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1、企业用工风险提示与防范指南江苏省南通市中级人民法院南通市劳动人事争议仲裁委员会企业用工风险提示与防范指南编写组策划：刘碧波、严红梅主编：徐烽、陈雨生编写：罗勇、王吉美、刘彩霞、祁纪运、姚丽、吴晓华、杨帅民、张蓉蓉、李佼童、张慧敏、袁春、孙小林、於婷婷、阙春英、夏志敏、彭亚君、施卫华、陆玉飞、丁小燕、保蔚校对：王邵君、周筱雯、金冬燕党的二十大报告指出，高质量发展是全面建设社会主义现代化国家的首要任务。构建和谐稳定的劳动关系，预防并减少劳动争议，是促进经济社会高质量发展的重要保障，也是维护人才和劳动力有序流通、维护劳动者合法权益的重要内容。为推动全市劳动用工环境不断优化，服务高质量发展,南通法院与
2、劳动仲裁机构不断深化“裁审衔接”，联合发布典型案例、走访企业及商会，为用人单位提供规范劳动用工指导，帮助改进管理，防范风险、减少争议。南通中院与市人社局专门研发“支云仲裁庭审系统”，与市总工会开发“和谐劳资”平台，为广大企业和劳动者提供在线高效率的便捷服务。近期，南通中院民四庭和市劳动人事争议仲裁院专门组成编写组，编写了这本企业用工风险提示与防范指南，本着“抓前端”“治未病”的矛盾源头治理思想，重点从全市人民法院和劳动仲裁机构办理的上万件劳动争议案件中，筛选出一些常见易发争议的案例，提炼出用工风险提示和防范指南意见。“风险提示”通俗易懂，“防范指引”简便易操作，方便用人单位掌握和参考。希望广大
3、用人单位能从中有所启获，在防范用工风险的同时，依法保护劳动者权益,并能及时准确处理矛盾，营造和谐稳定的用工环境，促进单位健康发展。因时间仓促、能力所限，编写的内容有所局限，难免存在考虑不周之处，有待今后修订时加以完善。如部分观点意见与法律法规或上级意见存在偏差，以法律法规和上级意见为准。敬请谅解！编者二零二三年四月十四日一、企业设立中的用工风险与防范51 .企业设立中应注意防范的用工风险62 .企业设立过程中对所聘人员因工负伤承担法律责任7二、企业招聘中的用工风险与防范83 .招聘条件设置不合法，存在就业歧视风险94 .招聘有竞业限制的人员，应注意规避相应的用工风险105 .用工单位对劳务派遣
4、劳动者依法承担相应的法律责任106 .正式发放录用通知书后毁约，用人单位要承担违约责任117 .招聘童工属违法行为，面临行政处罚风险128 .已享受基本养老保险待遇的劳动者发生事故伤害，用人单位要承担民事法律责任.13三、企业用工试用期、服务期风险与防范159 .试用期内随意解除劳动合同将承担赔偿金责任1610 .避免签订不符合劳动合同基本内容和要件的“协议书”1711 .避免与劳动者约定不符合规范的试用期17四、企业订立（续订）劳动合同中的风险与防范1912 .不得向劳动者收取押金或者扣押证件2013 .避免不规范签订劳动合同2114 .避免不及时与劳动者签订书面劳动合同2115 .避免不依
5、法规范续订书面劳动合同2216 .妥善处理劳动者拒绝签订书面劳动合同的问题23五、企业工资支付中的用工风险与防范2517 .避免与劳动者以不规范方式约定工资标准2618 .规范工资报酬的发放时间2719 .调整劳动者岗位和薪资应具备合理性2820 .劳动合同中约定“工资总额已包含加班工资”是否有效？2921 .非劳动者原因停工放假期间的工资发放3122 .总包单位对拖欠农民工工资承担连带清偿责任3223 .不得截留生育女职工产假期间的生育津贴33六、企业管理中的用工风险与防范3424 .制订的规章制度应当合法、合理，程序正当3525 .合理统筹安排职工年休假3626 .病休假管理制度应当具有合
6、理性37七、企业调岗、搬迁中的用工风险与防范3927 .单方调整职工岗位应具有客观必要性4028 .调岗行为不得带有歧视性、侮辱性4129 .单位因客观原因搬迁应妥善安置职工42八、企业劳动合同解除（终止）中的风险与防范4430 .用人单位出具的离职证明应符合客观事实4531 .用人单位单方解除劳动合同应及时通知工会4532 .解除劳动合同通知书应载明客观事实和正当理由46九、建筑企业用工风险提示与防范4833 .不得辞退“不得解除劳动合同”的劳动者4934 .建筑企业用工应当规范管理4935 .建设工程实行内部承包应注意防范用工风险5036 .违法分包人雇佣的劳动者发生工伤，总包单位承担赔偿
