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1、第十九章 债的担保,债的担保概述,一、债的担保的含义债的担保是促使债务人履行债务，保障债权人实现债权的法律措施。在学理上，债的担保有广义和狭义之分。从广义上讲，一切能保障债权人实现债权的法律措施，都可以称为债的担保。但在狭义上，债的担保仅指担保物权、保证和定金制度。本书即是在狭义上使用债的担保。,债的担保的分类,一、法定担保与约定担保。这是以担保的设定是否基于当事人的意思为标准所作的分类。法定担保是基于法律的规定在特定的财产上当然发生的担保，如法定抵押权、留置权等。约定担保则是基于当事人的意思，以协议的方式设立的担保，如保证、定金等。,债的担保的分类,二、本担保和反担保。这是以担保设定的目的为
2、标准所作的分类。本担保是指以保障主债权的实现为目的设定的担保。反担保是相对于本担保而言的，是指在本担保设定后，为了保障担保人在承担担保责任后其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。,案例,2006年3月，甲企业向乙银行申请贷款100万元，乙银行要求甲提供担保。在甲的要求下，丙为甲借款提供了担保，但是要求甲提供反担保措施。在丙与银行签订了为甲的100万元借款提供连带责任保证合同后，甲与丙签订了一份反担保协议，协议中约定甲以其所有的厂房作为抵押，并办理了登记。2007年5月贷款到期，甲没有按期归还贷款。2007年10月，乙银行向法院提出了诉讼，要求丙承担保证责任。问：本案中的三方的担保关系是怎么
3、样的？应该如何适用？,债的担保的分类,三、人的担保与物的担保。这是以担保标的为标准所作的分类。人的担保是指以债务人以外的第三人的信用为标的而设定的担保，最典型的表现为保证。物的担保是指以特定的财产为标的而设定的担保。包括抵押权、质权、留置权和优先权。另外，金钱担保为物的担保的特殊形式，其主要方式为定金。,债的担保的分类,四、典型担保与非典型担保。这是以担保制度是否为民法典或民事立法所明文规定为标准所作的划分。典型担保是民法典或民事立法明文规定的担保。非典型担保则是指在社会交易实践中自发产生的担保。,保证,一、保证的含义和特征（一）保证的含义。保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由
4、该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。这里的第三人称为保证人，被担保的债务人称为被保证人，债权人既是主合同的债权人，又是保证合同的债权人。,保证,一、保证的含义和特征（一）保证的含义保证是以第三人的信用为基础的担保，是人的担保的最主要表现形式。保证具有一下三方面的含义：1、保证是一种双方法律行为2、保证是担保债务人履行债务的行为3、保证是约定于债务人不履行债务时由保证人履行债务或者承担责任的行为。,保证,一、保证的含义和特征（二）保证的特征：1、从属性。保证以担保主债权实现为目的，其与所担保的债权形成主从关系，保证之债是一种从债，保证合同是主合同的从合同，保证债务是主债务的从债务。,保证
5、,一、保证的含义和特征（二）保证的特征2、相对独立性。保证法律关系是独立于主债权债务关系之外的单独法律关系，以保证债务并不是主债务的一部分，而是独立于主债务的单独债务。3、补充性。即指保证人在一般保证中具有先诉抗辩权，但是在连带保证中则没有。,保证,二、保证合同担保法第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”（一）保证合同的当事人1、债权人。保证的合同的债权人为主债的债权人。且债权人不须是完全民事行为能力人。2、保证人。保证人是保证合同的债务人，是担保主债务人履行债务的担保人。,保证,二、保证合同（二）保证合同的形式保证合同的形式是指当事人双方表示其成立保证债务的一致意思的表
6、达方式。担保法第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”,保证,二、保证合同（三）保证合同的内容担保法第15条规定，保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。,保证,三、保证方式（一）一般保证一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。保证人享有先诉抗辩权。（二）连带责任保证连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。保证人不享有先诉
7、抗辩权。,保证,四、保证担保的范围保证担保的范围也称“保证责任范围”、“保证的范围”，是指保证人承担的保证债务的范围。担保法第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”,保证,五、保证期间与诉讼时效保证期间就是保证人承担保证责任的期间。保证期间既可由当事人在保证合同中约定，也可由法律直接规定。当事人约定保证期间的，在该期间内债权人未请求保证人履行保证责任的，则保证期间届满时保证人的保证责任消灭。一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效亦中
8、断，而若在连带责任保证中，则保证债务诉讼时效不会中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。,保证,六、保证的效力（一）保证人与债权人之间的效力1、债权人的权利。是指在债务人不履行债务时，债权人得请求保证人履行保证债务的权利。2、保证人的权利。（1）主债务人享有的权利；（2）一般债务人应有的权利;（3）一般保证人的先诉抗辩权。,保证,六、保证的效力（二）保证人与债务人之间的效力保证人承担保证责任后，便取得了对主债务人的追偿权。七、保证责任的消灭保证责任的消灭是指因有法定事由，保证人的保证责任不再存在。根据担保法，有：（一）保证期间届满，债权人未提出请求。,
