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1、典型案例分析,主 讲 人：姚 浩 湖北楚华典当研究所副所长 湖北中和信律师事务所律师 湖北经济学院特聘副教授 湖北省典当行业协会法律顾问 中国典当执行副主编 典当时讯执行副主编,版权所有：湖北楚华典当研究所,2012.4 合肥,存在认识风险的案例 5个,操作风险案例 2个,新型抵质押案例 3个,最高额抵质押案例 2个,典型案例,内容主线安排,案例讨论 2个,Page 1,典当特有概念和制度认识风险定义,在典当行业中存在“典当”、“当物”、“当票”、“续当”、“赎当”、“绝当”、“当物处置”等概念和制度，但典当立法未对其法律属性作出明确的界定，以及典当立法层次较低，不能作为司法审判援引的依据。导
2、致司法实践认识和处理不一，而使典当行遭受损失的可能。,第一节 存在认识风险的案例,认识风险种类,法律规定是不明确的，导致对同一问题产生不同的理解,法律规定是明确的，但是长期被忽视或者被错误的解读,典当特有概念和制度认识风险,1、典当行从事动产抵押借款行为的法律效力；2、典当行是否有权提前收贷；3、绝当后息费是否连续计算；4、当户自己提供当物，保证人责任范围；5、公司提供保证担保，是否必须经过股东会/董事会决议。,存在认识风险的案例,一、典当行从事动产抵押借款行为的法律效力,成立典当,不成立典当,典当司法观点集成引用案例宁波海事法院民事判决书.doc,典当司法观点集成引用案例海口市某典当行诉海口
3、某印务有限公司等抵押借款案.doc,一、典当行从事动产抵押借款行为的法律效力,1、动产抵押借款不符合典当的基本定义和要件，不能成立典当。,2、认为不能成立典当的典型案例。典当特有概念、制度认识风险课件引用案例邢某某、赵某某与商丘市工商行政管理局梁园分局、第三人商丘市某典当公司、某食品公司办理的企业抵押物行政登记一案.doc,二、典当行是否有权提前收贷,典当行不可以提前收贷,典当行有权提前收贷,理由：1、“无当物即无典当”“有当物就得先处置当物”“当物一直存在，典当行利益不会受损”。2、“绝当后当物归属当铺所有”“不绝当，典当行不得处置当物”（典当管理办法也仅规定了绝当后典当行处置当物）。,二、
4、典当行是否有权提前收贷,对原双方约定借款期限的变更，即对于合同履行期限的缩短。,主要是双方当事人约定或是贷款人根据法律规定而在特定情况下针对借款人的违约行为所规范的一种违约救济方式,第77条第1款：当事人协商一致，可以变更合同,第203条：借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。,170条对“担保物权”的定义：“发生当事人约定的实现担保物权的情形”,179条对“抵押权”定义：“发生当事人约定的实现抵押权的情形”。,208条对“质权”定义：“发生当事人约定的实现质权的情形”。,二、典当行是否有权提前收贷,合同法,物权法,法律依据充足，典当行完全有权
5、提前收回贷款,二、典当行是否有权提前收贷,明确与当户约定提前收贷的条件，并将提前收贷视同绝当.,典当行提前收贷尽量与当户协商一致进行。,就当户违反提前收贷中的约定情形独立约定违约金，至少保障违约金条款的效力。,Page 18,物权法第173条,三、绝当后息费是否自动连续计算,3.自动连续计算,1.均不再计算,5.不计算综合费，但合理期限利息可以计算,4.合理期限外不再计算,2.意思自治,6.参照民间借贷不超过四倍贷款利率处理,三、绝当后息费是否自动连续计算,理由：绝当后，典当双方的权利义务关系终止，既然权利义务终止了，当户在此之后理应不必再支付利息和综合费。,案例：上海某典当公司诉林某典当纠纷