7、责任51十、特殊主体用工风险提示与防范5337 .个体工商户应注意防范用工风险5438 .微型企业用工应依法规范5439 .一人公司股东不能证明财产独立，承担连带责任5540 .关联企业间混同用工承担连带责任56十一、特殊类型劳动用工的风险与防范5741 .非全日制用工应注意防范的风险5842 .招用“实习”大学生应注意防范的用工风险5943 .劳务派遣中用工单位应注意防范的用工风险60十二、企业职工工伤风险与防范6244 .未参加工伤保险，用人单位应承担工伤保险赔偿责任6345 .要求职工出具不缴纳社会保险承诺书的行为违法6346 .商业保险不能代替工伤保险6447 .工伤赔偿私了协议不能显
8、失公平6548 .用人单位未及时申报工伤将承担相应赔偿66十三、商业秘密与竞业限制方面的风险与防范6849 .竞业限制人员限于特定范围人员，不得任意扩大6950 .竞业限制违约金设置应当合法合理7051 .约定竞业限制条款的，用人单位应当支付经济补偿71十四、平台企业用工中的风险与防范7352 .强迫外卖员注册个体工商户不能规避劳动关系7453 .网约车平台公司承担承运人法律责任75十五、发生了劳动争议怎么办？7654 .协商调解程序与指引7755 .劳动仲裁、诉讼基本程序与指引78一、企业设立中的用工风险与防范1 .企业设立中应注意防范的用工风险【风险提示】设立中的企业安排劳动者提供有偿劳动
9、并接受其管理，劳动者所提供的劳动是设立中企业的业务组成部分，设立中的企业属于用人单位，双方之间建立的用工关系受法律保护。企业成立后,向其提供劳动的劳动者与该企业之间成立劳动关系，该企业应对劳动者承担劳动法所规定的法律责任。有证据证明双方系劳务关系的，按劳务关系处理。【案例】丁某于2021年2月23日起至筹建中的某纺织公司工作。某纺织公司于2021年4月27日注册成立后，丁某继续在该公司工作,双方未签订劳动合同。因工资标准、社会保险费缴纳等问题，双方发生争议，丁某于2022年1月9日离开公司。之后，丁某申请劳动仲裁后起诉至法院，要求该公司支付二倍工资及经济补偿等。法院经审理后认为，丁某在该纺织公
10、司筹备阶段开始提供有偿劳动并接受其管理，纺织公司设立之后丁某继续提供有偿劳动，从事与设立前相同的工作，应当认定双方之间形成事实劳动关系。丁某要求该公司支付从用工之日（即2021年2月23日）起至劳动关系解除之日的经济补偿，应予支持。该公司设立前尚不具备独立的法人资格,但自公司设立之日（2021年4月27日）起一个月内应当与丁某签订书面劳动合同。因该公司未及时与丁某签订书面劳动合同，且未能举证证明未签订书面合同的责任在于丁某，故应当从2021年5月27日起支付二倍工资。【防范指引】劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起
11、一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。筹建中的企业应在登记设立后一个月内及时与劳动者签订书面劳动合同，避免产生纠纷。劳动者在企业筹备阶段即提供劳动，双方用工符合劳动关系特征的，在双方解除关系时，劳动者主张经济补偿金的，工作年限从筹备阶段用工之日开始计算。2 .企业设立过程中对所聘人员因工负伤承担法律责任【风险提示】企业设立过程中，因为尚未完成设立登记，不具备法律上的民事权利能力和行为能力，不具备劳动法上用人单位的主体资格，无法为劳动者缴纳社会保险。设立期间，一旦所聘用的劳动者因工作原因发生意
12、外伤害，该企业将承担相应民事赔偿法律责任。【案例】袁某自2020年7月10日起即在设立中的某金属公司工作，8月28日袁某在工作中受伤，此后未再至该金属公司工作。该金属公司于2020年9月17日完成设立登记。袁某以侵权为由提起诉讼，要求金属公司赔偿其因伤遭受的损失10万余元。某金属公司抗辩称袁某受伤时公司处于筹备阶段，双方不可能建立劳动关系或雇佣关系，其不是适格主体。法院经审理认为，袁某受伤时，某金属公司尚处于筹备阶段，不是劳动法的适格主体。但在此期间，双方雇佣关系应予确认，袁某起诉时金属公司已完成设立登记，袁某受伤的民事赔偿法律责任应由金属公司承担。最终判决金属公司赔偿袁某因伤遭受的损失8万余
13、元。【防范指引】民法典第七十五条规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受,设立人为二人以上的，享有连带债权,承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。在企业设立过程中，一方面要加强安全生产意识，保障劳动者在生产劳动过程中的安全与健康。另一方面，基于无法为劳动者缴纳社会保险的实际，设立人可选择为劳动者投保如雇主责任险等商业保险,合法转移风险，避免给设立人自己或成立后的企业带来沉重的负担。二、企业招聘中的用工风险与防范3招聘条件设置不合法，存在就业歧视风险【风险提示】用人单位在
