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1、日本少年司法的中国借鉴摘要：日本少年司法制度以保护优先为原则，区别与成年人司法，形成二元化立法司法体系。其中包括：由家事法院对少年司法案件进行集约化管辖，日本少年法设置的以处分时年龄为处罚标准的弹性诱导机制，以及相关人力、财政保障配套制度。这对立足我国国情探索检察机关对青少年罪错案件集约管辖及配套保障制度，增设符合我国司法实际的弹性诱导规则，建设中国特色少年司法体系具有启示意义。关键词：日本少年司法集约管辖弹性诱导一、基本案情2023年，未满20岁的甲在衣服店偷1件衣服时被店员发现,2人扭打后甲逃走。后警察以事后强盗罪逮捕甲。1根据甲行为时、处分时年龄不同，有以下情形：（1）甲行为时未满18岁
2、、处分时未满18岁。由警察移送家事法院调查、审判，一般会决定保护处分。（2）甲行为时未满18岁、处分时已满18岁。作为严罚化的特定少年仍由警察移送家事法院调查、审判。（3）甲行为时已满18岁、处分时未满20岁。先由警察移送家事法院,但由于事后强盗罪刑期是5年惩役刑及以上，作为特定少年的甲将被家事法院反向移送至检察官进入普通刑事司法程序。（4）甲行为时无论满18岁与否，处分时已满20岁。甲不再适用少年司法，由警察直接移送普通法院进入普通刑事司法程序。二、日本少年司法制概述（一）高度集约化管辖日本少年司法以日本少年法、家事法院为基本架构，实现对案件阶段、规则对象、案件类型管辖的高度集约化。在日本,
3、刑事案件实行成年人和少年司法双轨制。满20岁者为成年人，适用日本刑事诉讼法和普通诉讼程序。即：警察检举或不检举或微罪处分一一检察官起诉或不起诉一一普通法院审判。未满20岁者被称为少年，单独适用日本少年法和少年司法程序。为：前置处理机关移送家事法院一一家事法院调查一一家事法院审判。与警察阶段存在大量不检举与微罪处分、起诉便宜主义下检察官有较大不起诉裁量权的成年人刑事案件不同，为了健全培养青少年，少年司法案件行全案移送主义。即少年案件原则上否定前置机关2不移送权、排除检察官先议权，而家事法院拥有对案件的先议权，并对案件调查、审判集约一元化。从案例可知，只要甲处分时未满20岁，无论何种情形，移送家事
4、法院处理是必须前置程序。基于对少年案件管辖的前置化和权限集约化，家事法院采用了有别当事人主义的积极职权主义。其调查官对案件事实、少年本人及家庭环境、监护人、关联机构等进行调查；其法官参考调查结果、讨论并决定处分、进行少年审判。少年审判适用保护优先主义，即刑事处分以外措施优先3,主要对青少年施以性格矫正、环境调整的保护处分，按轻重依次为保护观察、送少年院（送儿童机构）等。在家事法院对案件各阶段集约化管辖基础上，日本少年法还对规则对象作集约化规定。该法较多吸收强调行为人的日本新派刑法学理论，以非行少年为规制对象。非行少年分为：已满14未满20岁有犯罪行为的犯罪少年、未满14岁4有犯罪行为的触法少年
5、、未满18岁有犯罪倾向的虞犯少年5o将不具备刑事责任能力年龄者、虞犯一并纳入，也体现日本少年司法对全年龄青少年不良行为、犯罪行为的集约管辖，并强调特殊预防的刑事政策思路。2022年该法修正案又新增严罚化的特定少年。6特定少年指已满18未满20岁者，其不再适用不定期刑、虞犯、禁止实名报道等规定，并被扩大反向移送范围。案例中情形（2）相比情形（1）,虽均移送甲至家事法院，但处分时满18岁的甲将作为特定少年受到严罚化处遇。同时，在保护观察中，日本为解决保护观察官不足问题，增设“保护司”民间志愿者。保护司虽无工资报酬，但可报销工作实际费用、交通费。现实中由定年退休者、自营业者担任居多，主要工作是定期与
