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1、一、本人可追责性的基础解读我国的表见代理制度发切于合同法第49条，该条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效J上述条文昭示了我国立法对表见代理构成要件与法律效果的明确与首肯。考察建设工程领域，表见代理制度主要划分为“单一要件说”与“双重要件说”，两类学说之泾渭，在于本人可归责性能否作为表见代理制度的独立构成要件。具体而微，依“单一要件说”，表见代理成立缘由只需相对人善意且无过失地对于被代理人施以信赖即可，无须被代理人对此行为有过失，大陆法系与英美法系多数国家即采该主张。门”双重要件说”则认为，相对人善意且无过
2、失与被代理人过失行为应相互兼顾方能认定表见代理行为之成立，在我国由学者尹田首倡。建筑工程领域的本人归责性，特指被代理人是否因就具权利表象的无权代理行为承担事前预防与事后止损责任。前述两类学说在建筑工程领域有诸多区别且各具弊端，“单一要件说主要保护第三人善意利益，也使证明责任便捷分配，但容易造成代理人责任忽略，尤其放任代理人私刻公司印章、伪造合同书冒名缔结合同违法空间；“双重要件说”系对证明责任补充且利于法之安定秩序，但一旦放开被代理人证明自身无过错即可涤除表见代理效果，则使相对方合理信赖利益丧失，肇致表见代理制度目的落空。就本文而言，意在通过逻辑证成与案例解读，对建设工程纠纷中本人可归责性要件
3、予以层级性剖析。二、本人可归责性的司法适用（一）实体规范导引有权代理是代理人在拥有真实代理授权情形下以被代理人的名义与相对人进行法律行为，且法律效果归于被代理人的民事法律行为。3相较之下，无权代理是因其在真实代理权限有所阙如，而导致法律效果无效而无法抵达被代理人。表见代理行为系无权代理与有权代理的中间地带，本质上为交易主体意思自治与合理信赖价值观念相交融与衡量后的新型制度设计。如前所述，依据本人可归责性有无，可将表见代理模式划分为单一要件说即被代理人过错不必要说，与双重要件说即被代理人过错必要说。4法国民法典第1384条即规定以商业风险为基础确立被代理人的责任，主张商事活动的快捷性特征可以免除
4、参与者的核实义务，授权其可未经核实而信赖交易相对人，但参与者也应该承担因核实义务的免除而产生的风险。5建设工程实践中，不乏存在由代理人向被代理人缴纳费用而获得违法分包、非法转包与资质挂靠资格而承揽工程现象。以传统民法中比较框架着眼，责任为不利益之承担，责任成立之前提为利益享有的归责基础。6被代理人在前述情形中，通过资质出借与工程转让获取经济利益且存在明显违法故意，将表见代理责任最终承担作为对价亦属可预见范畴。故此，从证明责任要件着眼，笔者主张在建设工程纠纷中将被代理人过错的归责性涵纳在内的双重要件说予以适用更为妥善。（二）证明责任厘定表见代理系意思自治原则与合理信赖原则所衡量后所出之制度安排，
5、而所置先行要件为被代理人利益的一定让步。若采”单一要件说”，将被代理人过错因素在表见代理中完全忽略，实质公平恐将陷入失衡之虞。此时，坚持以一方当事人所得利益与另一方当事人所致损害进行对价置换，难免矫枉过正。表见代理构成体系将被代理人利益以自身意思之外的约束予以限制，不宁为是被代理人不利益之附加，故而应将被代理人一侧归责事由作为等价以弥补。从证明责任分配而观，囿于相对人多限于同代理人的交易活动难以直接介入代理关系，对被代理人信息知之甚少，由相对人承担该部分证明责任无疑加重其举证负担。而被代理人为规避合同法第52条合同无效情形出现，时常就代理关系瑕疵三缄其口，从诉讼心理而观，更不会“自证其罪”，由
6、被代理人承担难存现实可能性。在建设工程纠纷中，让代理人就自身不存在无可归责要件进行充分的证据提交与证明，排除表见代理制度对涉案合同效力认定，从而免除承担不利诉讼后果；若无法证明不存在无可归责要件，则应推定其具有过错。故此，对代理行为发生是否负有审慎与规制义务的本人归责性要件，应由代理人承担过错推定的证明责任。在(2014)民一终字第310号中国建筑股份有限公司与昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件中，法院查明挂靠被代理人建筑资质的第三人通过伪造授权、私刻印章手法，使相对人因欺诈行为对其产生合理信赖而缔结建设工程施工合同，而被代理人对该欺诈行为既无审查监督义务，也未能赋予制止契
