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1、关于村民自治理论和实践的若干问题以村民自治法制建设和法律规定为视角,一、城乡一体化进程中村民自治立法面临的一个难题：究竟是否应当制定村民自治法？二、有无必要制定村委会选举法以及目前制定村委会选举法的条件是否成熟？三、关于村的概念问题：“行政村”？“自治村”？还是“建制村”？四、关于村民的概念问题：什么是“村民”？什么是“本村村民”？五、关于村委会成员候选人资格条件问题：能否规定？如何规定？六、关于委托投票的问题：是否妥当？如何理解？七、关于村委会任期的问题：三年好？还是五年好？八、关于乡村关系的问题：如何定位?怎么规范？九、关于村委会成员补选和评议的问题：村民代表会议的权力是否过大？,一、城乡
2、一体化进程中村民自治立法面临的一个难题：究竟是否应当制定村民自治法？,第一，在改革开放大力推进、政府政策不断调整、经济社会急剧变化的背景下，有关村民自治法律的制定和修改如何兼顾现实和长远是一个难题。第二，在向城乡一体化努力的过程中，有关村民自治法律的制定和修改，既要照顾城乡二元结构在相当大程度上仍然较为普遍存在的现实，又要考虑如何尽量不在法律上固化城乡二元结构，为城乡一体化留有空间、提供可能，甚至能够促进城乡一体化，也是一个难以解决的问题。,二、有无必要制定村委会选举法以及目前制定村委会选举法的条件是否成熟？,制定一部全国统一的村委会选举法的必要性在于：其一，可以使我国有关村委会和村民自治的立
3、法在实体和程序两个方面得以平衡。其二，可以使我国村委会选举法律体系更加完善。其三，可以使我国的村委会选举更加规范。其四，可以使我国广大农民民主选举的权利得到更好的法律保护。,有人认为，目前还不能制定村委会选举法，因为现在制定村委会选举法的时机和条件还不成熟。他们提出的具体理由有三：第一，各地经济、文化、社会等发展不平衡，存在着很大的差异，现在还无法制定一个能够适应全国情况的村委会选举法；第二，农民在总体上文化程度还不高、政治民主的素质还比较低，现在用一部统一的法律去规范他们的选举行为，容易束缚他们的手脚，弄得他们动不动就违法，结果法律实际上很难得到贯彻执行；第三，村委会选举的经验不足，我们对村
4、委会选举的许多问题认识不清，因而制定村委会选举法的主观条件还不成熟。,三、关于村的概念问题：“行政村”？“自治村”？还是“建制村”？村委会组织法在两种不同的意义上使用村民委员会这一概念,村委会组织法第2条第2款和第3款规定：“村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。”村委会组织法第6条第1款规定：“村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成。”,村委会组织法第2条第1款规定：“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。”村委会组织法第3条第1款规定：“
5、村民委员会根据村民居住状况、人口多少，按照便于群众自治，有利于经济发展和社会管理的原则设立。”,在同一法律甚至同一法律条款中，用同一概念同时指称性质完全不同的两种事物，很容易使人产生混乱和误解，是立法上的一大缺憾。如要消除概念上的混乱，就要确定以什么名称或概念称呼乡镇以下的区域划分单位或设立村委会的村为好。,村委会组织法第11条第2款规定：“村民委员会每届任期三年，届满应当及时举行换届选举。村民委员会成员可以连选连任。”村委会组织法第12条第1款规定：“村民委员会的选举，由村民选举委员会主持。”在大多数场合指由村民选举产生的村民自治事务的日常管理机构。,村委会组织法第3条第2款和第3款规定:“
6、村民委员会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意，报县级人民政府批准。”“村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。”在一些场合指由广大村民组成的自治共同体或乡镇以下的区域划分单位、设立村委会的村。,对于这个问题，人们提出了三种不同的解决方案，一是“行政村”，二是“自治村”，三是“建制村”。我们比较倾向于第三种方案。称“自治村”显然不太合适。这不仅因为“自治村”既不是一个日常生活用语，也不是一个政策法规用语，更重要的在于它不符合我们普遍的语言习惯。“行政村”的概念也不很好。从历史的情况看，“行政村”的概念曾经有确定的内涵，是指“我