6、非行少年交流，帮助其改善。除此之外，保护司的帮教工作对象还包括出狱出所后受到更生保护处分（类似我国社区矫正）的成年人。这既节约整合司法资源、财政经费，又最大限度活用社会资源。（二）弹性化处遇空间日本刑法典未完全像我国刑法刚性规定12、14、16、18岁刑事责任的梯度，仅以14岁为节点判断刑事责任的全有和全无，但得益于成年人与少年司法双轨制运行下，以行为时年龄设置责任阶梯同时，还以处分时年龄设置弹性诱导规则，实现对少年保护教育优先目的。如反向移送、不定期刑、处分个别化等制度（详见表1）O反向移送指家事法院将犯罪少年案件移送至检察官并进入普通刑事诉讼程序。日本少年法第19、20、23条规定原则上应
7、当反向移送为：1.调查、审判时已满20岁者。为何规定为调查审判时而非犯罪时，这事实上是以具有弹性的刑事政策诱导青少年在“年龄紧迫感”下主动自省，与其在成年后面对定性量刑均严罚化的普通刑事司法体系，不如尚在青少年时尽早选择轻缓的少年司法体系。8如案例情形（4）,无论甲犯罪时处于14-20岁的何种阶段，只要处分时已满20岁，则与少年司法无缘。2 .犯罪时已满16岁并故意犯罪致人死亡者。如案例情形（1）,甲在犯罪时和处分时均未满18岁，且非故意杀人致人死亡情形，则当然适用少年司法，并大概率为保护处分处遇。3 .2022年该法修正案第62条第2款又针对特定少年扩大反向移送范围至可能判1年及以上自由刑者
8、，涵盖了强盗、有组织诈骗等日本刑法中大多数罪名。9如案例情形（3）,2023年甲犯罪时已满18岁，且事后强盗罪可能判5年以上自由刑，故不再适用少年司法而进入普通刑事诉讼程序，且不再适用不定期刑。除上述三类原则应当移送外，家事法院认为犯罪少年案件应适用刑事处分而非保护处分时，也可以将案件反向移送至检察官并进入普通刑事诉讼程序，但属极少数。此外，日本对可能判死刑、无期徒刑的犯罪少年仅设以行为时为唯一判定标准。以上也反映日本对犯罪少年的年龄范围呈“谨慎下限，严罚上限”，对犯罪处遇呈“弹性轻罪、刚性重罪”两极化思路。对反向移送案件检察官除例外应当起诉。起诉并审判后，判处的刑罚又分为不定期刑、定期刑。1
9、0不定期刑仅适用审判时为少年者，而行为时为少年、审判时为成年者只能适用定期刑,同时特定少年不再适用不定期刑。具体为：1.审判时巳满14未满18岁者，罪名定性适用日本刑法典,量刑适用日本少年法。法官应按日本少年法第52条规定判处相对不定期刑，即仅设刑期最短与最长期限，根据少年改善更生情况弹性变化的教育刑。如案例情形（1）,即使甲在极小概率下被反向移送，也只能判处不定期刑。2.行为时巳满18未满20岁者，以及审判时巳满18岁者罪名定性和量刑均适用日本刑法典，即单一罪名的有期徒刑上限为20年，合并罪名上限为30年的定期刑。而案例情形（3）（4）,以及情形（2）中甲如被反向移送，据该法2022年修正案
10、，则须按日本刑法典第238条判处5-20年惩役刑。基于罪刑观念的定期刑在量刑上必然大幅严于保护理念下的不定期刑。这同样体现了对青少年弹性诱导的思路。尽管未明文规定触法少年、虞犯少年的年龄下限，但实务中多以是否具备社会相当性的事理辩识能力为判定标准，通常在10岁上下。刑法基本观点认为，对本身行为无辨识能力者适用刑罚，对行为人改善并无帮助，对社会亦无示范作用。11虞犯少年在实务中还可能是少年在警察阶段因嫌疑不充分不构成犯罪，旋即作为虞犯又进入少年司法程序。家事法院对虞犯少年大多决定保护观察处分，并重点调查家庭环境、亲子关系。触法少年不受逮捕、拘留，但儿童商谈所对杀人、放火等重大触法者会进行原则上2
