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1、.,合同法,.,教材：王利明、房绍坤、王轶 ：合同法21世纪法学系列教材中国人民大学出版社常备法条：合同法最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）和（二）最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释,.,第一章 合同与合同法概述,第一节 合同的概念和种类第二节 合同关系第三节 合同法的概念和特征第四节 合同法的基本原则,.,第一节 合同的概念和种类,一、合同的概念和特点大陆法学者基本上认为合同是一种合意或者协议。英美法学者认为合同是一种允诺（promise），其核心要素为对价（consideration）。标准定义：合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、
2、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。,.,问题：合同是否包含物权合同（或者其他非债权的协议）？对此理论上有争议，例如梁彗星采否定说，而王利明采肯定说。从他国立法例来看，惟德国民法上的合同概念泛指一切“合意”，从而可以包含物权合同的概念。教材采肯定说。然而需注意：一般认为，合同法的理论和规则事实上是以债权合同为对象构建的。物权合同和准物权合同因为“不残留履行义务”，所以并无适用合同法的必要。,.,合同具有以下特征：1、合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。2、合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。3、合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协
3、议。,.,二 、合同的分类（一）双务合同和单务合同所谓双务合同，即当事人双方互负对待给付义务的合同；所谓单务合同，是指仅有一方负担给付义务的合同。 有所谓“不完全双务合同”，指双方虽然都负担义务，但双方的义务并不构成对价关系的合同，例如无偿的委托合同，对此类合同，在实际规则上仍然同于单务合同。,.,区分双务、单务合同的意义有以下几点：1 、是否适用同时履行抗辩权。只有在双务合同中，对于构成对待给付的义务，才能适用同时履行抗辩权。2 、在风险的负担上是不同的。双务合同因不可归责于双方当事人的原因发生后发履行不能时，产生风险负担问题。对此，依据合同类型的不同而有不同的做法，例如有交付主义（合同法第
4、142条）和合理分担主义（合同法第338条第1款）。而单务合同不发生类似的风险负担问题。3 、因一方的过错所致合同不履行的后果不同。这主要是针对合同解除而言。理论上认为：合同法总则部分规定的法定的单方解除权通常只对双务合同有意义，对单务合同无实益。,.,（二）有偿合同与无偿合同根据双方当事人是否都可以从合同中获取某种利益，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。区分有如下意义：1、确定合同类型。例如买卖合同必须为有偿，若无偿的“买卖”实际上为赠与。2、义务的内容不同。有偿合同当事人的注意义务通常较无偿合同更重。3、主体要求不同。有偿合同当事人原则上应具备完全民事行为能力。关于有偿无偿与单务双务的关系
5、，一般认为无偿皆为单务，有偿一般为双务，但亦可为单务合同，例如自然人之间的借款合同。,.,（三）诺成合同与实践合同依据合同的成立是否需要履行一定的行为为要件而区分。例如，合同法第367条：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”保管合同在一般情况下即为实践合同（或称“要物合同”）但有疑义者，在于某些合同中，实践行为是生效要件而非成立要件，例如合同法第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”,.,（四）有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同）依据法律上对该类合同是否规定了一定的名称并加以特别规范而区分。合同法中规定了15类有名合同：买卖合同、供用电、水
6、、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同。除此以外，在其他单行法中，也规定了其他类型的有名合同，例如：保险法规定的保险合同，旅游法规定的旅游服务合同。有名合同除了适用合同法总则以外，还需适用相应的分则或其他单行法中对该类合同的特别规定。,.,无名合同的基本类型主要是三种：1、纯无名合同。有学者又称为狭义非典型合同，是指合同的内容与有名合同毫不关涉的合同。有的学者认为，纯无名合同是指以法律全无规定的事项为内容的合同。此种表述易使人产生误解，远不如“合同的内容不属于任何有名合同的事项”清