14、招聘人员时，基于地域、性别等与“工作内在要求”无必然联系的因素，对劳动者进行无正当理由差别对待的，构成就业歧视。劳动者以平等就业权遭受侵害，请求用人单位承担相应法律责任的，应予支持。【案例】某公司通过平台向社会发布招聘信息，其中包含“法务专员”和“董事长助理”两个岗位。闫某针对该两个岗位分别投递了求职简历，其中包含姓名、性别、出生年月、户口所在地、现居住城市等个人基本信息，其中户籍所在地填写为“XX省XX市”。据杭州市某公证处出具的公证书记载，公证员使用闫某的账户、密码登录平台app客户端，显示闫某投递的前述“董事长助理”岗位在2019年7月4日14点28分被查看，28分时给出岗位不合适的结论
15、，“不合适原因：XX省人”；“法务专员”岗位在同日14点28分被查看，29分时给出岗位不合适的结论，“不合适原因：XX省人”。闫某申请劳动仲裁后起诉至法院，法院经审理后判决某公司赔偿闫某精神抚慰金、合理维权费用合计3万元，并口头道歉。【防范指引】劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。企业在招聘信息中应当注意不能包含与“工作内在要求”无必然联系的内容,对劳动者进行无正当理由的差别对待。所谓“工作内在要求”，例如法律禁止安排女职工从事国家规定的第四级体力劳动强度等劳动，用人单位基于此规定在相关岗位中设立不招聘女职工的条件，则不属于就业歧视
16、。若属于与“工作内在要求”无关的先赋因素，如要求不招聘传染病阳性康复者、要求进行智商测试等，则属于就业歧视，将承担精神抚慰金等民事赔偿法律责任。4 .招聘有竞业限制义务的人员，应注意规避相应的用工风险【风险提示】用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，该用人单位应当承担连带赔偿责任。为获取他人技术秘密而录用被竞业限制人员的，或者明知他人负有竞业限制义务不得到本单位任职，仍然招用该人员的,构成侵权，录用单位和个人均应当承担相应的法律责任。【案例】A公司与李某签订了劳动合同，由李某担任市场营销中心副总经理，双方还签订了保密、竞业禁止及知识产权保护协议。
17、后李某离职后加入B公司市场营销部负责日常招生工作，利用A公司的培训资料、统计数据、学员名单等文件资料，通过拨打文件资料中的学生家长电话为B公司进行招生经营活动,侵犯了A公司的商业秘密。A公司要求B公司赔偿损失，该案经法院审理后，最终判决B公司赔偿A公司经济损失32万元。【防范指引】用人单位招用劳动者应开展必要的背景调查，如遗漏审查其就业经历、竞业限制等情形，可能会给单位带来用工风险。用人单位在招聘时，应当核实求职者与原单位是否解除劳动关系、存在竞业限制等情况。1.招用劳动者时，尽可能要求其提供与原单位解除、终止劳动合同的证明；2.在无法提供证明的情况下，通过背景调查以了解是否存在未了结事宜，如
18、住房、培训、违约金等，以及是否存在竞业限制、保密协议；3.如劳动者尚未解除劳动合同，而用人单位又急需招聘这样的人员，由于法律并不禁止双重劳动关系，可以在征得原单位同意后再聘用。5 .用工单位对劳务派遣劳动者依法承担相应的法律责任【风险提示】根据劳动合同法第六十六条、九十二条等规定，单位招用劳务派遣用工的，只能用于临时性、辅助性、替代性岗位。不得自行设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。用工单位要加强对劳务派遣单位（用人单位）劳动者权益的维护，督促劳务派遣单位落实劳动者权益保障责任，劳务派遣单位对劳动者造成损害的，用工单位在一定情况下要依法承担连带赔偿责任。此外，要注意劳务外包与劳务派
19、遣的区别，避免出现名为劳务外包实为劳务派遣。【案例】甲人力资源公司和乙运输公司签订劳务外包合同，约定甲人力资源公司派遣员工至乙运输公司，接受乙运输公司管理，同时约定被派遣人员因工发生伤亡事故，由甲人力资源公司承担责任，与乙运输公司无关。后甲人力资源公司派遣张某至乙运输公司工作，张某工作期间接受乙运输公司关于上下班考勤、服务情况、违规违纪等事项的管理。张某工作中发生工伤，致九级伤残。因甲人力资源公司未为张某缴纳社会保险，张某起诉，要求甲人力资源公司赔偿其工伤保险待遇损失36万元，乙运输公司承担连带责任。法院经审理后，判决支持了张某的请求。【防范指引】用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位
