《虚拟货币兑换平台涉非法经营罪无罪辩护思路.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《虚拟货币兑换平台涉非法经营罪无罪辩护思路.docx（11页珍藏版）》请在三一办公上搜索。
1、虚拟货币兑换平台涉非法经营罪无罪辩护思路引言行政犯之特征在于空白罪状，即将刑罚的前提置于行政违法性之上，那么与传统的自然犯相比，行政犯自始就会存在法益性阙如的先天不足，导致罪刑法定原则在行政犯领域难以得到充分贯彻，而且，为了限制刑罚这一必要的恶害,刑罚必须具有谦抑性，其具体内涵为刑罚必须在其他手段均无充分效果之时，才能作为最后的手段(Ultinlaratio)使用，刑罚只能以违法行为的一部分作为处罚对象(断片性)，那么如何准确界定行政不法向刑事不法转化的条件以及行政犯处罚范围的问题，进而处理好行政犯构成要件扩容与罪刑法定原则底线坚守以及刑罚谦抑性之间的关系问题，成为行政犯时代需要持续关注的问题
2、。该案即为笔者所在刑事辩护团队代理的一起非法经营类案件。该案贯穿了国家机关对涉虚拟货币类违法犯罪的初步认知到监管态度逐步改变的整个过程。张某自2012年3月被立案侦查后，检察机关两退三延，最终取保候审，沉寂数年，2016年4月，江苏省某县局再次提起公诉。检察机关审查起诉阶段，笔者所在团队接受了当事人的委托，历经两年时间，直到2018年5月份，才最终为当事人争取到了绝对不起诉的好结果。案件背景2009年1月3日，第一枚比特币诞生。此后数年，比特币、以太坊等虚拟货币和一些例如本案LU币的虚拟货币开始进入中国市场，虚拟货币掀起了数字货币的时代浪潮。2013年12月，央行联合五部委下发关于防范比特币风
3、险的通知，否认比特币的货币属性，国内支付机构开始严格限制比特币等虚拟货币与法币交易的直接转账和提现。在2009年到2013年的四年时间内，国家司法机关对涉虚拟货币案件定性及其法律适用，一直处在初期阶段，相关研究和认知不断更新和发展，而本案正发生在这段时期内。案件简介2012年，公安机关侦查发现，刘某利用其所开设网站“*网”介绍他人去往境外炒外汇，并从中收取佣金，以此牟利，其行为涉嫌非法买卖外汇从而构成非法经营罪，随后移交江苏省北部某县检察院提起公诉。公诉机关发现，在“*网”充值和提现所用到的货币等价物为虚拟货币“LU币”，此币可以被用来与外汇兑换商直接兑换成外币。炒汇人员可以在刘某处购买所需的
4、LU币用以炒汇，并在获利后再通过刘某将LU币兑换成人民币来提现，而刘某则通过将LU币低买高卖的方式赚取利润。本案当事人张某及其经营的公司“如一电子货币”也开设了LU币兑换平台，与刘某的行为在提供兑换LU币服务且以此获利这一环节有部分LU币交易行为相关联，张某及其公司被公安机关认定为涉嫌非法经营罪。张某接到公安机关的告知，得知自己已被起诉，内心十分焦虑。还不到四十的他，可以说是出身名校、年轻有为，公司办得风生水起不说，家庭也是幸福美满，若是自己真的面临牢狱之灾，那过去十几年的努力就将化作泡沫，同时，也不得不与自己的妻子儿女分离，年迈的父母也经不起这样的打击。就在这时，通过朋友介绍，他了解到了笔者
5、所在团队，听说本团队在非法经营罪等网络经济类犯罪方面有着丰富的辩护经验以及高超的辩护技巧，并在深入了解团队承办的部分成功案例后，委托我们代理他的案件。笔者坦言，该案难度较大，但由于虚拟货币相关法律法规在国内尚处于真空阶段，理论上辩护空间依然存在。团队在了解案件背景及法律法规等相关情况之后，与张某进行了深入沟通，说明了该案可能的发展方向及存在的辩护空间，张某欣然接受团队辩护策略。案件争议焦点辩护本案最主要的难点，就是对于LU币以及交易LU币的定性。虽然案件发生时，法律上对于LU币尚无明确定性，但是LU币本身似乎具备一定的外汇属性一一LU币包括多个币种，美元LU币、欧元LU币、黄金LU币。而每种L
6、U币皆可以在该对应货币的使用地用于结算款项，亦可以等额兑换相对应的货币，比如每一枚LU美元币可以兑换一美元，而该LU美元币亦可以在AnIaZon上用于购物结算。LU币的以上特点给辩护带来了巨大的难度。起诉意见书指控张某涉嫌非法经营罪，其法律依据是刑法第225条第四项：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以及全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定（以下简称决定）第4条第1款的规定，“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定（非法经营罪）定罪处罚”，亦即，将“如一电子货币”及张某的行为认定为非法买卖外汇的行为