7、机，导致于实际情况中并无可行之措施可规避该种风险，故判决表见代理不成立。7若将合同缔约效力适用于被代理人而冠以苛责惩戒之意，实属刻鹄不成尚美鹫，而由代理人承担此项要件过错推负担合乎实质公正。三、表见代理认定路径一一以本人可归责性为基石依照罗森贝克所倡法律规范要件说，从规范构成要件出发，具体案件事实可分为以权利义务为内容的法律效果发生的权利发生要件，有关法律效果尚未发生的权利阻却要件，妨碍法律效果发生的权利妨碍要件与虽发生但已归于消灭的权利消灭要件。8在O庐民一初字第号张诉广告装饰工程公司无效建设工程施工合同纠纷二审案件中，法院认为，原告张市建筑装饰设计工程有限公司名义与被告广告装饰工程公司所签
8、订的安装工程合同，因该合同双方公司均未盖章，且双方的公司并未在工商行政管理部门注册登记，故原告并非构成代理关系应属合同主体不合格，判决合同无效。9本案表见代理的认定逻辑，将代理权限的实际存否作为权利发生要件的首要因素而考量，即将虚假的有权代理行为转化为真实的无权代理行为纳入权利存在要件而审视。虽然有权代理与表见代理对于相对人的法律效果适用相同，但被代理人是否存在事前预防与事后规避情形，以及由此导致的责任承担却大相径庭。故而，为全面保障各方主体利益，表见代理案件中本人可归责性认定不可或缺。从当事人举证角度，2001年所颁布最高院关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称旧民事证据规定)第5条第3款规定
9、：对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担证明责任；民事诉讼法第64条所确立“谁主张积极事实，谁承担证明责任”原则。民事诉讼法司法解释第91条即明确主张法律关系存在的当事人，应对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。10上述规定的演变，可以看出后续规定对于此前旧的民事证据规定第2条证明责任内容与效果释明的增添与细化。11前案中代理人采取的诉讼策略，可就存在真实代理权限进行举证证明，然后在假定表见代理存在情况下就被代理人的过错再予以举证。代理人就存在真实代理权限而进行
10、证明，在排除有权代理的主张为真情况下，才可产生表见代理适用余地，从而衍生主张被代理人过错的权利阻却与权利消灭要件证明负担。从法官心证形成角度，当行为人是否具备代理权存疑时，应将是否为有权代理之事实作为初步审查。当内心确认倾向于表见代理事实时，再就被代理人的可归责性进行审视。进言之，若代理人所提出的证据已能达到受命法官确认无权代理的自由心证，对于后置条件的相对人善意且无过失或被代理人对代理表象是否有规避措施将无须介入审查，都将在代理权限存否之证明问题审查节点一并终结。结语揆诸我国建设工程实践，违法行为丛生、市场秩序紊乱局面，多源于项目负责人或实际施工人冒名承揽、擅自缔约所致表见代理泛滥。表见代理
11、认定路径遵循以现行法律原则为大前提，以案件事实为小前提的司法适用。笔者希冀对本人可归责性要件规引入与举证责任明晰有助于实现裁判天平在事实与证据间的平衡。1.U具体参见（日）佐久间阁：代理取引的保护法理，有斐阁2001年版,第103PXo2尹田：“我国新合同法中的表见代理制度评析”，载法学2000年第5期。3曹新明：“论表见代理”，载法商研究1998年第6期。4王浩：表见代理中的本人归责性问题研究”，载华东政法大学学报2014年第3期。5（法）MichelBoudot,Apparence,Encyclopedic,Dalloz,p.6.转弓|自冉克平：“表见代理本人归责性要件的反思与重构”，载法
12、律科学2016年第1期。6叶金强：“表见代理构成要件的本人归责性要件一方法论角度的再思考”，载法律科学2010年第3期。7具体参见（2014）民一终字第310号二审民事判决书。1.8德）奥莱罗森贝克：证明责任论，庄敬华译，法律出版社2018年版，第223页。9具体参见（2004）庐民一初字第58号二审民事判决书。10袁中华：“劳动合同解除争议之证明责任分配一基于法教义学的分析”,载法商研究2019年第1期。11江必新主编：新民诉法解释法义精要与实务指引，法律出版社2015年版，第187页。附参考资料：交易惯例中表见代理行为证明责任分配论一一以建工领域为镜鉴摘要：交易惯例系旨在保障交易效率而许可
