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1、反不正当竞争法,江西师范大学肖赣萍,一、反不正当竞争法 的立法目的二、一般条款三、假冒、仿冒行为 四、虚假宣传行为 五、诋毁商誉行为 六、侵犯商业秘密的行为 七、商业贿赂行为 与不正当有奖销售行为,竞争,竞争是商品经济的产物。商品经济的发展导致市场经济的产生，也导致竞争的发展。竞争随着市场经济的发展而发展，表现为多种不同的形式。竞争是市场活动的核心，没有竞争，市场就没有活力。竞争不仅激活了市场，也推动了技术和经济的发展。,竞争,竞争对于市场经济的发展既有积极的一面，也有消极的一面。其消极的一面表现为竞争将会引致排斥、限制竞争的垄断产生，竞争将会诱发经营者采用不正当的手段来谋求竞争优势。,总论,
2、第一章 反不正当竞争法 的立法目的,第一条为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。（一）保护消费者的合法权益（二）保护经营者的合法权益（三）维护公平的竞争秩序,（一）保护消费者的合法权益一个文明的社会，其对实施市场法律负有最终责任，不能对社会底层人民撒手不管。案例分析反不正当竞争法对消费者权益的保护与消费者权益保护法有何关系？,（二）保护经营者的合法权益什么是经营者？本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他 经济组织和个人。是否只有具有权利能力，才能成为经营者？,如何理解经营者之间的竞争关系？,（三）反
3、不正当竞争法的价值取向：从维护竞争者到维护竞争维护公平的竞争秩序,第二章、一般条款,第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。,一般条款的含义,完善一般条款,现实中新涌现的不正当竞争行为不一定就能纳入现行法律的调整范围。一些地方立法把诸如返本销售、零首付列入不正当竞争行为。,一般条款的利弊如何完善,第三章反不正当竞争法和反垄断法,反不正当竞争法和反垄断法都以竞争行为或者竞争关系为调整对象，同属于竞争法范畴；在推动和保护竞争、维护市场经济秩序方面相互交叉、互
4、为补充；二行为也存在转化和因果关系,差异,调整对象 不同：垄断行为不正当竞争行为,价值理念不同,反不正当竞争法的价值理念是保护公平竞争：反不正当竞争法主要反对经营者出于竞争的目的，违反市场交易中诚实信用原则和公认的商业道德，通过不正当的竞争手段攫取他人的竞争优势。前提条件是市场上有竞争,反垄断法的价值理念是保护自由竞争：反垄断法是从维护市场的竞争性出发，通过禁止垄断和反对限制竞争，使市场保持一种竞争态势。,目的,反不正当竞争法首先保护受不正当竞争行为损害的善意经营者的利益，维护公平竞争的市场秩序，保护消费者的利益。反垄断法保证市场上有足够的竞争者，保障企业有自由参与市场竞争的权利，保障消费者有
5、选择的权利，提高社会福利。,危害对象不同,第二部分 分论,第一章 假冒、仿冒行为（一）、假冒他人的注册商标；（二)、擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；(三）、擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）、在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。,第一节 商业标识,仿冒行为以商业标识为侵权客体一、什么是商业标识WIPO对商业标识的解释是：可以是向消费者传递市场上的一种商品或服务来自特定的商业来源的信息的任何牌子、象征或图案。
6、即使不知道该来源的名称。因此，商业标识可以是包括两维或三维的牌子、标签、标语、包装、颜色或色调，但不限于此。,保护工业产权巴黎大会和WIPO大会于1999年9月29日通过的关于保护驰名商标规定的联合建议把商业标识分为：商标、营业标识、域名,依据WIPO反不正当竞争法示范法的界定，把商业标识分为六类：商标，无论是否注册；商号；商标或商号以外的商业标识，如传达着商品或服务风格的商业象征、徽章、标志、标语；,商品的外观；商品或服务的表示；知名人物的商品化权利。,我国反不正当竞争法商业标识的范围比较狭窄，但地方性法规做了扩大，如江西省反不正当竞争条例规定：经营者不得擅自使用他人的企业名称、姓名以及字号
7、或者代表其名称、姓名的标志、图形、文字、代号，引人误认为是他人的商品。,第二节知名商品一、对知名商品的界定“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”。名声就是一种被认知了的信息,二、关于保护知名商品特有名称、包装和装潢的地域范围,涉及知名商品地域的规定应当掌握以下要点：首先，对于知名商品特有的名称、包装和装潢主要在其知名的地域范围内进行保护，但恶意使用不在此 限。其次，善意使用不应当认定为不正当竞争行为。构成善意使用，必须由在后使用者证明其不知道在先使用的存在，且两者分别存在于不同的地域。,再次，“因后 来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令
