签订了“竞业限制协议”，劳动者辞职或是被解聘，单位若要求劳动者遵守竞业限制协议必须按月给劳动者发放经济补偿。解读2：两年内不能在同行业找活 在解除或者终止劳动合同后，签
4、订竞业限制的人员在两年内，不得在与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就业，劳动者本人也不能自己开业生产、经营同类产品。,4、办理入职手续。办理入职手续应在劳动合同签订后进行，入职手续包括入职登记、提交入职材料、办理报到等。5、发放劳动合同。劳动合同应在办理入职手续完毕后将劳动合同交付劳动者并由劳动者签收。,签订劳动合同应注意的几个内容,合同文本,合同期限,岗位、地点,正常时间工资,扣缴费用,附件约定,时间起算点应注意,写出所有工作地点,当地最低标准,五金、四费、借款等,员工手册、补充协议,合同中试用期的约定：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月
5、；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。而且，试用期包含在劳动合同期限内。案例：21岁的林枫是南昌某高校大四学生，明年将参加工作。目前，林枫在一家单位试用，但是4个月过去了，现在的单位仍然没有给她转正。“现在单位的录用员工到底要试用多久啊？”,试用期工资的约定问题：劳动合同法对试用期劳动者工资水平也有具体规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,二、劳动
6、合同履行中的问题,劳动合同续签、变更程序（1）、征求意见用人单位应在合同届满前30日向劳动者征求意见，征求意见应采用书面形式。（2）、签订书面劳动合同或变更协议。合同到期后，如不续签，或不签订书面合同，形成事实劳动关系，劳动者不仅享有劳动法上所有的劳动者的权利，更有可能导致双倍支付工资并形成无固定期限劳动合同的情形，增加了企业用工成本。,调岗、调薪的问题 随着企业的经营变化，对于劳动合同期限较长的劳动者，调动岗位可能在所难免。但企业能否单方对劳动者调整岗位，变动薪酬？是否符合法律规定？我认为:（1）、岗位薪酬是劳动合同的必备且主要条款，从合同法上来说，调岗、调薪属于劳动合同变更的范畴，而变更合
7、同内容，法律规定必需要双方就变更内容协商一致。（2）、实践中，劳动者认为:岗位薪水是劳动合同的内容，调岗、调薪需协商一致。用人单位认为:调岗、调薪属于用工自主管理权范畴。,（3）、仲裁司法机关的主要态度为：首先，承认和保护企业的用工自主权，即允许企业根据生产经营需要进行调岗调薪。其次，承认的同时，防止企业对此权利的滥用，如不支持随意变更劳动合同侵犯劳动者权益。最后，为防止权利滥用，企业应对其调岗调薪行为举证说明其具有“充分合理性”思考：如何证明是否具有“充分合理性”？,如何举证“调岗”“调薪”的合理性,根据劳动合同法第四十条相关规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人
8、或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。PS：这就要求我们要做好合同变更前的面谈以及书面记录工作。,（4）、如何应对调岗、调薪的法律要求？a、制定完备的岗位职责（岗位职责细化）b、在劳动合同条款中增加调岗调薪的弹性条款（如：“甲方可以根据生产和工作需要，升降乙方的职务，调整乙方的工作岗
9、位，乙方愿意服从甲方的安排”；“甲方可根据企业实际经营状况、内部规章制度、对乙方考核结果，以及乙方的工作年限、奖罚记录、岗位变化等，调整乙方的工资水平，但不低于省最低工资标准”）c、在规章制度中进一步规定调岗、调薪条件 d、做好日常管理和绩效考核工作,加班工资问题 劳动法44条规定：延长时间 工资的150%休息日工作不能补休的 200%法定休假日安排工作的 支付300%职工带薪年休假条例 不能安排年休假的 日工资收入的300%支付。何为加班？工作超过法定工作时间，休息日节假日安排工作。每天工作8小时，每周工作不超过40小时。加班工资如何计算？依据劳动部发（2008）3号文，劳动者年工作日：25
10、0天/年（365-104-11）月工作日：20.83天（250/12）；月计薪天数为：21.75天，日工资=月工资收入/21.75天，小时工资=日工资/8。如劳动合同约定工资标准过高的话，对于计算加班工资，那将是很大的一笔。对于需经常要加班的企业，如何应对？,我认为：（1）、减少节假日加班。法律规定，休息日加班的，可以通过补休而不用支付加班费，但对于节假日加班的，不可以补休，必须按规定支付加班费。（2）、加班的审批（劳动合同法等规定，用人单位安排加班的，需支付，但并未规定劳动者自愿加班的，须支付，所以，我们可以在劳动合同中或规章制度中，约定或规定加班须审批同意，否则不视为加班。另外，加班须审批
11、，仲裁中劳动者难以举证加班的事实。）（3）、合同约定加班的工资基数。（4）、工资表制作的技巧。,常规工资表：员工工资=基础工资岗位工资工龄工资奖金津贴 重新制定工资表：员工工资=标准工资+加班工资+交通费、通讯费等（5）、实行不定时工作制、综合计算工时工作制。工时制有三种：通常是标准工时制。不定时工作制（工作时间不受固定时数限制的工时制度，如高级管理人员、业务员、长途运输司机、出租汽车司机、港口仓库装卸工等）。不定时工作制不存在加班的问题。PS：现广东省不定时工作制已无需向行政机关审批。综合计算工时工作制（以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工作制度，适用于交通铁路等行
12、业工作性质特殊需连续作业的职工，以周月季年为周期）。周期内总工作时间不超过标准时间累计数不为加班。对定单生产或有淡旺季生产的企业非常有好处，建议采用此工时工作制。,三、劳动合同的解除和终止,（一）、劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的9种情形：1、用人单位未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；3、用人单位低于当地最低工资标准支付工资，劳动者解除劳动合同的；4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；5、用人单位的规章、制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的
13、；,6、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，劳动者解除劳动合同的；7、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；8、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的；9、法律、法规规定的其他情形。,（二）、用人单位解除或者终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的12种情形：1、用人单位提出协商解除劳动合同，并与劳动者协商一致而解除劳动合同的；2、劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作，用人单位提前30日通知劳动者解除劳动合同的；