20、与用工单位承担连带赔偿责任。用工单位在使用劳务派遣员工时，要加强对劳务派遣单位劳动者权益的保障，如督促劳务派遣单位为被派遣员工缴纳社会保险、及时支付工资报酬。疏于履行法定义务导致被派遣员工无法享受工伤保险待遇的，用工单位和劳务派遣单位承担连带赔偿责任。用工单位与劳务派遣单位在合同中约定由劳务派遣单位一方承担劳动者工伤赔偿责任，对劳动者不发生效力。6 .正式发放录用通知书后毁约，用人单位要承担违约责任【风险提示】用人单位在发出录用通知之后，没有正当合法理由取消录用，属于违背诚实信用原则，给求职者造成信赖利益损失，需要承担缔约过失责任。【案例】高某顺利通过某上市公司组织的线上和线下面试，收到某上市
21、公司发出的录用通知书，高某同意月底前报到，并拒绝了其他公司发出的。ffer,后某上市公司人事主管以高某销售能力欠缺，老板没有签批为由，取消对于高某的录用。高某沟通无果,诉至法院。法院经审理认为，某上市公司应具备完备的用人体系和招聘方案,承担社会责任。某公司发出录用通知书后在缺乏合理理由的情况下，短时间取消对高某的录用，并怠于解决因取消录用高某为其带来的就业不利影响，该行为违反诚实信用原则。遂判决某上市公司承担缔约过失责任，赔偿高某损失4万元。【防范指引】民法典第五百条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与
22、订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。单位在发出录用通知前，应充分考虑自身规划及岗位需求，对有意向录用的求职者提前予以全面、综合考量，审慎发放录用通知，并注意保护求职者的利益和合理信赖。7 .招聘童工属违法行为，面临行政处罚风险【风险提示】根据禁止使用童工规定第二条规定，国家明令禁止招聘童工的行为，即禁止用人单位招聘不满16周岁的未成年人。营业性歌舞娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所不得招用已满十六周岁的未成年人。招聘童工的，将面临行政处罚，并承担将童工送回原居住地并交其父母或者其他监护人等法律责任。造成童工人身伤害的，依照非法用
23、工单位伤亡人员一次性赔偿办法规定，由责任人承担法律责任。【案例】V酒吧招用数十余名未成年人担任营销员、服务员，并建立“精英部落福利群”，通过该群邀请未成年人到酒吧免费喝酒,“专门用来带气氛”。因存在招用未成年工的违法行为，V酒吧被县人力资源和社会保障局处以8万元的行政处罚，因拒不配合检查被处以1.8万元行政处罚。V酒吧对此处罚置若罔闻，还设岗望风，一有风吹草动，望风者就在微信群里发“警察来了，未成年人撤”，检查结束后，群里再通知未成年人返回酒馆继续“上班”。经县人民检察院提起未成年人权益保护公益诉讼，法院判决V酒吧立即停止招用未成年人、接纳未成年人进入其经营场所的行为，十日内通过省级媒体及V酒
24、吧开设的社交营销账号向社会公众赔礼道歉。【防范指引】保护未成年人权益是家庭、学校、社会共同承担的责任。企业招聘时，要了解自身行业属性，确认是否有不适宜未成年人活动的场所；招聘时要严格审查身份信息，保证招录劳动者的年龄超过法定最低工作年龄；要摒弃侥幸心理，无论是直接雇用童工，还是接收童工“帮工打杂”等变相雇用童工行为，都会承担违法用工的法律责任。8 .已享受基本养老保险待遇的劳动者发生事故伤害，用人单位要承担民事法律责任【风险提示】单位招聘超过法定退休年龄的劳动者，未享受基本养老保险待遇或领取退休金的，劳动者因工作原因受到人身伤害，单位可能要承担相关的工伤保险赔偿责任。单位招聘已享受基本养老保险
25、待遇或领取退休金的劳动者，劳动者因工作原因受到人身伤害，单位可能要承担相应的民事法律责任。【案例】63岁的卢某办理退休手续后被返聘到一家物业公司工作，双方建立了劳务关系。2021年，卢某在小区抢险工作中受伤，花去医疗费2万元。卢某因赔偿问题与物业公司产生纠纷，诉至法院。法院经审理认，公民合法的人身和财产权利受法律保护。卢某受雇于该物业公司，在提供劳动过程中受伤，物业公司应对员工因此遭受的损害承担民事赔偿责任。双方之间为劳务关系，不适用劳动法和工伤保险的相关规定进行调整，物业公司应赔偿卢某医疗费及误工费。判决该物业公司赔偿卢某医疗费2万元、误工费6000元。【防范指引】退休人员具有丰富经验，招聘
26、或返聘退休人员可以发挥退休人员余热，降低企业成本，也有利于培养新人。用人单位在招用达到法定退休年龄的劳动者时应当为其提供必要的劳动保护和劳动条件，减少伤害风险。在政策允许的情况下，用人单位尽量为退休返聘人员投保工伤保险（如超过法定退休年龄从业人员从业伤害保险），也可以通过商业保险（如雇主责任险等），分散因工作原因造成伤害的赔偿风险。三、企业用工试用期、服务期风险与防范9 .试用期内随意解除劳动合同将承担赔偿金责任【风险提示】用人单位招用劳动者在试用期间，除有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项等规定的情形外，用人单位不得随意解除劳动合同。用人单位解除在试用期内劳动者的劳动合同，如无正当