8、在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。”,时间对认定知名商品的影响,人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。,第三节、特有性,特有与通用的关系 案例：山东兰陵美酒股份有限公司诉苍山县兰陵笑笑生酒厂商标侵权及不正当竞争纠纷案 兰陵大曲,在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。注册商标的专用权，以核准注册的商标
9、和核定使用的商品为限。,特有性转化为通用性通用性转化为特有性,对特有性的认定,英美法系固有的区别性标识可以成为区别性标识的标识广告语Good to the last drop.滴滴香浓，意犹未尽。（麦斯威尔咖啡）The taste is great.味道好极了。（雀巢咖啡）不具有特有性的,特种商业标识的特有性,产品的形状或包装颜色商业外观由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“装潢”,数字条形码,第四节、关于混淆误认的认定反不正当竞争法第五条第（二）项将“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为
10、是该知名商品”规定为此类不正当竞争行为的构成要件之一。,按照理论上的 归类，混淆误认有三种情形：商业来源上的混淆将甲、乙商品鱼目混珠，混为一谈；将甲、乙商品误认为来源于同一经营者；,关联关系的混淆：保证关系的混淆（赞许混淆）,解释第四条第一款将“造成和 他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”解释为：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企 业关系等特定联系”,混淆的判断,司法解释在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。,近似的判断,判断主体通体观察比较主要部分隔离观察原则考虑
11、商业标识的显著性知名度,第二章、引人误解的虚假宣传研究法律条款：经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期、产地等作引人误解的虚假宣传的行为。,如何理解“虚假”,一是“对商品作片面的宣传或者对比”的行为。巴黎公约第10条：在经营过程中使用的使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或者数量易于产生误解的所有表示或说法。,二是“将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传”的行为。润田纯净水与华康活性水百慧制药厂与多灵多公司,三是“以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传”的行为。解释第八条第二款将“以明显的夸张方式宣传商品，不足以使相关公众对商
12、品质量等产生误解”的行为，排除在“引人误解的虚假宣传”之外。,如何认定,一般消费者施以普通注意原则整体观察及比较主要部分原则异时异地隔离观察原则,对产地做虚假宣传,注意原产地与产地原产地标识指除标识的产品或服务产生于某个国家、地区或者特定的地点外，还表明该地域的地理环境包括自然的、人文的以及两者兼有之的因素，造就了其独有的或基本的特殊质量。反不正当竞争法产地是一个事实概念，即来源地意义上的产地。,第三章、诋毁商誉行为经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。,比较诋毁商誉行为与虚假宣传行为,案例：原告中化四平制药厂诉华康药厂，及中国电视报社不正当竞争纠纷，原，被告均为中
13、成药“血栓心脉宁”的生产厂家，原告于1985年获准生产该药，华康药长于1991年获准生产，二者均于1995年被吉林省人民政府认定为“吉林名牌”产品。,被告投产后，在其药品的包装盒及说明书上注明“国内首创，独家生产”等用语，对此，吉林省卫生厅曾于1994年5月发文以省内有多家企业生产该药为由，要 求华康药厂停止使用该药。1995年华康药厂在中国电视报上刊登广告，宣传其生产的“血栓心脉宁”胶囊，其宣称：目前市场上出现非我厂生产的“血栓心 脉宁”胶囊，为确保广大患者的经济利益及身体健康不受损害，购买此药时请您认准正宗名牌“圣喜”商标。,1、联系：二者采取的手段类似，都是通过广告或其它方式，散布虚假信