7、楚明白。因为无名合同的内容并非法律全无规定，而在于它不属于任何有名合同的范围之内。例如，我国社会生活中的肖像权使用合同，其内容是关于肖像权的使用及其报酬等事项，民法通则第一百条规定了肖像权，但肖像权使用合同仍属无名合同。纯无名合同在法律适用上，应当适用合同法总则以及民法关于民事行为的一般规则。,.,2、准混合同。即在一个有名合同中，既有属于典型合同的内容，也有有名合同的有关法律中未予涉及的内容。通俗地理解，它是有名合同与无名合同混合在一起的合同。例如，在餐馆就餐，既包含买卖饭菜的合同，又包含购买和接受服务的内容。从准混合合同内部结构层面观察，准混合合同是一个有名合同与一个无名合同的结合。3、混
8、合合同。是指一个合同所包含的内容是几个有名合同内容的综合的合同。其显著特点是，虽然在内容上可划分为几个有名合同，但该合同为一个合同而非几个合同。数个有名合同的内容结合在一起的合同，从制定法的角度看，它属于明显的无名合同。,.,混合合同与准混合合同的问题比较复杂：第一，须与“合同的联立”区分。合同的联立，也称合同的联结，是指数个合同不失其个性而相结合。其具体情况约有两种：（1）单纯外观的结合。数个独立的合同，因缔约行为而结合，其相互间并无任何牵连关系。例如，甲向乙木工厂购买家具一套，同时约定木工厂派人帮甲修理门窗。买卖合同与承揽合同因同时缔结而在外观上结合在一起。（2）依存的结合。多个独立的合同
9、不仅形式上合并在一个合同文本中，且其中一个合同的成立或生效依赖于依赖于另一合同的成立或生效。例如，约定买马而租用马鞍的合同，租赁合同的成立依存于买卖合同。再例如甲向乙借款成立烤鸡店，同时约定所需鸡肉必须全部向乙购买，借款与买卖二者任一不成立时，另一合同也不成立。,.,第二、法律适用问题。混合合同与准混合合同的法律适用有如下观点：（1）吸收说（主要部分吸收次要部分）例如，甲酒店向乙啤酒厂购买散装啤酒，但甲需使用乙的啤酒桶，待热季过后即返还。这个合同中，买卖合同部分为主要部分，使用借贷合同部分为次要部分。在法律适用上以买卖合同吸收使用借贷合同。（2）结合说（分解适用）例如，甲到乙开的服装店订做一套
10、衣服，同时该套衣服的布料由甲在乙的店里选购，服装加工费和布料费由甲一次性支付。其中，乙的给付义务分属于承揽合同和买卖合同，因而分别适用承揽和买卖的法律规则。 （3）类推说（对于纯无名合同的部分）例如餐馆对顾客的服务类推适用买卖合同。,.,判定无名合同与有名合同的标准是什么？按民法学界的通说，一般是以主给付义务为标准。关键在于区分合同的“名”与“实”。例如，何谓“承包”，何谓“挂靠”？名为投资，实为借贷；名为信托，实为借贷；名为合作开发，实为借贷或者房地产的买卖等等。区分的意义在于法律规范的适用。问题：麦当劳加盟店协议是什么合同？,.,（五）预约和本约这是一对概念：“预约”是指约定将来订立一定合
11、同的合同。通过预约约定将来应当订立的合同就是“本约”。难点：1、预约和本约的区分在实务中不易做出。例如，预定酒席，预订情人节999朵玫瑰等，难以和附条件或附期限的本约相区分。当事人的实际意思表示往往很含混。个别情况下可依据惯例来区分，例如房屋买卖的“认购书”是预约，而买卖合同才是本约。,.,.,2、 预约的法律效力是什么？对此我国法律规定并不明确。他国立法例，如日本规定：预约不履行，当事人得一并请求法院判令对方当事人订立本约和履行本约。英美法中有所谓选择权合同，即有一定对价的预约，其目的是对要约可自由撤销的限制。,.,（六）束己合同和涉他合同。利益第三人合同：典型者为保险合同和信托合同。注意与
12、合同法第64条、65条规定的情形相区分：第六十四条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”,.,合同法第64条规定的情形，在理论上称为“经由被指令人而为交付”。此为债务履行的一种的特殊形式，即债务人应债权人的要求，将债的标的向第三人交付。如甲向乙花店订购鲜花一束，约请乙花店送至甲女友丙处。在这一情形，请求权仍为债权人甲享有，债务人乙系基于债权人的请求（指令）而向第三人丙（被指令人）为给付，第三
13、人并不能取得对债务人的直接请求权，其法律地位类似于债权人给付受领行为的代理人。合同法第65条规定的情形，在理论上称为“担保第三人给付契约”。即合同双方约定，合同为一方所设定的债务由债务人负责使第三人向债权人履行。第三人向债权人履行时，其身份并非债务人或债务人的履行辅助人，因此第三人不履行债务的，仍应由债务人向债权人承担相应责任。,.,第二节 合同关系,一、合同关系的构成（略）二、合同关系的相对性合同关系的相对性即债的相对性。即债权人和债务人都只能是特定的当事人。此与物权的绝对性形成对比。但合同的相对性在特殊情况下亦可能被突破：1、利他合同；2、债权人的代位权和撤销权3、个别债权的物权化4、特殊
14、情况下对第三人侵害债权的行为追究侵权责任。,.,第三节 合同法的概念和特征,一、合同法的概念和适用范围合同法第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”教材认为：企业内部的承包合同，不是平等主体之间的合同，所以不能成为合同法调整的对象。你认为这一说法成立吗？二、合同法的特点（略）,.,第四节 合同法的基本原则,一、合同自由原则合同自由原则是民法“意思自治原则”在合同法中的直接体现。但现代合同法中也存在一定范围内的“强制缔约”。二、诚实信用原则（略）三、合法原则（略）,.,四、鼓励交易原则鼓励交易原则在合同法中有两个重要的体现：1、在合同解释上，当对合同的成立或生效与否存在疑问时，司法机构倾向于将合同解释为成立或有效；2、在违约责任的适用上，偏好于采用“实际履行”的救济方式。,