27、合法理由解除、未通知工会解除、解除理由无法证实等，应承担违法解除劳动合同的赔偿金。【案例】曹某入职某广告公司担任绘图员，双方签订劳动合同并约定试用期。该公司对曹某的工作表现不满意，于是向曹某邮寄了解除劳动合同通知书。曹某申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金，认为入职前公司从未告知其录用条件，其刚到公司尚未完全适应工作要求。该公司认为曹某作为制图员，其所制之图多次被部门领导要求返工，表明其不符合录用条件。劳动仲裁委审理后认为，用人单位以劳动者不符合录用条件为由解除双方劳动合同时，负有举证责任。某广告公司未能提供证据证明公司规定了明确、具体的录用条件，也未证明将录用条件告知曹某以及曹某存在
28、不符合录用条件的事实。因此，不能得出曹某不符合录用条件的结论。仲裁委裁决某广告公司的解除行为违法，该公司向曹某支付违法解除劳动合同赔偿金。【防范指引】试用期是用人单位对新录用的劳动者进行劳动态度、工作能力、适岗情况等进行考察的期限，也是劳动者适应工作岗位的期间。用人单位以劳动者不符合录用条件为由解除双方劳动合同的，应注意：一是设置的录用条件应当具体明确且具有可操作性，内容合法、合理、客观、可量化。二是录用条件已经向劳动者公示或告知，可以将录用条件作为劳动合同的附件或者在录取通知书及其他文件中告知，并要求劳动者签字确认。三是解除前建议将理由告知或送达劳动者。10 .避免签订不符合劳动合同基本内容
29、和要件的“协议书”【风险提示】建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同。自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位与处于试用期的职工也应当按照劳动合同法规定及时签订劳动合同，约定试用期及相关条款，否则将面临向劳动者支付未签订劳动合同期间二倍工资的后果。【案例】2013年5月，柳某入职某培训学校从事停车场管理员工作，该培训学校未与柳某签订正式的劳动合同，而是签订了一份实习协议书。柳某认为实习协议书主要内容并未涉及劳动者与用人单位之间的权利和义务，所涉内容不是劳动合同的必备条款。柳某申请劳动仲裁后起诉至法院，要求某培训学校赔偿未签订书面劳动合同
30、的二倍工资。人民法院审理后认为，柳某与某培训学校存在事实上的劳动关系,但双方所签协议书未体现确立劳动关系的意思表示，且不符合劳动合同法对劳动合同基本内容和形式的要求，不具备劳动合同的性质，故认定双方未签订书面劳动合同。判决该培训学校向柳某支付未签订书面劳动合同的二倍工资8000元。【防范指引】劳动者为用人单位提供劳动，双方自用工之日起建立劳动关系，应当依法订立书面劳动合同，此规定同样适用于处在试用期的劳动者。劳动合同应当具备劳动合同法第十七条规定的必备条款，如双方主体身份、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护等。用人单位不得以签订学习、实习协议等形
31、式，掩盖劳动关系的实质，规避法律责任，侵害劳动者合法权益。11 .避免与劳动者约定不符合规范的试用期【风险提示】根据劳动合同法第十九条规定，试用期限应当包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期限的，试用期限不成立，该期限为劳动合同期限。用人单位与劳动者约定，劳动合同期三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期和无固定期的劳动合同，试用期不得超过六个月。【案例】刘某入职某公司后，该公司与刘某签订了一份试用期合同，约定试用期为两个月。两个月试用期届满后，刘某在该单位又工作三个月后主动提出与该公司签订正式的劳动合同，该公司予以拒绝
32、。刘某申请劳动仲裁后向人民法院起诉，要求该公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资。人民法院审理认为，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，故认定本案双方系签订了期限为两个月的劳动合同。该劳动合同到期后，刘某继续在该公司工作，该公司应当与刘某继续签订书面劳动合同。该公司未与刘某签订书面劳动合同，不符合劳动法规定，遂判决该公司支付刘某未签订书面劳动合同的二倍工资6.8万元。【防范指引】用人单位与劳动者约定服务期的，应当注意：L试用期与劳动合同期有关，不可任意约定试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。对非全日制用工，双方当事人也