14、息；目的相同，使消费者的认识发生扭曲，误导消费者，采用不正当的手段谋取竞争优势；二者在一些案例中会产生法条竞合，是一般条款与特别条款的关系，商业诋毁行为是特别条款，优先适用，虚假宣传行为为一般条款。,2、不同之处：商业诋毁行为要提及竞争对手，针对的试特定的竞争对手，而虚假宣传行为不需要提及竞争对手；商业诋毁行为主要是针对竞争对手的商品或服务进行虚假宣传并诋毁，而虚假宣传行为主要是对散布虚假信息的经营者自己的商品或服务进行虚假宣传。正是因为二者的不同，反不正当竞争法把此两种行为分别规定。,第四章、侵犯商业秘密的行为（一）商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采
15、取保密措施的技术信息和经营信息。,（二）商业秘密的构成：,1、秘密性 不为公众所知悉 保密措施,属于公众知悉的信息的六种情形,（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；,（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（5）该信息从其他公开渠道可以获得；（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。,“不为公众所知悉”具有相对性，即只是在相关技术或者经营领域内不为相关人员普遍知悉即可，且允许权利人在采取保密措施的情况下
16、让有必要知道商业秘密的人员知悉，而不是除权利人以外的任何人都不能知道。,关于“保密措施”的认定,（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（2）对于涉密信息载体采取 加锁等防范措施；（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；（4）对于涉密信息采用密码或者代码；,（5）签订保密协议；（6）对于涉密的机器、厂房、车间等 场所限制来访者或者提出保密要求；（7）确保信息秘密的其他合理措施。,2、价值性能为权利人带来经济利益具有实用性 有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势,（三）不侵犯商业秘密的合法行为,自行开发研 制和反向工程不构成侵犯商业秘密。,（四）职工跳
17、槽与商业秘密保护,第五章、商业贿赂行为 与不正当有奖销售行为 商业贿赂行为，是指经营者采用财物或者其他手段进行贿赂，以销售或者购买商品的行为。,几个概念之间的界线,A、与佣金（Commission）B、与折扣 C、与回扣 D、与附赠,第八条：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收 受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折 扣、佣金的经营者必须如实入帐。,贿赂的利益：形式多样。如金钱、财物、利益（
18、用车、优惠票、娱乐、旅游、解决子女户口、帮助入学、提供就业等）。目前讨论较多，也颇有争议的是性贿赂问题。以达成交易为目的，向交易对方的有关人员提供性利益的行为。,有奖销售：经营者销售商品或服务，附带地向购买者提供物品，金钱，或其它经济上利益的行为。,我国反不正当竞争法规定，经营者不得从事下列有奖销售：（1）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（2）利用有奖销售的办法，推销质次价高的商品；（3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元的。,抽奖与奖赛,八、串通、勾结投标行为 投标人之间相互恶意串通，采取联合行动限制竞争。其主要形式有：第一，投标人之间相互约定，一致抬高投标报价或者一致压低投标报价。第二，围标行为，即众多投标人参与投标，但事先相互协商确定出最低报价或最高报价的投标人，并在类似项目中轮流中标。,不当低价销售（国内市场的倾销）,以排斥竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。,适用例外：,销售鲜活商品；处理有效期限即将到期的商品或者其他积压商品；季节性降价；因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。,应注意的几个问题：,有无排挤竞争对手的目的是关键;适用例外是否仅限于11条所列的四种情形？（搬迁）适用例外必须在不具有排挤竞争对手为目的的情况下才能适用；编造适用例外的信息低价推销假冒伪劣产品，应当如何认定？,