13、重复使用的惯常性做法，在建工领域中为提高管理效率常常由建设方等主体委托项目相关负责人代为履行交易意思及指挥表示。遍览我国建设工程实践，违法行为丛生、市场秩序紊乱，多源于项目负责人或实际施工人冒名承揽、擅自缔约所致表见代理泛滥。民诉法司法解释第96条规定表见代理行为证明责任全部由主张代理权存在方承担,而2020年5月1日施行的新民事证据规则在将旧规删除同时并未新设，肇致证明责任分配无的放矢。笔者欲以规范要件说为蓝本，探究当前建设工程纠纷中表见代理司法认定路径及障碍，引入修正规范说视角，倡导权利表象、相对人过失心理、被代理人收益标准要件证明责任分属不同主体承担，并对被代理人可归责性要件与证明负担重
14、点探究，助益司法适用修正。关键词：建设工程；交易惯例；表见代理；可归责性；证明责任倒置一、表见代理制度嫡变与司法现状（一）比较法下学理评析我国表见代理制度发切于中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表态我国立法对表见代理构成要件与法律效果之首肯。纵观表见代理制度发展进程，其发源于德国民法典170条至172条，分别明确了授权人的通知责任、代理权的撤回与被代理人明示方式，因该制度契合司法实践需求与市场交易趋势而逐渐推而广之。此后，日本民法典第109、110条规定了“对
15、第三人表示以代理权授予他人之意旨沿袭了前规立法趣旨。英美法系国家将表见代理予以法律移植，并创制“不容否认制度”，其构成要件包含：声明存在、受声明人对声明信任、受声明人因信赖受损，但未将被代理人过错纳入其中。遍观规范出发型大陆法系诉讼的成文规范抑或事实出发型英美法系诉讼中先决判例，虽未冠以“表见代理”称谓，但行为对应规范构成要件与该制度大抵相当，唯独对被代理人过错要件未置可否。有鉴于此，建设工程领域背景下表见代理制度主要划分为“单一要件说”与“双重要件说”，该两类学说区别在于本人可归责性能否作为表见代理制度的独立构成要件。具体而微，依照“单一要件说”，表见代理成立只需相对人善意且无过失地对于代理
16、权限施以信赖即可，无须被代理人对此行为有过失，大陆法系与英美法系多数国家即采该主张。“双重要件说”则认为相对人善意且无过失与被代理人过失行为应并存才能认定表见代理行为成立，在我国由学者尹田首倡。统言之，建设工程领域中两种学说有诸多区别且各具弊端，前者主要保护第三人善意利益，也使证明责任适用便捷，但却忽略了代理人责任，客观上纵容了代理人私刻公司印章、伪造合同书、冒名缔结合同等违法空间产生；后者系对证明责任补充且利于法之安定秩序，但被代理人只需证明自身无过错即可免除表见代理后果，易使相对方合理信赖利益难得保障，肇致表见代理制度目的频繁落空。（二）建工领域纠纷类型2017年所实施的中华人民共和国民法
17、总则（以下简称民法总则）第172条对合同法第49条的构成要件进行原则性延用，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（以下简称合同法解释二）第13条中亦规定了被代理人因表见代理承担责任后对无权代理人的追偿权，表明表见代理制度的法律效果已逐步被最高院所接纳并形成规范予以指导。旨在使表见代理制度的规范要件与司法实践相统一，最高院在关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的第四部分中对表见代理制度的构成要件与认定规则设计愈发精细，并对表见代理制度构成要件的证明责任进行规范，明确有权代理表象、相对人善意且无过失心理的证明责任均归于相对人的证明负担范畴。显然，因本人可归
18、责性并被民法总则第172条或民法典第172条所包含，司法实践将被代理人可归责性作为独立要件的案例也属少数,导致在具体适用时尚需按照法律漏洞填补规则进行完善。笔者以“建设工程领域”与“表见代理”为关键词，通过检索中国裁判文书网相关判例与查阅部分省市中级法院公开资料，归纳出建设工程领域纠纷依照我国民事案由规定多集中于第十编“合同纠纷”，可类型化为建设工程合同纠纷（徐某与赵某、廊坊市某建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷案）、涉及建筑材料的买卖合同纠纷（伊犁嘉裕金属材料销售有限公司等与昌吉州荣达建筑安装有限责任公司巩留县分公司等买卖合同纠纷案）、承揽合同纠纷（科技发展有限公司与建设工程有限公司承揽合