33、不得约定试用期。2.试用期只可约定一次，且不得变更或延长。3.试用期内，劳动者与用人单位之间的劳动关系已建立，用人单位应当按照劳动法规定履行用人单位的法律责任，如为劳动者缴纳社会保险等。、企业订立（续订）劳动合同中的风险与防范12 .不得向劳动者收取押金或者扣押证件【风险提示】根据劳动合同法第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。劳动合同法第八十四条规定,用人单位违反规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的
34、，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。双方解除或者终止劳动合同的，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。【案例】谢某系某销售中心的经营者，销售中心于2013年6月25日开办，于2021年8月10日注销。该销售中心自2014年下半年起聘请吴某担任装饰工人，从事制作硅藻泥墙面工作。该销售中心于2016年5月26日向吴某收取押金3000元。双方在2021年上半年解除劳动关系后，吴某多次催要押金未果，后申请劳动仲裁，请求裁决某销售中心的经营者谢某返还押金3000元。经审理认为，某销售中心聘请吴某，吴某
35、为其提供劳动，双方之间建立了劳动关系。某销售中心收取押金的行为违反法律规定，依法应予以退还。某销售中心现已注销，所负担的债务应由其经营者谢某承担，故仲裁委裁决谢某退还吴某押金3000元。【防范指引】实践中，在一些特殊领域和特定行业，用人单位为方便管理，往往通过收取保证金、押金或收缴身份证、职业资格证等方式限制劳动者离职。此种做法与法律规定相悖。用人单位应当建立考勤、绩效管理等合法的用工管理制度，与劳动者共建和谐用工环境。【风险提示】一些用人单位和劳动者在订立劳动合同时，漏签、代签、签订空白合同等不规范的情况时有出现，由此发生劳动争议。以代签合同为例，即使当时确经劳动者口头同意后代签的劳动合同，
36、一旦劳动者事后不予认可，用人单位又无法举证证明，则可能被认定为未签订有效的书面劳动合同，从而承担支付二倍工资的法律责任。【案例】某公司在劳动关系履行期间组织员工集体签订劳动合同,签订合同的当天下午，员工毕某因病请假未到岗。人事经理为图省事，电话告知毕某劳动合同将由同事代为签字，毕某口头同意。后公司未将该劳动合同提供一份给员工毕某，也未让其补签字。毕某工作了九个月后离职，申请劳动仲裁，主张该公司支付未签订劳动合同的二倍工资。经审理认为，该公司提交了由同事代签字的劳动合同，但代签同事已离职，无法查明签订劳动合同时的真实情形，毕某亦否认自己同意代签的事实，最终裁决由该公司支付毕某未签订劳动合同的二倍
37、工资3.2万元。【防范指引】劳动合同应当以书面形式订立。订立书面合同应当经双方协商一致，签订劳动合同时应当规范订立程序，双方当事人亲自签名、盖章，避免他人代签。劳动合同应当一式两份，由用人单位和劳动者分别保管。用人单位应当按照法律的规定签订劳动合同并妥善保管，预防并减少因劳动合同订立而导致纠纷发生。14 .避免不及时与劳动者签订书面劳动合同【风险提示】劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同法第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订
38、立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。【案例】小王入职A公司后，该公司人事经理向小王提供了一份书面劳动合同要求其签署。小王拿到劳动合同后认为该合同的内容过于简单，入职前谈好的部分权利没有写入其中，于是没有签字，并要求修改合同内容。A公司人事经理认为小王的修改要求不合理，不同意修改劳动合同。双方因此未能签订书面劳动合同，但小王仍在A公司继续工作。数月后小王从A公司离职，申请劳动仲裁，要求A公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资。劳动仲裁经审理后认为，用人单位应对未订立书面劳动合同承担相应法律责任。小王主张A公司提供的劳动合同欠缺必备要件而未予签订，A公司未与小王签订书面劳