11、个月在所内的一时保护。家事法院对触法少年优先适用日本儿童福利法措施，大多决定保护观察或送儿童机构。12低年龄者犯罪多与家庭监护不力、亲子关系缺失有关，因此在触法少年案件调查、审判中，家事法院通常会对监护人施以压力，若监护人缺失或确实不力，则选择国家兜底的儿童机构。日本刑法犯中被检举少年（犯罪少年）人数从2017年56469万人下降到2022年14887人；刑法犯中受辅导（触法少年）人数从2017年12592人下降到2022年6025人；虞犯少年人数从959人下降到2022年656人13o日本少年司法体系的社会治理成效是值得肯定的。从上述数量间对比也可得知，少年司法规制的绝大部分是14-20岁者
12、，而未满14岁的低年龄犯罪者占比较小，有犯罪倾向者的判定标准要相对慎重。三、日本体系的中国借鉴（一）对青少年罪错事件集约管辖的必要性相较与成年人，青少年一方面心智尚未成熟，体能、情感均处于不稳定状态，是暴力、财产、毒品、性等犯罪的潜在易发生者，另一方面也容易成为亲属虐待、校园霸凌、诈骗等违法犯罪受害者，犯罪分子、反社会势力、无良奸商利用的潜在目标。青少年是犯罪加害者与被害者、不成熟性与可塑性的一体两面，故有必要与体现罪刑关系的成年人刑事责任体系区分开，对青少年罪错事件集约管辖，实现保护教育目的。但我国现存标准不一、管辖分散、刑事法张力过强问题。一是立法中，虽然新修订未成年人保护法预防未成年人犯
13、罪法优化了前端保护和预防,但未成年人保护法对青少年保护优先原则与刑法刑事诉讼法罪刑相适应原则存在一定的立法思路冲突14；预防未成年人犯罪法对严重不良行为的模糊定义使违反治安管理处罚法的违警行为与触犯刑法的触法行为混同，增设矫治教育、完善后专门教育与治安管理处罚间存在“一事二罚”漏洞15o未成年人保护法预防未成年人犯罪法在立法体系中的从属地位、边缘地位仍未改变。二是司法与具体处遇中，在少年审判中刑法作为主要依据并未改变，总体看我国少年司法仍是处理少年犯罪的刑事司法。我国对青少年罪错事件处遇大体分为刑事处罚、治安处罚、专门教育、日常训戒四类。学校及监护人对不良行为者进行训诫，行政部门对严重不良行为
14、者决定实行专门教育，公安机关对违法行为者进行治安处罚，检察机关对犯罪行为者决定起诉。虽各行其是，但标准并不统一、相互间衔接还有待优化。如预防法虽然用“专门矫治教育”代替了“收容教养”，但既未明确矫治教育的法定从轻减轻情节以及具体期限，也未经审慎司法程序，仅由教育行政部门会同公安机关作出决定。16实际效果中或有变相成为刑罚替代措施之虞。此外，我国刑法刑事诉讼法尽管有对未满18岁犯罪青少年有免除、减轻、从轻规定，本质上仍是成年人、青少年一元化立法，因此与之对应的必然是一元化司法系统。倘若将日本少年法置于我国语境，又会发现其既对应刑罚，又对应治安处罚、矫治教育等行政罚。故日本二元化司法，刑事司法与行
15、政一体机制运行下的少年司法经验并不能简单照搬至我国，而是应当立足中国特色国情，构建本土化集约化管辖体系。（二）检察机关集约管辖的可能性从长期趋势看，我国未来可能出台独立于刑法的少年法典，比起突破现有一元化司法体系、新设与之对应的司法机关，更大可能性是将现有检察机关未成年人检察、审判机关少年审判职能进行拓展。与二元司法下日本弱化分化检察机关在少年司法上的职能相反，我国现阶段青少年案件尤其是司法前端集中于检察机关。加之，检察机关是社会公共利益代表者，关心未成年人健康成长是党和国家义不容辞的职责。国家亲权主义认为，青少年之所以需要保护，是原生家庭监护不充分所致，国家与社会应代位保护。故我国检察机关可