19、同纠纷案），涉及建筑设备的租赁合同纠纷（建设集团有限公司与房地产开发有限公司执行监督案）、融资租赁合同纠纷（融资租赁有限公司诉建设工程集团有限公司等融资租赁合同纠纷案），涉及项目融投资的借款合同纠纷（建业工程有限公司等与工程机械有限公司民间借贷纠纷案）与涉实际施工人的劳务合同纠纷（陈诉建筑安装工程有限公司劳务合同纠纷案）。但是通过研析前述判决与材料主文可看出，建工纠纷司法实践中的表见代理适用规范与裁判规则，同民事诉讼原理中诉讼武器平等原则、诚实信用原则稍显错位，尤其是现实案件中证明责任分配结果与法律规范要件解释适用明显背离，难以保障建设工程领域纠纷中当事人真实义务实现。二、表见代理司法认定路径
20、（一）有权代理到无权代理依照罗森贝克所倡法律规范要件说，是指从规范构成要件出发，具体案件事实可分为以权利义务为内容的法律效果发生的权利发生要件，有关法律效果尚未发生的权利阻却要件，妨碍法律效果发生的权利妨碍要件与虽发生但已归于消灭的权利消灭要件。在O民一初字第58号“张某诉某广告装饰工程公司无效建设工程施工合同纠纷二审案件”中，法院认为原告张某以某市建筑装饰设计工程有限公司名义与被告某广告装饰工程公司所签订的安装工程合同，因该合同双方公司均未盖章且双方的公司并未在工商行政管理部门注册登记，故原告并非构成代理关系应属合同主体不合格，判决合同无效。本案表见代理认定思路是先将有无代理权限作为首要因素
21、，若不存在代理权限再考虑无权代理事实行为能否转化为有权代理表象行为。虽然有权代理与表见代理对于相对人的法律效果适用相同，但对于被代理人的救济机制与权利施展却大相径庭，为全面保障各方主体利益，对于“有权代理到无权代理”的认定模式不可或缺。从当事人举证角度，2001年所颁布最高院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称旧民事证据规定）第5条第3款所规定：对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担证明责任。结合我国民事诉讼法第64条所确立“谁主张积极事实，谁承担证明责任”原则。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释（以下简称民诉法解释）第91条即明确主张法律关系存在的当事人，应当对产生
22、该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。该条系对旧民事证据规定第2条证明责任内容与效果释明的增添与细化。该条证明责任分配是否妥当虽有待商榷，但仍应先行适用前述法定证明责任分配规则，在前案中代理人应首先就存在真实代理权限而进行举证证明权利发生要件。在法官确定并释明并无真实代理权限情况下，才可产生表见代理后续适用，从而衍生出对方当事人的权利阻却与权利消灭要件证明负担。从法官心证形成角度，当行为人是否具备代理权存疑时，应将是否具备真实代理权限事实作为初步审查，而不应直接审查表见代理规范
23、要件是否适用。若代理人所提出的证据己能达到受命法官确认有权代理的自由心证，对于后置表见代理适用问题将无须介入审查，都将在代理权限存否的证明审查节点一并终结。（二）无权代理到表见代理德国学者罗森贝克在所著证明责任论中，将证明责任界分为主观上证明责任与客观上证明责任，前者为主张声明应提出证据责任，后者为所提证据证明事实形成法官内心确信的责任。现行通说将客观上的证明责任统称为证明责任，即当事人举证所证明的案件事实真伪不明，该方当事人应承担不利的诉讼后果。当代理人所主张的代理权限被认定为虚假或真伪不明时，法官现阶段的自由心证结果应为不存在真实代理权限，继而可以根据案件事实中的具体情形，依法判断是否构成
24、表见代理，并将构成要件证明责任在当事人间进行分配，由承担相应证明责任的当事人各自提出主张、开示证据，由受命法官认定拟证明的构成要件事实能否构成完整的表见代理行为。简言之，任一构成要件事实欠缺或被认定为不真实，承办法官都不能认定其为表见代理行为。具体要件包括相对人善意且过失心理、同相对人所进行的民事行为效力，及对被代理人过错，由此衍生对方可主张权利妨碍要件与阻却要件、权利消灭的抗辩要件。在O通中商终字第0090号“蔡诉朱、建工建团股份有限公司借款合同纠纷二审案件”，二审法院认为朱所持有的项目部公章明确注明“非经济合同用”，可以表明该章不具备对外签订经济合同的效力，显然无法用于对外工程借款行为凭证