39、动合同，也未能举证证明公司提供的合同文本符合法律规定和双方约定，应承担举证不能的法律后果。遂裁决A公司支付小王未签订书面劳动合同的二倍工资。【防范指引】用人单位应当依法及时与劳动者签订规范的劳动合同，明确双方权利义务。用人单位和劳动者在用工开始前应就双方权利义务达成合意，双方签订劳动合同的时间最迟不得超过用工之日起一个月。对于经过反复磋商仍不能达成一致意见的，用人单位可以按照劳动合同法实施条例第五条规定，及时终止与劳动者的劳动关系，避免承担未签订书面劳动合同二倍工资等法律风险。15 .避免不依法规范续订书面劳动合同【风险提示】用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同,劳动者在合同期限届满前
40、享有选择签订固定期限或无固定期限劳动合同的权利。用人单位应根据劳动者的选择履行是否续订劳动合同的义务。用人单位不同意续订并终止劳动合同的，构成违法终止劳动关系，应当支付违法终止劳动合同的赔偿金。【案例】2015年3月，张某到某公司工作，双方先后签订两份固定期限劳动合同，最后一份合同期限至2021年3月23日。2021年3月19日，该公司发出劳动合同期满不再续签通知书，通知张某劳动合同期满后不再续签，要求张某于2021年3月24日前办理离职手续，公司将给予经济补偿。之后公司未支付张某经济补偿。张某申请劳动仲裁，主张某公司违法终止劳动关系，要求支付赔偿金。经审理后认为，公司与张某已签订了两次固定期
41、限劳动合同，双方已符合订立无固定期限劳动合同的条件，公司在劳动合同期满前即通知张某不再续签劳动合同，直接以合同到期为由终止劳动关系，属于违法终止劳动关系，裁决某公司支付张某违法终止劳动关系的赔偿金4.5万元。【防范指引】用人单位对与劳动者签订无固定期限劳动合同不必“谈虎色变”，对于用人单位来说，签订无固定期限劳动合同只是丧失了以合同到期为由终止用工的权利，在其他用工责任方面，与固定期限合同并无本质区别。对于签订无固定期限劳动合同，用人单位应注意：1.在劳动合同法规定的期限内及时与劳动者签订书面劳动合同，避免出现未及时签订劳动合同而支付二倍工资、“自用工之日起连续H个月未与劳动者签订书面劳动合同
42、”而被依法视为双方已建立无固定期限劳动合同关系的法律后果。2.合理设置劳动合同的期限。一些用人单位采用“一年一签”方式订立劳动合同，劳动者在较短期限内更容易达到“连续订立两次固定期限劳动合同而符合签订无固定期限劳动合同”的条件。因此，用人单位与劳动者首次签订和第二次签订劳动合同时应当合理约定合同期限。3.及时征询劳动者意见。合同期限届满前，主动征询劳动者意见，设置签固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同两种选项，按照劳动者意愿续订相应的劳动合同。16 .妥善处理劳动者拒绝签订书面劳动合同的问题【风险提示】自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后,劳动者拒不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位
43、应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。用人单位继续用工的，应当对超过一个月不满一年的未订立书面劳动合同期间向劳动者每月支付二倍的工资。【案例】李某于2019年2月26日应聘至某纺织公司工作，双方当时没有签订书面劳动合同。同年3月12H,公司人事部书面通知李某签订劳动合同，李某表示有事外出，没有签订。3月19日人事部再次书面通知李某签订劳动合同，李某又以工作忙为由继续不予理会。3月25日，某纺织公司书面通知李某，以李某不签订劳动合同为由，决定终止双方的劳动关系。李某不服，申请劳动仲裁，要求裁决某纺织公司违法解除劳动关系，并支付赔偿金。经审理认为，本案双方劳动关系自2019年2
44、月26日起建立，纺织公司应当在2019年3月26日前与李某订立书面劳动合同，否则要承担支付二倍工资的风险。纺织公司已在一个月内两次通知李某订立劳动合同，双方没有签订劳动合同纯属李某自身原因造成。纺织公司在一个月内通知与其终止劳动关系，不属于违法解除劳动合同，无需支付赔偿金。遂裁决驳回李某的请求。【防范指引】用人单位应当在用工之日起一个月内及时书面通知并与劳动者签订书面劳动合同，如劳动者故意不签订，用人单位应当尽到通知义务并保留相关证据。对于用工之日起一个月内，劳动者拒绝签订书面劳动合同，用人单位应当及时依法终止劳动关系，以防承担支付二倍工资等法律风险。五、企业工资支付中的用工风险与防范17 .