9、保证,七、保证责任的消灭（二）主债务转让给第三人而未经保证人同意（三）主合同变更（四）主债务消灭（五）保证合同被解除,习题,1、甲向乙借款10万元，由丙作为保证人，约定“如果甲到期不能偿还该债务，由丙承担保证责任，直至甲的债务本息还清为止”。下列哪些选项是正确的？（多选）A该保证为一般保证 B该保证为连带责任保证 C保证期间为主债务履行期届满之日起2年 D保证期间为主债务履行期届满之日起6个月,习题,2某集团总公司甲为其子公司乙与某钢铁厂丙的钢材买卖合同在1000万元的限度内提供连带责任保证，并委派专人监督合同的履行。丙交付给乙的一批价值50万元的钢材质量严重不合格，乙未提出异议并接受了货物，
10、但甲以书面形式向丙提出了异议。乙与丙的买卖总价款达到800万元时，甲以书面通知丙终止保证合同，但在收到该通知之前丙又交付给乙价值达100万元的钢材，在收到通知后，同样又交付了价值达100万元的钢材。甲的保证责任范围是：（）（单选）A1000万元 B900万元 C850万元 D750万元,习题,3、在保证担保方式中，一般保证与连带责任保证最主要的区别是什么？（）（单选）A、一般保证的保证范围为主债权，连带责任保证的保证范围为全部债权B、一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任担保的保证人不享有这种权力C、一般保证的保证期间为6个月，连带保证的保证期间是2年D、在同一债权既有保证又有物的担保的情况
11、下，一般保证的保证人仅对物的担保以外的债权承担责任，而连带责任担保不受此限制。,案例,1、2006年6月，甲向乙银行贷款200万元，乙要求有保证人，甲找到丙做保证人，乙银行表示同意。于是三方签订了合同，丙向甲的贷款提供一般保证责任。甲在2007年9月被法院宣告了失踪。到2007年10月，甲贷款到期未还，于是乙银行向法院起诉，直接向丙要求承担保证责任。问：法院应否同意乙银行的诉讼请求？,案例,2、2006年5月，甲向乙银行贷款200万元，乙要求有保证人，甲找到丙做保证人，乙银行表示同意。于是三方签订了合同，丙向甲的贷款提供一般保证责任。2007年1月，甲移居美国，但国内有其购买现由亲属居住的住宅
12、。2007年10月，由于甲到期未还贷款，乙银行向法院起诉要求丙承担保证责任。问法院应否支持乙银行的诉讼请求？,定金,一、定金的含义定金是指主合同当事人为了确保债的履行，依据法律规定或者当事人的约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前，预先给付对方当事人的金钱或其他替代物。定金担保为双方债权的担保，其他担保一般仅担保一方当事人的债权，而定金所担保的合同为双务合同。,定金,二、定金合同的特点（一）定金合同具有从属性（二）定金合同为要式合同不以书面形式订立的定金合同不能成立。（三）定金合同为要物合同定金的实际交付为定金合同的成立要件。三、定金的数额担保法第91条规定：“定金的数额由当事人约定，
13、但不得超过祝合同标的额的百分之二十。”,定金,四、定金与相关概念的辨析（一）定金与预付款。两者都是合同的一方当事人在合同订立时或履行前向另一方交付一定的金钱，但二者在法律性质及效力上却存在很大的差别。第一、在法律性质上，定金是债权的担保方式，而预付款属于债务履行的范畴。第二、在法律效力上，定金是一种担保方式，而预付款性质上属于合同的履行。第三、在特征上，定金既是从合同又是独立合同，而预付款属于主债务履行的一部分，不构成独立的合同。,定金,（二）定金和违约金。两者都需要当事人一方向对方交付一定数额的金钱，都有确保合同履行的作用。但两者截然不同。第一、法律性质上，定金是债权的担保方式，而违约金属于
14、民事责任的承担方式。第二、在交付时间上，定金只能于合同履行前交付，而违约金只能于当事人一方违约后交付。第三、在发生依据上，定金由双方当事人于定金合同中约定，而违约金既可以是双方约定，也可是法律规定。,定金,五、定金的种类和效力（一）定金的种类1、立约定金。是指保证正式订立合同的定金。2、成约定金。是指作为主合同成立要件的定金。即因定金的交付，主合同才成立或生效。3、解约定金。是指以定金得丧为代价而保留合同的单方解除权的定金。4、违约定金。类似于违约金，并且对违约当具有一定的惩罚性。5、证约定金。以定金作为合同成立的依据。,定金,五、定金的种类和效力（二）定金的效力立约定金有担保主合同订立的效力
15、；成约定金的交付使合同成立；解约定金以定金得丧为代价而保留合同的单方解除权。,定金,五、定金的种类和效力（三）定金惩罚效力定金最为重要的效力体现为定金罚则效力。根据担保法第89条的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。根据担保法司法解释第120条明确规定，除法律另有规定或者当事人另有约定外，当事人一方迟延履行或者有其他违约行为，致使合同目的不能实现的，可以适用定金罚则。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。,习题,1、甲向乙订购15万元货物，双方约定：“乙收到甲的 5万元定金后，即应交付全部货物。”合同
16、订立后，乙在约定时间内只收到甲的4万元定金。下列说法哪一个是正确的？（）（单选）A、定金合同不成立；B、定金合同不生效C、定金合同生效，但定金数额为3万元D、定金合同生效，且定金数额为4万元,习题,2、甲公司准备为乙公司作中介寻找开发楼盘的合作伙伴。两个公司签订了意向书，约定乙公司交付80万定金作为与甲公司签订正式合同的担保。乙公司交付定金后，却委托另一家公司作中介，同时要求甲公司退还定金。对此要求（）（单选）A甲公司应该退还，因为主合同没有成立，定金条款也无效B应该退还，因为乙公司没有构成根本违约，不能适用定金罚则C不予退还，因为乙公司根本违约，适用定金罚则D不予退还，此定金是立约定金，担保主合同的签订,习题,3、关于定金的正确表述有：（多选）A当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已履行或已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效B实际交付的定金多于或少于约定数额的，视为变更定金合同C定金标准可以依当事人约定，超过主合同标的额20的，对于超额部分，人民法院不予支持D因第三人的原因而导致合同不能履行的，由第三人承担定金罚则的后果,案例,1、甲、乙订有一合同，后甲交10万元定金与乙。设：A、甲违约，应如何处理定金？B、乙违约，应如何处理定金？,