25、。虽客观上具备建工授权朱代理的表象，但主观上蔡二虎借款行为未尽到合理的注意义务，其主张善意无过失证据并不充分。故无法认定朱的借贷行为构成表见代理，建工不应承担还款责任。依照前述认定逻辑，承办法官首先应在举证通知书中将各方当事人所应负担的证明责任先行释明，设置合理举证期限保障当事人证据收集的合理期间，必要时可以通过庭前证据交换对各方当事人所提声明或所举证据进行归纳，围绕表见代理构成要件进行争点整理。口头辩论一体化与集中化背景下，法官应基于直接、集中原则，在庭审阶段对表见代理要件争点予以审查认定，从而形成案件事实内心确信。结合前案，表见代理制度因其前提条件为行为人无代理权、超越代理权或代理权终止后
26、以被代理人名义缔结合同，可将其归于无权代理行列，但该制度目的在于稳固交易安全，保护善意相对人合理信赖利益，故将该案认定为表见代理似乎更妥帖。三、表见代理证明责任分配论（一）代理权限表象要件最高人民法院关于修改关于民事诉讼证据的若干规定的决定（以下简称新民事证据规定）将民事证据规定第5条第3款予以删除，但并未新增规范定格证明责任承担主体。即使将表见代理纳为广义无权代理范畴，但其构成要件仍要涵盖相对人合理信赖的主观要件，即相对人基于善意而信赖行为人为有权代理，并依照意思表示将行为人作为合同相对人，同行为人达成民事法律行为的形式要件。如此才能更为贴近有权代理的形式外观，对表见代理的代理效果归属进行有
27、效化处理。但此种做法已突破民事证据规定第5条第3款所规定的就代理权发生争议一概由主张代理权存在方对全部要件进行举证的规则，变为由相对人对于行为人代理权利外观承担证明责任，当相对人对有权代理外观要件证明陷入真伪不明时，则由其承担举证不利的诉讼结果。若该主观要件兼形式要件在案件事实中无迹可寻，则无法适用有权代理制度的法律效果。规范要件说主张每个要件事实均应由法定主体承担，但在前述问题中，规范要件说显然难以满足证明责任法定与当事人真实发现义务的平衡。修正规范说的运用，便是在坚持传统原理基础上对于法律解释方法灵活运用而缔结的产物。当规范适用在文义解释与立法原意间失准时，便催生了一种以目的解释、体系解释
28、为架构的法教义学方法。修正规范说在建工领域呈现多元具体形态，在行为人以自己名义与相对人进行磋商缔约情形中，行为人虽脱离于被代理人名义之外，但相对人基于对行为人权利表象的信赖而进行缔约，即便相对人完成充分证明义务，仍存在不符合构成要件而无法适用表见代理裁判的可能性。在O最高院民申号“市政建设工程有限责任公司、中国建设银行股份有限公司城西支行金融借贷合同纠纷再审案件1最高院认为攸县市政建设工程有限责任公司与刘在建行城西支行VIP室洽谈监管业务，仅证明刘小铭在承诺书上签字或者所谓的口头承诺，即相信刘为“行长身份能够代表建行城西支行，显然难言市政公司主观上为善意且无过失。刘实际仅为业务主管且在VIP室
29、洽谈业务系一般交易习惯尚不构成权利外观，故不能认定构成表见代理。在建设工程施工管理的部分实践中,存在项目负责人或实际施工人以技术专用章或资料专用章等单独工作领域或专门性质印章，代替合同专用章或法定代表人专用章而与相对人进行缔约签章情形，其缘由既是项目经理或负责人长期施工管理使用而形成的交易习惯，也存在故意使用非真实权益印章而规避经济责任。不同法院对上述签章行为的证明责任分配与标准实现是否可推定为表见代理颇有争议。一种裁判观点主张，此类专门性质印章属于施工环节中施工技术或施工管理的内部证明，旨在统筹建设施工的内部工作进展，并不具备外部缔约的法律效力，故相对人即使证明存在上述签章行为亦不构成表见代
30、理。最高院O民申字第1号，陈与建设有限公司、建设集团股份有限公司民间借贷纠纷再审案件1最高院即认为借款协议上加盖公司项目部资料专用章超过了该公章使用范围，未经公司追认下不能认定属于其借款真实意思表示。可窥出该观点倾向于只有对被代理人另行授权，或者依照当事人的交易习惯、交易前例或交易真意已对该内部印章效力通过一定形式予以默认，才能构成表见代理。在最高院(2015)民申字第1748号”彭与中冶集团有限公司、置业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷案”与最高院(2015)民申字第号”建筑安装工程有限公司、物资有限公司与建筑安装工程有限公司、物资有限公司等买卖合同纠纷案”，均明确对于建设工程领域所涉及的