6、案，该案二审法院认为：按照典当管理办法的规定及双方的约定，2008年8月26日即为绝当，故上海某典当公司无权按照系争合同的约定向林某主张2008年8月20日之后的综合费及利息，但自2008年8月10日至2008年8月20日的利息，林某应按照合同约定的每月1200元的利息标准予以支付。关于上海某典当公司诉请的自2008年8月21日至借款还清之日的利息，可视为对涉案借款被林某占用期间典当公司所实际受到的利息损失，故该请求于法有据，可予支持，但该利息损失应以同期银行贷款利率标准计算。,三、绝当后息费是否自动连续计算,绝当后典当行是否可以继续收取利息和综合费用应当根据双方之间的约定，如果双方没有明确约
7、定则不能收取，有明确约定的依约定处理。,案例：上海某典当公司诉林某典当纠纷案，该案一审法院认为：因涉案合同于2008年10月22日终止，上海某典当公司请求林某自合同终止之日至实际还款日止按月利息1200元和月综合费5400元支付利息和综合费缺乏合同依据，故对上海某典当公司请求无法支持。,三、绝当后息费是否自动连续计算,理由：现行典当制度已经突破了中国古代传统当铺业关于业务范围仅限于动产质押和绝当后当物所有权即归属当铺所有的显著特点。现行典当业，典当业务范围除了可以从事动产质押借款外，还可以从事房地产抵押借款以及财产权利质押借款。当物估价在3万元以上时，当户与典当行之间的权利义务并不当然终止。,
8、案例：北京某饭店有限公司与北京某典当有限责任公司、张某某、中国建设银行股份有限公司北京铁道专业支行典当一案，该院认为：合同签订后，某典当公司履行了贷款义务，某饭店公司在贷款期限届满后，没有还贷，亦未交纳续当综合管理费，构成违约，应当返还当金、给付利息、综合管理费以及滞纳金。某饭店公司上诉主张某典当公司起诉要求返还当金就意味着该合同解除、不应再收取综合管理费的上诉主张没有合同依据，亦无事实及法律根据，故其上诉请求不成立，本院不予支持。,三、绝当后息费是否自动连续计算,理由：绝当后典当行即应依诚实信用原则及时处置当物以优先受偿，否则视为典当行造成损失进一步扩大，对于合理期限之外的利息和综合费用不予
9、支持。,案例：浙江省温岭市人民法院（2008）温民二初字第1224号民事判决书（原告温岭市某典当有限责任公司为与被告台州某液压机电有限公司、浙江某机械进出口有限公司典当合同纠纷一案）。该院认为：因此，原告负有在绝当后将当物委托拍卖及时清结当金及相关费用的权利和义务。虽然典当管理办法对委托拍卖的期限没有规定，但是为了防止损失扩大，有必要予以合理限定，因此依法确定绝当6个月之后造成的月综合费用，其余部分由原告自负。,三、绝当后息费是否自动连续计算,理由：综合费是典当行为当户提供旨在维护当物价值的服务所应收取的费用，绝当后典当行维护当物价值系为自身而存在。,案例：最高法院关于对某高级人民法院营口某典
10、当有限公司与盖州市某建筑工程有限公司典当纠纷一案请示的答复（(2008)民二他字第51号）：二、关于绝当后某建筑公司是否仍需支付相应利息或其他费用的问题。本案中在约定的绝当期限届满后，某公司应按照典当管理办法的规定及时处理当物以实现债权，考虑到不动产变现周期较长，同意你院审委会多数意见的三个月期限，在此期限内某建筑公司应当支付逾期贷款利息，超过此期限某公司债权未得到清偿的损失由其自己承担。绝当后，在处理当物期间，某建筑公司不再支付综合管理费用。,三、绝当后息费是否自动连续计算,理由：典当行不是金融行业，限制高息费。,江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件
11、若干问题的意见12、典当企业主张典当合同约定的利息及综合费的，应予保护，但超过典当管理办法规定范围的除外。典当企业主张借款期限届满后的利息及综合费的，对于两项合计数额超过按银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息的部分不予保护。,三、绝当后息费是否自动连续计算,法理与法律分析,条例征求意见稿已抛弃了“绝当”概念。,典当法律关系本质上是借款法律关系，而借款合同属于继续性合同，当户仍付给付义务。,物权法定原则，抵押权、质权的效力法定，抵押权、质权是债权人的权利，而非义务。,问题的解决,结论：绝当后，息费自动连续计算。,三、绝当后息费是否自动连续计算,明确与当户约定利息和综合费不受典当借款期限届满的限