7、国革命根据地以及建国初期部分地区的农村基层行政区域。一般由几个自然村组成。1954年乡政府成立后，行政村撤消。”从现实的情况看，“行政村”的概念不符合宪法和村委会组织法的规定，不符合现行的“乡政村治”的体制。,比较“自治村”和“行政村”，“建制村”的概念可能更为适当一些。首先，“建制村”是一个相对的概念，是相对于“非建制村”也就是所谓自然村而言的，避免了“自治村”因无相对概念而不成立的情况。其次，关键在于，“建制村”的概念通常不会像“行政村”的概念那样引起很大的误解。再次，使用“建制村”的概念，可以明确地表明，设立村委会的村既是乡镇以下的区域划分单位，也是法定的建制单位。设立村委会是在农村基层
8、进行现代国家建构的一项重要内容，设立村委会的村的建制是农村基层建制的一个重要方面。在此意义上，也只有将设立村委会的村称为“建制村”才最为恰当。,四、关于村民的概念问题：什么是“村民”？什么是“本村村民”？按照通常的理解和权威的看法,所谓村民是指具有我国国籍，长期在农村一定区域内居住和工作的农民。泛指具有农业户籍的中华人民共和国公民，与城市居民相对应。是相对与于居民的纯户籍概念。村民具有户籍、地域和职业特征，即其户口为农业户口、居住在农村、职业为农民。,本村村民是指居住在本村、户籍也在本村并与本村发生土地所有关系的自然人。专指具有农业户籍、生活在某一村庄，并与该村庄集体财务有密切联系的中华人民共
9、和国公民。本村村民包含三个层面的意思，即户籍在本村、居住在本村且与本村发生土地所有关系。,在以前城乡二元结构还很稳固、城乡间人口流动还很少的情况下，农村居民或居住在农村的居民全部或基本上都是具有农业户籍的人口，都是所谓的农民。随着城乡改革的深入、市场经济的发展，城乡二元结构逐步瓦解，城乡间人口流动日益频繁、不断增大，这种户籍、居住和职业三位一体的局面逐渐发生越来越大的改变：一是人户分离（居住和户籍分离）的情况越来越多。二是由农业户口决定的农民身份与职业日渐分离。三是户口登记上的城乡差异日益淡化甚至被取消。在这种新的情况下，再继续强调“村民”的户籍、地域和职业特征三位一体、缺一不可，就不太合时宜
10、了，因为它无法涵盖当下农村复杂多样的人口和居民状况的实际。,我国宪法第111条规定：“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。居民委员会、村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举。居民委员会、村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定。”这里面虽有“村民委员会”的概念，但没有单纯的“村民”的概念，只有“居民”的概念。按照宪法的规定，“村民委员会”不过是农村居民按照居住地域设立的自治组织。换句话说，宪法明确规定了“村民委员会”的地域属性。由此推论，宪法中“村民委员会”概念里的“村民”两字实则就是指农村居民或居住在农村的居民。因此，如果将“村民”的概念界定为“农村
11、居民或居住在农村的居民”，剥离其农业户籍和农民职业特征，一方面更符合当前农村的实际，另一方面也不违背宪法的规定，甚至更符合宪法的立法原意。,如果将“村民”的概念界定为农村居民或居住在农村的居民，那么“本村村民”即是指本村居民或居住在本村的居民。参考民法通则第15条“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”和最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第9条“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。”的规定，以及最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第4条“公民的住所地是指公民的户
12、籍所在地”和第5条“公民的经常居住地是指公民离开户籍地最后连续居住满一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。”的规定：“本村村民”似可初步界定为：户籍在本村的居民，户籍虽不在本村但现在本村居住且在本村已经连续居住一年以上的居民可视作本村村民。,考虑到土地的村集体所有，原户籍村民因土地所有和集体经济而固有的经济利益，考虑到目前的村委会乃至村民自治共同体大多与村集体经济组织不分，仍然是个政治经济合一的组织，某人具备本村村民资格，便当然成为本村村集体经济的一员，便可分享村集体经济的权利和利益，为维护现有经济和社会关系的稳定，因此在现阶段，是否视“户籍虽不在本村但现在本村居住且在本村已经连续居住一年