31、相关印章认可标准，当事人不能对印章进行选择性认定。换言之，在与涉案工程相关联的交易活动中对某一具体印章当事人已进行明示，在对该印章的后续使用中也应遵循先例所认定的合法效力，不应肆意否认。另一种裁判观点则更为偏倚于满足建设工程管理与交易关系的效率需求，主张既然在施工实践中以技术专用章或资料专用章等特殊用途专用章，因管理便利或交易便利而替代项目部或项目经理专用章直接使用情形时有发生，甚至为便于日常管理经营还存在同一项目部出现私自制刻多枚相同印章且未经合法备案与说明，故此即使上述情况不具备普适性的交易习惯特征，但代理人或相对人若证明结合个案的实际履行情况，该特殊印章基于行业特性与交易习惯而发挥有权代
32、理功效，认定为表见代理可兼顾交易便捷与管理实践的平衡。O民二终字第号“金与公司、经营部钢材买卖合同纠纷案件“，二审法院认为金无公司的授权以其名义对外签订钢材供应合同且加盖资料专用章，不能代表公司的意思表示应认属无权代理。但经营部所举证的钢材付款凭证表明被代理人已履行合同义务，应视为对该合同事后追认作有权代理处理。O民申号“徐与黄、工程有限责任公司建设施工合同纠纷案件”，高院亦认为徐与黄所签订结算单加盖有“市富康工程有限责任公司县道路工程资料专用章”，该资料专用章虽未经公安机关登记备案，但黄提交了公司与其他公司工程材料买卖合同上，经鉴定均系同一专用章，表明其实际承建该项目且在建设过程中多次使用于
33、对外工作联系等，已产生公信力，该资料专用章在项目建设范围内能够代表公司，故认定表见代理成立。两种裁判观点虽存在理论交点，但相异之处更为明显。相较之下，笔者更为支持在司法适用中援引第一种裁判观点。因为技术专用章、资料专用章及特殊印章的使用目的，在于将已经雕琢并定型的名称在所对应的使用范畴与权限边界中予以限定，此时相对人若明知行为人为无权代理而故意与行为人缔结民事合约，显然应自行承担不利民事结果。若适用第二种裁判观点将导致即使相对人并无信赖利益也能得到过度保护，故此对于印章使用的表见代理认定思路适用第一种裁判认定方式更能保障交易安全与兼顾权益保护。同理，第一种认定规则也可适用于已确切注明为“此章为
34、项目管理专用章”、“仅系内部管理使用”、“对外签订合同无效”、“不得用于签订经济合同”等关联信息的印章使用。总之，不管在形式外观上已对合同签订行为效力予以否认的印章，抑或实质用以内部管理、协调项目进展的印章，都应在其对应的内部范畴内发挥效能，而不能越界于外部民事行为，故在适用第一种裁判观点之下，对于使用专属印章对外签订合同的行为性质不能直接认定为表见代理行为。若相对人主张事实并举证证明已对专属印章予以特别授权的事前同意或追认，抑或是根据双方交易习惯与过往，经济活动中双方认可的共同意思表示曾经使用过该特殊类属印章或依据专属印章已然作出部分或全部适当履行合同行为，导致相对人产生对行为人的代理权表象
35、的信赖心理而进行抗辩，则可适用表见代理制度。统言之，对于表见代理中有权代理表象认定的证明责任，无论适用于何种司法裁判思路，都应由相对人予以承担，只是在建设工程相关纠纷领域中，相对人抗辩思路常集中于专属印章效力认定方面，但证据收集能力受限，在相对人证明程度不足以达到承办法官内心确信层次时，应在承办法官释明权有效行使之下，适用不同的证据审查与判断标准而形成自由心证。（二）相对人主观心理要件通说认为，相对人对于行为人代理权限信赖应具备善意且无过失的主观要件，属于表见代理规范要件之一。若相对人存在主观过错，无论该过错是以故意或过失形态显现，均不应适用表见代理制度。但在相对人善意且无过失的证明责任分配问
36、题上，最高院所出台的关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的第4部分第13条规定妥当性仍有待商榷。首先，参照善意取得制度的证明责任分配原则，应由被代理人就相对人恶意或过失的主观心理承担证明责任。而环顾我国表见代理制度与我国物权法所规定的善意取得制度,其理论交集均采维护交易秩序安全与保障相对人信赖利益目的，显然上述规定的证明责任承担主体与之相左。再者，以证明责任论中的规范要件分类说作为思维起点，若秉持对于原权利人利益保障原则，则善意取得制度中对于恶意心理的证明责任由受让人承担更为公平。该主张逐步发展为推定权利成立的证明方式先行设置受让人为善意，而主张其为非善意的原权利人应就受让人
37、的恶意或过失承担证明责任。最后，要求相对人就自己符合“善意”的认定标准而提出事实主张与对应证据过于严苛，难免致使证明行为不具有可操作性。故此，相对人只需对代理人有权代理表象足以产生合理信赖的意思承担证明责任即可，对于相对人主观过失甚至恶意，由被代理人予以举证更为契合公平原则。2011年下发的全国民事审判工作会议纪要中便强调对于实际施工人向没有合同关系的分包人、转包人或被挂靠人提起诉讼的，应防止对最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条适用范围的扩大，仅在欠付工程价款范围内承担责任。但在建设工程纠纷诉讼对抗中，确认表见代理关系存否的中间判决是确定涉案当事人适格与追偿