45、避免与劳动者以不规范方式约定工资标准【风险提示】用人单位应当按照劳动合同约定和法律规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。劳动合同约定的工资低于实际发放的工资，应以实际发放的工资金额作为劳动者的工资标准。若劳动合同约定的工资高于实际发放的工资，用人单位则存在未及时足额支付劳动报酬的风险，劳动者可以依照劳动合同法第三十八条第二款、第四十六条第一款的规定，主张解除劳动合同并要求用人单位给予经济补偿。【案例】2019年5月，张某向某公司发送薪资福利期望邮件一份，对薪资、社保、年休假等提出要求。某公司负责人钱某在微信沟通中承诺年薪不少于30万。当月，某公司向张某发送工作邀请函，载明“月基本工资为税前200
46、00元；其他依照公司相关规定执行”等内容。双方签订的劳动合同载明“乙方（即张某）每月税前综合薪资为人民币20000元，乙方对甲方（即某公司）发放的劳动报酬有异议，自发放之日起3日内到人事部申诉、核对，因各种因素导致劳动报酬少发，将在次月补发，逾期未提出异议视为乙方接受甲方已足额支付劳动报酬。”合同履行期间，张某的工资按照税前每月20000元的标准发放。2021年7月10日，某公司向张某发出解除劳动合同通知书。双方因工资标准等问题发生争议。在其后的微信交流中，某公司负责人钱某提及曾口头承诺给予张某年薪不少于30万元。法院审理认为，判断劳资双方权利义务的主要依据为双方订立的劳动合同，但我国劳动法并
47、未排除劳动关系双方通过其他形式，如口头等方式约定双方的权利义务。某公司向张某发送的工作邀请函虽明确月基本工资为税前20000元，其他依照公司相关规定执行，而张某与钱某的微信聊天记录证实双方在商谈建立劳动关系之初以及争议发生后，钱某代表公司均明确张某的年薪总收入不少于30万元。钱某与张某通过非书面合同方式对工资报酬作了特别约定，合同关于工资异议期的约定并不能排除张某主张30万元年薪的权利。某公司实际向张某支付工资的标准与双方约定工资标准不一致，应以约定的工资标准支付工资差额。【防范指引】用人单位与劳动者就岗位、工资等问题协商一致后,要及时签订书面劳动合同，在劳动合同中明确劳动者的岗位、工资标准等
48、信息，双方签字确认后应按照合同约定履行。招聘时谈及的工资和入职后的工资标准出现变化的，用人单位要尽到充分告知义务，取得劳动者的确认。劳动合同履行过程中，用人单位变更劳动合同约定的工作岗位、工资报酬等内容时，应当尽量通过书面形式予以变更,避免通过其他方式变更而产生争议风险。18 .规范工资报酬的发放时间【风险提示】工资应当以货币形式支付给劳动者本人，每月至少支付一次，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者有权依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。【案例】2006年8月，樊某进入某公司从事物业工作。2020年9月160,樊某认为某公司未及时足额支付工资，违反劳动合同法第三十八条，要求解除与某公司的劳动合同，某公司支付经济补偿等。某公司于2020年9月30日向樊某发放7月份工资5285元、8月份工资5035元，于11月24日向樊某发放9月