14、3、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位提前30日通知劳动者解除劳动合同的；,4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位提前30日通知劳动者解除劳动合同的；5、用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员的；6、用人单位生产经营发生严重困难，依法裁员的；7、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，变更劳动合同侯，仍需裁减人员的；,8、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同的无法履行，用人单位依法定程序裁减人员的；9、劳动合同期满，劳动者
15、同意续签劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的；10、用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的；11、因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、插销或者用人单位提前解散而终止劳动合同的；12、法律、行政法规规定的其他情形。,（三）、用人单位支付经济补偿金的标准经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。支付经济补偿金的时间 解除或者终止劳动合同，用人单位依法向劳动者支付经济补偿的，应当在劳动者按照约定与用人单位办结工作交接时支付。,案例：小王于2005年
16、6月15日入职成都高新区某公司，月薪人民币4000元。劳动合同每年一签，2007年6月14日，公司与小王又签订了一年期劳动合同，合同期限自2007年6月15日至2008年6月14日。2008年6月14日，劳动合同期满，公司决定不再续签劳动合同，终止了与小王的劳动合同。问题1:2008年6月14日双方劳动合同终止，公司是否需要向小王支付经济补偿金?如何支付？,答：劳动合同终止，公司支付经济补偿的年限是从2008年1月1日开始计算（新法自2008年1月1日期执行），工作年限不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。因此公司应当向小王支付经济补偿金2000元（小王工资4000元*0.5个月）
17、。小王2005年至2008年1月1日前的工作年限，公司不支付经济补偿金。,问题2：同上案例，如果2008年5月30日公司强行解除劳动合同，该如何支付经济补偿金？答：公司在2008年5月强行解除劳动合同属违法解决的情形之一，如果小王不要求履行劳动合同的，则自2005年6月15日至2007年12月31日的工作年限（2年零6个半月）公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金为3个月*4000元=12000元。2008年1月1日至2008年5月30日工作年限（不满六个月）公司应当支付违法解除劳动合同的赔偿金，注意支付的是赔偿金而不是经济补偿金，赔偿金标准为经济补偿标准的两倍，即4000*0.5*2=4000
18、元。,（四）、用人单位不需要支付经济补偿金的12种解除条件在试用期间被证明不符合录用条件的（单位提供证据）严重违反用人单位的规章制度的严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,被依法追究刑事责任的劳动者开始依法享受基本养老保险待遇而解除的劳动者死亡、或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订而终止的（第四十六条第五款）非全日制用工，随时终止不支付补
19、偿金（第七十一条）劳动者提出解除劳动合同并双方协商一致的不支付经济补偿金（用人单位提出除外）以完成一定任务为期限的劳动合同期满终止的。,（五）、不能解除劳动合同的情况,（六）、关于无固定期限的劳动合同,四、如何解雇严重违纪的员工,1、解雇依据：严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；2、关于“严重违反”和“重大损失”的标准问题：在解雇前还是先提出改正要求（书面），限令员工在三日内提供解除劳动合同的书面证明，如果拒不提供的，予以解雇。,案例：南昌洪城大市场
20、一家企业为了约束员工，制定了严厉的规章制度。员工认为这些规章制度不合理，但企业负责人说“我是老板，我说了算！”,解读：重要规章制度须经职工讨论 实践中，有些用人单位的规章制度本身就是“霸王制度”，这种单方的规定很难保证员工的利益，因此劳动合同法规定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，不再是用人单位一方说了算，这样能更好地维护劳动者的合法权益。劳动合同法规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会
21、或者职工代表平等协商确定。PS：若规章制度本身不合法，则无法合理解雇员工！,3、程序要求：必须收集员工严重违纪的证据，且必须以书面形式通知员工，否则败诉风险极大，增加企业的用工成本。4、举证要求：司法实践中由于解雇案件实行举证责任倒置，通俗的说就是企业要举证证明自己的解雇理由是充分的，是有确凿证据的，所以在解雇严重违纪员工之前必须收集充分的证据。如何收集员工违纪证据呢？通常，在该类纠纷中，下列形式的资料可以作为证据：1）违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明，等等；2）有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等；3）其他员工及知情者的证词；4）有关事件涉及的物证（如被损坏的
22、生产设备，如物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示时间年月日时）；5）有关视听资料（如当事人陈述事件的录音、录像）；6）政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。书面证据是最有力的证据，尤其是有违纪员工签字的书面证据，应尽收集和保留。,5、收集证据的方法：1）建立日常书面行文制度和档案保管制度；2）对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员工签字。如员工不愿在处理材料上签字，则可以扣罚工资的处罚方式，在工资单上注明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，并在工资单上注明对工资数额有异议的，应当在7日内提出；3）对于有违法行为（如赌博、盗窃、打架、吸毒等）的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。,