7、,将LU币的性质定义为外汇。四借力专家论证面对如此棘手的法律适用问题，笔者深觉理论知识匮乏。考虑到本案的结果可能会在一定程度上，弥补当时法律界对涉虚拟货币类案件的认知短板，笔者特意邀请了国内著名的六位刑法学家：陈兴良教授、张明楷教授、阮齐林教授、张凌教授、黎宏教授以及林维教授共聚北京，听取专家意见。各位专家各抒己见，开展了激烈的争论，对辩护人的辩护思路进行了多方面批评，最终，大家根据讨论结果，委托一名专家，撰写了专业论证意见，供笔者团队以及办案机关参考，部分专家意见，笔者摘录在下文中。辩护思路首先，也是最重要的，就是要对LU币的法律属性进行定性，从法律层面讨论其究竟属于还是不属于外汇或外汇资产
8、。根据中华人民共和国外汇管理条例第3条的规定,外汇或外汇资产一般是由外国银行、金融机构或政府发行,与外国货币唯一对应，可即时兑现为外国货币，具有发行法定性、自由流通性、随时兑现性的外国贷币一般等价物。而LU币不是由外国银行、金融机构或政府发行，不具有发行法偿性、强制性的特征，不能认定为真正的货币或代币，更不能认为是外汇或外汇资产。LU币是由是一家注册于中美洲CostaRica（哥斯达黎加）的在线支付公司发行的，而不是由外国金融机构或政府发行。其流通、兑现也不具有强制性和国家信用担保，任何个人和机构都可以拒绝LU币的兑现和流通；LU币也不具有任何信用担保，购买者购买LU币之后，可能会因发行公司的
9、破产而丧失价值。可见，LU币虽被命名为“电子货币”，但其根本就不具有真实货币的法偿性、强制性基本特征。同时，购买者在购买LU之后，能够使用和兑换的范围取决于兑换商的许可范围。外汇、外汇资产的另一项关键特征就是具有自由兑换性，可随时兑换为外币，用作国际清偿和支付。但是本案所涉LU币，在购外之后并不具有随时兑换性的特征。LU本身不能直接充值、提现，只能通过兑换商兑换。其使用和兑换的范围取决于兑换商的许可范围,只有兑换商在购进LU时使用外国货币购买，出售者才可能通过销售的方式将LU币兑换为外币或外汇。如果兑换商允许以支付LU的方式出售商品或服务，则LU币不能兑换为外币，只能用于购买商品或服务。并且，
10、如果兑换商拒绝兑换，或者无人再购买LU币，则LU币将会一文不值、丧失价值；购买者可能会因此而无法再将LU币转卖、兑现而造成自身的损失。可见，LU币并不具有自由兑换性，更不能随时兑换为外币，不具有外币、外汇的随时兑换性特征。基于以上原因，LU币不能认为是货币，更不能认定为外国货币、代币或外汇资产。其次，则是在否定LU币不属于外汇后，进一步规范论证其法律定位，即LU币本身属于具有价值的虚拟商品，买卖虚拟产品并不触犯法律。LU是信息网络的产物，可以脱离货币、商品而独立存在，可以用于兑现货币、商品或服务，其本身具有使用价值、流通价值，是一种具有价值、管理可能性的网络符号或“虚拟货币”，可认为是一种虚拟
11、商品。在我国当前，网络空间中的虚拟货币、虚拟商品比比皆是,例如腾讯公司发行的Q币，与人民币汇率是IQ币等于1元；百度公司发行的百度币，一百度币等于1元；搜狐公司发行的狐币，1狐币等于1元；淘宝公司发行的淘宝币，1淘宝币等于1元；还有U币，银行卡IU币等于1元；宽带IU币等于1.5元；电话IU币等于1.2元，等等。而LU币等虚拟货币与以上虚拟货币并无不同。又LU币与比特币性质相同，故五部委关于比特币的通知对LU币依然适用。其规定：其一，虚拟货币只是虚拟商品，不是真正意义的货币；其二，金融机构和支付机构不得开展虚拟货币业务，但并不禁止互联网站、个人进行虚拟货币交易；其三，法律也不禁止个人买卖、投资
12、虚拟货币，只不过需在提示其防范风险。因此，根据以上规定，本案可以得出以下结论：其一，LU不是真正意义上的货币或外汇,只是虚拟外汇或虚拟商品。从而，公司及张某通过“如一电子货币”网站买卖买卖LU的行为不能认定为买卖外汇的行为；其二，法律并不禁止互联网站、个人进行LU虚拟货币交易。公司及张某通过“如一电子货币”网站买卖、交易LU的行为，并不为法律所禁止。即使其未按照规定在电信管理机构备案，也只是互联网站未备案的违规行为，而不是违法、犯罪行为，更不能认为是非法经营罪；其三，法律也不禁止个人买卖、投资LU虚拟货币。虚拟货币交易作为一种互联网上的虚拟商品买卖行为，普通民众在自担风险的前提下拥有参与的自由