13、以上的居民”为“本村村民”，还是应由户籍在本村的居民召开村民会议来具体讨论决定。新村委会组织法规定：“村民委员会选举前，应当对下列人员进行登记，列入参加选举的村民名单：(一)户籍在本村并且在本村居住的村民；(二)户籍在本村，不在本村居住，本人表示参加选举的村民；(三)户籍不在本村，在本村居住一年以上，本人申请参加选举，并且经村民会议或者村民代表会议同意参加选举的公民。”这在选民资格问题和村民资格问题上迈进了一大步：一个进步是为“户在人不在”的村民自由行使选举权提供了较为充分的法律保障。另一个进步是为“人在户不在”的村民参加所居住村的村委会选举提供了可能的空间。,五、关于村委会成员候选人资格条件
14、问题：能否规定？如何规定？,问题的关键在于可否对法律规定的村委会选举村民选举权和被选举权的普遍性原则作限制或规定带有一定冲突性的条款。社会生活的复杂和矛盾决定了人们价值选择的多重和矛盾。在纷繁复杂的社会生活中，人们选择的多重多样的价值，彼此之间既有互补契合的部分，也有矛盾冲突的地方，自由和平等即是如此。人们对某一价值的选择与追求，不可能不受到自身对另一价值的选择与追求的限制，这是法律原则和法律规定有可能产生冲突的一个重要原因。规定村委会成员候选人资格条件，与村委会选举村民选举权和被选举权的普遍性原则（既年满十八周岁的村民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住
15、期限，都有选举权和被选举权；但是，依照法律被剥夺政治权利的人除外）的确存在着一定程度的矛盾，并构成对该原则一定程度或范围的限制。,如果村委会选举村民选举权和被选举权的普遍性原则是绝对的，我们就没有理由在法律上要求村民一定要提名奉公守法、品行良好、公道正派、热心公益的村民为候选人，因为那些不奉公守法、品行不良好、不公道正派、不热心公益的村民也是有被选举权的，也是有权被提名为村委会成员候选人甚至被选为村委会成员的。如果村委会选举村民选举权和被选举权的普遍性原则是不受限制的，我们就不能阻止某个被判处刑罚的村民被提名为村委会成员候选人甚至当选为村委会成员，因为被判处刑罚的村民只要未被剥夺政治权利，仍然
16、是有选举权和被选举权的；甚至我们没有充分的理由宣布某个被判处刑罚的村委会成员一定职务自行终止，因为对于一个被判处刑罚并确实被监禁的村委会成员，固然可以以他无法履行职务为理由而宣布其职务自行终止，但对于一个被判处刑罚缓期执行的村委会成员，就不能以同样的理由宣布其职务自行终止了。二者必居其一，坚持村委会选举村民选举权和被选举权普遍性原则的绝对性，就不能规定村委会成员候选人资格条件；规定村委会成员候选人资格条件，也就承认了村委会选举村民选举权和被选举权普遍性原则的相对性和可对其作一定的限制。,从积极的肯定的方面规定村委会成员候选人的资格条件，其意义有限。原因就在于：村民选举委员会无法依照法律从积极的
17、肯定的方面规定的村委会成员候选人资格条件，对被提名的村民进行资格审查，因为该村民是否“奉公守法、品行良好、公道正派、热心公益”，不仅取决于他本人实际的行为状况，而且取决于别的村民对他的看法，并且村民们的看法很可能是不一致的。在村民们意见不一致的情况下，争议只能通过投票的方法，按照少数服从多数的原则来解决，而不能指望依靠村民选举委员会的资格审查来解决。既然不能够进行资格审查，规定资格条件的意义有多大就可想而知了。间接地从消极的否定的方面规定村委会成员候选人的资格条件，即规定村委会成员有某种或某几种情形，其职务自行终止。这其实是一种反推成立的资格条件。但“职务自行终止”与“当选无效”并不是一回事情
18、。“当选无效”是指法律不承认当选结果，选举结果自始无效；“职务自行终止”则是指法律承认选举结果，只不过是当选人在获得职务的同时又丧失了职务，选举结果在法律上有效的同时在事实上丧失效力。,规定村委会成员有某种或某几种情形，其职务自行终止，终究不如规定不得提名和确定有某种或某几种情况的人为村委会成员候选人，有某种或某几种情况的人如被选举为村委会成员的，当选无效，来得直接和明确。应直接从消极的否定的方面规定村委会成员候选人的限制性资格条件。直接规定：有某种情形之一的，例如被依法追究刑事责任，执行期满未愈三年的；因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的；因违反计划生育政策法规受处罚未愈三年的，不得提名