16、在青少年罪错案件前端作集约化管辖探索。除了既有青少年刑事案件司法先议权外，可将行政处罚、专门教育、日常训诫纳入司法监督轨道，处遇标准逐渐向司法理念统一，集中于检察机关未检部门，原则上前置处理的行政机关、学校、监护人、相关机构应同时报告检察机关。具体为：一是由学校、教育机构对青少年日常训诫应形成书面记录报送法治副校长以及属地县级检察机关备案，检察机关对青少年有最终训戒权，对训诫者不当行为有法律监督权。二是改变矫治教育为纯行政罚的现有构造。公安机关、教育部门共同决定对青少年的矫治教育，但检察机关对此决定应被赋予有司法复核权、监督权，期间过长或决定不当的应予以纠正。三是2023年治安管理处罚法（修订
17、草案）与未成年人保护法预防未成年人犯罪法作了衔接，并确立对未成年人教育为主，惩罚为辅原则，并规定确需治安处罚者也应适用特定程序。17在此基础上，或可对目前实践中存争议的检察建议权是否适用与治安处罚，进一步明确为对青少年治安处罚有监督权。四是检察机关还应将侵害少年权益的成人刑事案件一并纳入关注。集约管辖还需人力、财政的配套政策。扩大检察机关集约管辖权必然导致青少年案件量大增，现有未成年人检察力量将面临考验，尤其是绝大部分县级基层检察院未单设未检部门，“一人多岗”“事多人少”问题凸显。或可参考日本“保护司”制度，借助法律援助志愿者等社会力量，并配套保障必要经费的财政制度。设置公益性社会法律岗位，对
18、未成年人帮教工作采用适当补贴方式，既缓解就业压力，又能有效补充帮教人员不足；发挥法治副校长纽带作用，集约司法与行政机关力量；不单独设立未成年人社会帮教人员条线，而是借助现有社区矫正司法资源及社会治理架构，这具有更高的财政效率性和整合性。（三）引入弹性诱导规则我国刑法设置四个12T8岁青少年刑事责任轻重的年龄分界点，预防未成年人犯罪法也设置了不良行为、严重不良行为、犯罪行为的三级干预制度，但分界点间、分级间的青少年认知能力发展并不是非此即彼、非黑即白的关系。不可忽视的是,青少年成长过程中并非完全被动，而是具备主动自省能力的。就当下讲，在未成年人保护法预防未成年人犯票法治安处罚法等行政法规、社会法
19、层面设置“年龄警戒线”等弹性诱导规则，使青少年及其监护人、责任机构离年龄警戒线愈近，行为愈须谨慎。如青少年对自身有犯罪及不良行为的，积极自省越早责任越轻；监护人、贲任机构、他人有隐瞒、纵容、教唆青少年犯罪及不良行为的，经过时间越久责任越重，特别恶劣者可由检察机关提起公益诉讼；将青少年身心健康，家庭环境及亲子关系改善、回归学校与社会作为重要指标，对监护人、责任机构设立不定期考验期。在不良行为、严重不良行为、犯罪行为三个一级档次中，继续细化各自的二级档次，且一级档次、二级档次之间能根据青少年后续行为打通转换空间。如：严重不良行为较重档次处罚要严于较轻档次；据后续悔罪悔改情况，不良行为较轻档和较重档之间可相互转换，不良行为最重一档也可和严重不良行为最轻一档相互转换。从长远看，在将来的刑法修正案或可能出台的少年法典中引入行为时年龄、处分时年龄双重规定。在一般犯罪中，可设置据处分时年龄不同的轻重处罚规制、以及较成年人轻缓的相对不定期刑，以实现对青少年教育诱导目的。在无期、死刑等重大犯罪中，还是仅设置以行为时年龄标准为宜，防止刑法张力向低龄者过度侵蚀。