38、范围的充分条件。然而相对人对于代理权限表象的合理信赖证明责任与被代理人对于相对人过失心理的证明责任，并非完全分开考量适用，常常出现重叠适用局面，肇致实际施工人的权利主张受阻。究其原因，一方面在于法庭调查并非采轮流举证，而是以概括举证方式由相对人为自己“有理由相信行为人有代理权”进行举证，与被代理人反驳举证交叉实施，法院再根据双方举证情况来审查所举示证据是否达到事实认定与内心确信。另一方面在于只需相对人举证证明自身符合法条所规定的“有理由相信行为人有代理权”，则主观意思即可推定为善意，反之亦可。但上述事实一旦成立，并不代表无法举证相反事实予以推翻，被代理人证明了相对人主观恶意或过失，相对人对于代
39、理权的善意意思仍无法成立，表见代理制度也无以适用。O辽民终号”工程建设O有限公司、孙建设工程合同纠纷二审案件”，被代理人公司上诉提出案涉公章盖印时间早于公章备案时间，分包协议书与分包结算书均非本案实际履行内容，但法院查明冷为中海公司案涉工程负责人，且合同上公章、签字并非虚假，虽存在倒签亦代表公司作出意思表示，故公司所提主张与证据并未达到高度盖然性证明标准，故判决构成表见代理。（三）被代理人收益标准要件探究相对人主观过错要件的证明责任分配，笔者认为还应兼顾对于受益人标准要素。依据最高院所颁布的关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第14条规定，在考察相对人的主观状态是否与表见代理
40、要件相符合时，还需结合案涉标的物交付方式、实际用途与标的物流向等合同的具体履行因素，在实践中倾向于将被代理人真实意思与行为结果纳入表见代理考量要件之中，即将被代理人从行为人的无权代理行为中的收益性作为一项重要指标考量。上海市高级人民法院商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）第7条更将相对人善意主要考量因素扩展至相对人与被代理人的交易过往、熟稔层次，相对人所具交易规模与注意义务的相称标准、交易效率与代理权限核实成本的匹配程度等。将合同标的物的用途与获利值作为重要因素进行审度，如购买的材料、租赁的器材及所借的款项实际已作用于实际施工中，可以认定代理效果已符合所推定的被代理人的真实意思表示，也可要
41、求相对人对于“合同标的物用途”承担相应证明责任，承办法官亦应行使释明权告知当事人，合同的履行方式、交付地点、标的物运输与合同主体的实际住所地等都将作为考虑因素纳入证明责任范畴。然而，受益人标准证明责任一概由处于无权代理情形中但实际受益的被代理人承担，是否存在将法律关系混淆的嫌疑？亦即将无权代理人和相对人的买卖、租赁或劳务分包等建设工程关联关系，同无权代理人与被代理人的代理合同关系混同。从法理评析，受益人认定标准本身不属于证明责任论的规范要件范畴，仅是脱离于我国实体法律规范外的理论讨论空间。从实务探寻，受益人标准不免存在将相对人损失与被代理人受益形成利益捆绑的裁判逻辑，引入此种要素来认定既不利于
42、厘定交易相对人法律关系，也不利于实践中资质挂靠人无权代理行为的有效抑制。因在建设工程纠纷中，标的物的交付、使用方式，大幅度是由交易达成后违法分包人或非法转包人对于标的物处置行为所确定，与相对人是否具有善意且无过失、交易主体的确定尚无必然关联。就合同相对人而论，其通过全面适当履行完毕部分或全部义务取得相应对价，对于合同标的物的用途归属已不再负担监督使用义务。因此，笔者主张对于相对人过失要件的证明责任分配应由被代理人承担，但对于受益人标准的认定需采取谨慎适用的原则。具体而言，对于通过表见代理规范要件事实进行充分举证后，已能对是否属于表见代理行为形成充分内心确信情形，便不需再冗杂适用受益人标准。而对
43、于表见代理行为认定存在模糊局面，法官通过适度释明合同标的物的交付方式、交付地点、实际用途由代理人进行举证，可形成对于表见代理的间接反证。四、被代理人可归责性反忖（一）规范要件导引有权代理是指代理人在拥有真实代理授权情形下以被代理人的名义与相对人进行法律行为，且法律效果归于被代理人的民事法律行为。相较之下，无权代理是因欠缺真实代理权限，而导致法律效果无效，故无法溯及被代理人。表见代理行为系无权代理与有权代理的中间地带，本质上为交易主体意思自治与合理信赖价值观念衡量后的新型制度设计。如前所述，依据本人可归责性有无可将表见代理模式划分为单一要件说即被代理人过错不必要说，与双重要件说即被代理人过错必要