19、和确定为村委会主任、副主任和委员候选人。违反前款规定选举村委会主任、副主任、委员的，该选举无效。只有这样，才能使村委会成员候选人资格条件的规定易于操作、落到实处，也才能使对村委会成员初步候选人的资格审查具有可行性。最终通过的新村委会组织法在村委会成员候选人资格条件问题上的规定是这样的：一是从积极的肯定的方面规定村委会成员候选人的资格条件。其第15条规定：“村民提名候选人，应当从全体村民利益出发，推荐奉公守法、品行良好、公道正派、热心公意、具有一定文化水平和工作能力的村民为候选人。”二是间接地从消极的否定的方面规定村委会成员候选人的资格条件。其第18条规定：“村民委员会成员丧失行为能力或者被判处
20、刑罚的，其职务自行终止。”,六、关于委托投票的问题：是否妥当?如何理解?,新村委会组织法规定：“登记参加选举的村民，选举期间外出不能参加投票的，可以书面委托本村有选举权的近亲属代为投票。村民选举委员会应当公布委托人和受委托人的名单。”这是原村委会组织法所没有的内容，也与根据原村委会组织法制定的省级村委会选举法规有所不同。主要的不同在于：根据原村委会组织法制定的省级村委会选举法规，除海南省规定村委会成员候选人不得接受法定近亲属以外的选民的委托，江苏省规定村委会成员及其配偶、直系亲属不得接受家庭成员以外的选民的委托外，都没有将授权委托投票的对象限制本村有选举权的近亲属；除贵州省以外，都规定了每一选
21、民接受委托投票的人数限制。新村委会组织法没有规定每一选民接受委托投票的人数限制，但将授权委托投票的对象限制为本村有选举权的近亲属。新村委会组织法的这一规定，较好地解决了不将对象限制为本村有选举权的近亲属，委托投票容易给贿选的得逞以可乘之机的问题。新村委会组织法的这一规定，还使得原来在限制受委托人数情况下容易产生的争议得以消除。,但新村委会组织法的规定，将村委会选举委托投票法律化和普遍化是否妥当，则是一个问题。从理论上讲，委托投票与代为行使选举权是不同的。选举权作为公民的一项政治权利，具有属人的特性，既不可转让给他人，也不可由他人代为行使，任何一个选民是否参加选举和选举何人的意思表示要由他自己独
22、立作出，任何人不得代替他人作出是否参加选举和选举何人的意思表示。因为如果选举权可以转让给他人或可以由他人代为行使，就会破坏每一选民在一次选举中只能有一个投票权和每一选民投出的选票效力相同的选举的平等性原则，损害民主选举的公平性和公正性，严重的还会使选举背离少数服从多数的民主原则，导致其结果不能真正反映甚至违背大多数人的愿望和要求。委托投票或代为投票与代为行使选举权是不同的，委托投票或代为投票应当是代投票人严格遵照被代投票人的意思或被委托人严格遵照委托人的意思写票和投票，这与受委托人根据自己的意志行使权利，性质完全不同。,但从实际上看，在实际生活中，委托投票或代为投票很容易、也的确很多变成了代为
23、行使选举权。委托投票问题的关键恰恰就在这里，既没有任何规定、办法、手段、措施，能够监督、保证被委托人不违背委托人的意愿或意志投票，更无法确保受委托人按照委托人的意愿或意志投票。假设在村委会选举中，委托投票的委托人明确向被委托人表达了自己的投票意向，村委会主任要选谁、村委会副主任要选谁、村委会成员要选谁。然而，根据秘密写票的原则，此委托意向除了被委托人，不应当被他人所知晓，即便是负责办理委托手续或同意批准委托的村民选举委员会也不应当知晓。同样根据秘密写票的原则，被委托人是否严格依照委托人的投票意向写票投票，是否不违背委托人的意愿或意志写票投票，就完全成为天知地知、除他而外没有别人知道的事情了。被
24、委托人不严格依照委托人的投票意向写票投票，被委托人违背委托人的意愿或意志写票投票，不仅一点都不用担心会受到法律的处罚，甚至完全不用考虑会受到舆论的谴责。,其实，上述假设在大多数情况下是不成立的。在实际的村委会选举中，委托投票的委托人向被委托人明确表达自己投票意向的情况，即便不是绝无仅有，也属凤毛麟角、少之又少。据我们实际调查了解的情况，许多常年外出打工的选民，对本村村委会的选举不了解，对本村村委会成员正式候选人的产生不关心，他们对选谁不选谁都不知道、无想法，当然不会也无法明确地表达自己的投票意向。更有甚者，许多常年外出打工的选民，自己并没有参与村委会选举投票的意愿，也不可能回村办理委托投票手续