13、。从而，根据五部委关于比特币的通知，不能认定公司及张某的行为属于买卖外汇的行为，不能构成非法经营罪。再者，客观行为上，张某及公司并未直接参与外汇买卖,而且对于他人实施的外汇买卖行为并不知情，也无需对此负责。本案中的存在以LU兑换外汇的情况，但实施买卖外汇行为的行为人并不是公司及张某，而是从“如一电子货币”网站上及其它网站上购进了LU的LU购买者。一些LU的购买者购买LU之后，可能找到对LU币感兴趣，愿意以美元或其它外汇购买LU的兑换商，通过将LU出售给这些兑换商的方式，收入美元外汇从而实现了LU与美元之间的转换，将其变成了真正的美元。如果把这种兑现美元的行为视为买卖外汇的行为的话，那么实施买卖
14、外汇的行为人也应是LU的购买者而不是出售LU的公司及张某。由于LU存在支付、兑换商品、服务、换汇等多种功能，而并不只是仅有兑换外汇一种功能，可兑换为外汇只是LU多项功能之中的其中一种，取决于LU的购买者的随意选择。公司及张某只实施了将LU出售给LU的购买者的行为，是LU的出售者的角色。至于LU的购买者购进LU之后，如何使用LU,是用于支付，还是兑换商品，还是支付、消费，还是兑换外汇，与LU的出售者没有关系。前论已述，LU的购买者兑换、买卖外汇的行为可分为两个阶段：前一阶段是从LU的出售者处购进LU,后一阶段是出售LU获取外汇。从公司及张某等LU的出售者的角度来看,LU的出售者只参与了前一阶段，
15、只是在前一阶段将LU出售给购买者，其售出LU之后，交易行为就完成了；至于LU的购买者在后一阶段如何使用购进的LU,即使实施了兑换外汇、买卖外汇的行为，实现了兑换外汇的效果，也与LU的出售者无关。从刑法责任原则层面上讲，行为人只对自己本人实施的行为承担刑事责任，而不对与本人无关、他人实施行为承担责任。由于实施兑换外汇、买卖外汇的行为人是其他LU的购买者，而不是出售LU的公司及张某。如果要追究买卖外汇行为的责任的话，也只能追究购买LU并将其兑现为美元的行为人的责任，而不能追究出售LU获取人民币的行为人的责任。最后，基于罪刑法定原则，没有明文规定禁止的行为，应认为其被法律所允许。本案所涉LU虚拟货币
16、、虚拟商品的买卖、交易，是互联网经济背景之下出现的新生事物。在互联网经济、虚拟商品、虚拟货币的大背景之下，LU虚拟货币只是诸多林林总总的虚拟货币、虚拟商品中的一种，只不过其比其它虚拟货币、虚拟商品的形式更为新颖。对于这种新生的虚拟货币、虚拟商品的交易、买卖确实存在一定风险。但不能认为一切具有风险的行为都是法律所禁止的。刑法是公法,根据公法的基本原则，认定一个行为是否构成犯罪，应当严格坚持罪刑法定原则。亦即，以现行的刑法规定为依据，认为只有刑法明文规定为犯罪的，才能认定构成犯罪。刑法没有明文的，不能以犯罪论处，即认为“没有明文禁止即为允许”而不能相反,认为“没有明文规定允许即为禁止”。六案件结果
17、笔者团队持着以上思路所制定的辩护方案，与公安机关法制部门、检察院进行了数次交流，法制部门坚决认定其构成严重犯罪，无法继续沟通。检察院内部讨论该案时形成三种不同观点，历经两年多时间，该案停一段时间，办一段时间，不断逐级汇报。最终，律师成功说服检察官，做出不起诉决定。这一案辩护可以说打的十分艰难。需要说明的是，虽然本案的辩护非常成功，辩点的挖掘与运用都对办理此类案件具有参考价值,但随着2021年9月15日，人民银行等十部门联合发布了关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知，国家对待虚拟货币的态度已然明确，本案的辩护思路并不一定适用于新案件。与此同时，作为刑事辩护律师，行政违法性与刑事违法性的界限并不仅由形而上的抽象规范界定，而是由一个个形而下具体的案例所表现出来的，辩护人天然的义务与责任就是限制刑罚这一恶害的扩张。行政刑法犯中的种种“兜底”规则问题甚多。基于此类问题，辩护人吴伟召团队始终对行政刑法犯有着浓厚的兴趣。笔者团队依然深入研究行政刑法学，重点研究非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪等类案。