44、说。法国民法典第1384条即规定以商业风险为基础确立被代理人的责任，主张商事活动的快捷性特征可以免除参与者的核实义务，授权其可未经核实而信赖交易相对人，但参与者也应该承担因核实义务的免除而产生的风险。建筑工程领域的本人归责性特指被代理人是否因代理人的权利表象承担事前预防与事后止损责任。在建设工程实践中，广义层面上不乏存在由代理人向被代理人缴纳费用而获得违法分包、非法转包与资质挂靠资格来承揽工程现象。以传统民法中比较框架着眼，责任为不利益之承担，责任成立之前提为利益享有的归责基础。被代理人在前述情形中通过资质出借与工程转让获取经济利益且存在明显违法故意，故表见代理责任最终由被代理人承担作为收益的
45、对价亦属合理预见。故此，从证明责任要件着眼，笔者主张应适用包含被代理人过错归责性的双重要件说。（二）证明责任厘定如前所述，表见代理成立必然意味着被代理人利益的一定让步。若采“单一要件说”将被代理人过错因素在表见代理中完全忽略，此时秉持以一方当事人所得利益与另一方当事人所致损害进行对价置换，难免有失公允。从证明责任分配角度，囿于相对人多限于仅同代理人建立合同关系而难以直接介入代理关系之中，对被代理人信息知之甚少，由相对人承担该部分证明责任无疑加重其举证负担。而被代理人为规避合同法第52条合同无效情形约束，时常就代理关系瑕疵保持沉默，更不会在诉讼中“自证其罪”，由被代理人承担证明责任显然缺乏现实可
46、能性。在建设工程领域中，让代理人就被代理人存在可归责要件进行证明，若证明成立即构成表见代理，从而免除自身承担不利诉讼后果；若无法证明存在可归责要件，则应推定代理人自行承担行为后果，故表见代理中被代理人对代理行为发生负有审慎与规制义务的本人归责性要件，应由代理人承担过错推定的证明责任。在O民一终字第号“中国建筑股份有限公司与市投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件”，法院查明挂靠被代理人建筑资质的第三人通过伪造授权、私刻印章手法，使相对人因欺诈行为对其产生合理信赖而缔结建设工程施工合同，而被代理人对该欺诈行为既无审查监督义务，也未能积极参与制止，导致于实际情况中并无可行之措施可规避该种风险
47、，故判决表见代理不成立。若将合同缔约效力适用于被代理人显然系过于苛责，而由代理人承担此项要件的过错推定证明负担更合乎实质公正。五、余论修正规范说的功能在于提供裁判者法律证成与制度解读的论述方式，形成被多数人所接收的理论、原则与规矩。证明责任的分配规则，意在解决当事人主张证明不足与法官不得拒绝裁判的困顿。而合理分配规范要件举证责任为首要，才能实现裁判天平在事实与证据间的平衡。我国表见代理证明责任分现行规范理论来源于罗森贝克的“规范要件说”，但在司法适用中常因过于僵化适用而饱受诟病，其缘由在于建设施工立法体系中规范要件的精细设计与体系解释缺失。建设工程领域中表见代理制度作为日益复杂的现代纠纷，依托
48、实体法律规范要件与修正后举证责任分配方式进行司法认定，既符合学理既定逻辑，也合乎司法实践期待。证明责任分配具体图示:参考文献：【1】【德】罗伯特-阿列克西，舒国漫译：法律论证理论一作为法律证立理论的理性论辩理论【M，北京：中国法制出版社，2002：317；【2】台大法学基金会编译：德国民法典【M】，北京：北京大学出版社，2017：223；3王书江译：日本民法典【M】，北京：法制出版社，2000：188；4罗结珍：法国民法典【M】，北京：中国法制出版社，1999：317；【5】尹田：我国新合同法中的表见代理制度评析【J】，2000(5)：114-118；6段文波：一体化与集中化：口头审理方式的现状与未来J,中国法学，2012(6):132-145;7杨代雄：表见代理的特别构成要件J,法学，2013(3):58-70;8王利明：物权法研究【M】，北京：中国人民大学出版社，2012：69；【9】周凯：表见代理制度的司法适用一以涉建设工程商事纠纷为对象的类型化研究J1.法律适用，2011(4):50-55;10曹新明：论表见代理J,法商研究，1998(6):102-108;【11】王浩：表见代理中的本人归责性问题研究Jl华东政法大学学报，2014(3):106-116;【12叶金强：表见代理构