25、，他们如果有时间、有意愿回村办理委托投票手续，倒不如到时回村亲自参加村委会正式选举投票，这反而会省去许多麻烦。他们的委托投票手续通常都是由在村的家人或亲属代办的，当然更不可能表达自己的投票意向了。这种所谓委托投票，实际上是没有委托的“委托投票”，已经不是代为投票，而是演化成代为行使选举权了。这些常年外出打工选民的家人或亲属在投票时可能没有违背“委托人”的意愿或意志，但也并没有依照“委托人”的意愿或意志，而是依照自己的意愿、自己的喜好，做出抉择。这离委托投票制度设立的初衷当然相去甚远了。,在对新法关于委托投票规定理解的过程中，有两个问题应当明确：一是接受委托的“近亲属”的范围。按照刑事法的规定也
26、许过于狭窄，根据行政法的规定可能又过于宽泛，似以民事法的界定为宜。即包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。二是接受委托的“本村有选举权的近亲属”的范围。应该是有行为能力的人，应当是已经登记为参加本次选举的村民。,七、关于村委会任期的问题：三年好?还是五年好？,村委会不是国家政权机关，不同于乡镇人大，其任期也不必与乡镇人大相同。农村基本上是一个熟人社会，村里的工作并不需要太长的熟悉过程。三年一届的换届选举，至少对于半数以上连选连任的村委会成员来说，并不存在有一个从不熟悉到熟悉村里情况的过程。把扎扎实实地做好工作作为争取连选连任的前提，而不是一定要在一个任期内完成一个
27、或几个“自己的”项目，才能够真正避免短期行为。经常性的换届选举可以起到某种减压阀的作用，使矛盾不至于发展到不可收拾的地步才突然爆发。从这个意义上讲，三年一届的换届选举较之五年一届的换届选举，应当更加有利于农村社会的稳定。三年一届的换届选举较之五年一届的换届选举，民主的操练肯定要频繁一些，对村民民主方法的训练、民主意识和习惯的培养肯定要经常一些；村民对村委会成员的监督和制约的有效性要大一些，从而村委会滥用权力的可能性空间就要小一些。其所节省的经济成本有可能大大超过换届选举所付出的代价。,考虑到村委会成员与村党支部成员交叉任职的情况，村委会的任期最好与村党支部的任期相同，仍然维持为三年。党的基层委
28、员会每届任期三年至五年，总支部委员会、支部委员会每届任期两年或三年。根据我们的调查，农民群众大多数是赞同村委会任期三年的。2010年7月到9月间，我们在全国25省、市、自治区287个市552个县（市、区）741个乡（镇）837个村进行调查，共发放问卷2000份，收回有效问卷1695份。受访农民中选择赞成村委会的任期维持三年不变的（有1326人）比例高达78.23%。,八、关于乡村关系的问题：如何定位?怎么规范？,村委会组织法第五条规定:乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。第三十
29、七条规定：人民政府对村民委员会协助政府开展工作应当提供必要的条件；人民政府有关部门委托村民委员会开展工作需要经费的，由委托部门承担。这里面有许多问题需要研究：第一，乡级政府是否仅仅只能对村委会的工作给予指导、支持和帮助，还是应当和可以对村民自治活动给予指导、支持和帮助？第二，如果乡级政府可以对村民自治活动给予指导、支持和帮助，那么又怎能够将其与干预依法属于村民自治范围内的事项区别开来？,第三，是否只有乡级政府才能对村委会的工作给予指导、支持和帮助，是否县级及以上政府只能通过乡级政府而不能直接对村委会的工作给予指导、支持和帮助？第四，村委会是否只有协助乡级政府开展工作的义务，没有协助县级及以上政
30、府开展工作的义务？第五，协助政府开展工作与接受政府委托开展工作是否是一回事情？党的基层组织，包括党的基层委员会、总支部委员会、支部委员会。,九、关于村委会成员补选和评议的问题：村民代表会议的权力是否过大？,村委会组织法第十九条规定：村民委员会成员出缺，可以由村民会议或者村民代表会议进行补选。第三十三条规定：村民委员会成员应当接受村民会议或者村民代表会议对其履行职责情况的民主评议。民主评议每年至少进行一次。村民委员会成员连续两次被评议不称职的，其职务终止。这里面也有一些问题需要研究：第一，由村民代表会议补选村委会成员是否违背村委会成员由村民直接选举产生的原则？第二，村民代表会议可以通过连续两次评议村委会成员不称职而间接地罢免村委会成员，是否妥当?,谢谢!,