12、制并将绝当后的息费纳入当物的担保范围。,设计相应的合同条款，将未能及时处理当物的责任转嫁给当户。,风险控制方法,1、在人民法院认为典当行应在合理期限内处置当物受偿的地区，典当行应在合理期限内及时处置当物优先受偿。2、因当户不配合处置当物，责任应由当户承担。,有约定顺序的，依约定顺序。,有约定顺序的，依约定顺序。,四、当户自己提供当物，保证人责任范围,借款人自己提供物保,第三人提供的物保,物权法第176条的规定,无约定顺序的或约定不明的，先物保后保证。,无约定顺序的或约定不明的，债权人选择顺序。,担保法解释第38条 同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不
13、可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。,四、当户自己提供当物，保证人责任范围,允许典当行像普通债权人一样与连带责任保证人约定平行担保。,基于典当业的特殊性无当物即无典当，绝当后典当行应首先处置当物受偿，对于处置当物受偿不足部分，才应由连带责任保证人承担补充保证责任。,持此种观点的有大连银河典当有限公司诉刘占林、大连源林液化石油气有限公司典当纠纷案，大连市中级人民法院最终判决：大连源林液化石油气有限公司及苏萍对上述债务承担连带责任。,当存在合法有效的抵/质押权时,浙江香溢德旗典当有限责任公司诉周嘉伦、奉化市龙翔养殖有限公司、屠志畅典当纠纷案，宁波市海
14、事法院认为：“涉案债权既有船舶抵押权担保，又有龙翔公司与屠志畅的保证担保，故龙翔公司与屠志畅只对该债务在船舶抵押权以外部分承担连带保证责任”。,四、当户自己提供当物，保证人责任范围,连带责任保证人当然对典当行全部债权承担连带保证责任。,基于典当业的特殊性，在抵质押不成立或被确认无效的情形下，连带责任保证人仍然应在物的担保的范围之外承担连带保证责任。,持此种观点的有，原告宁波某典当行有限公司与被告傅某某、宁波市某童装厂典当纠纷一案，宁波市鄞州区法院认为，即使抵押无效，被告宁波市某童装厂应承担连带责任的保证担保责任。,当抵/质押权不成立或被确认无效时,四、当户自己提供当物，保证人责任范围,持第二种
15、观点的案例：最高人民法院关于对某高级人民法院营口某典当有限公司与盖州市某建筑公司典当纠纷一案请示 的答复中认为，某公司应当在拍卖典当物价值范围内清收债权，而不能直接请求某建筑公司以其他财产清偿债权。对典当物变价不足清偿债权的部分，某公司有权向某建筑公司追偿。（注：该案典当行没有设定过抵押权）,当抵/质押权不成立或被确认无效时,分析最高法院的意见，对债务人尚且不能直接要求其以其他财产清偿债务，那么对于保证人更不应直接要求其承担保证责任。可见最高法院的意见是不论当物是由当户自己提供还是第三人提供，保证人都在当物价值范围外承担保证责任。,根本原因：受“无当物即无典当”传统观念影响,四、当户自己提供当
16、物，保证人责任范围,物权法定原则，抵押权、质权的效力法定，抵押权、质权是债权人的权利，而非义务，如果认为典当行必须处置当物才能受偿，明显违反物权法定原则。,物权法明文规定：可以约定实现顺序，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，这是物权法定的内容。,问题的解决,应当明确约定保证人的担保与物的担保是平行担保。,五、违反公司法第十六条规定对外提供的担保并不当然无效,一、基本案情,1、2005年，中建材公司接受被告恒通公司委托，为恒通公司代理进口工业计算机系统和其他物品，并
17、代垫有关费用，恒通公司向中建材公司支付进口工业计算机系统货款及各项费用(包括进口代理费)。中建材公司按照双方约定履行完进口代理义务后，恒通公司未能及时履行合同义务，一直拖欠部分货款及各项费用。2、2006年10月10日，原告中建材公司、被告恒通公司和被告天元公司签订一份备忘录，确认截止至2006年9月30日，恒通公司仍欠中建材公司人民币共计1890793692元。恒通公司需于2006年12月31日之前分期还清全部欠款。备忘录中同时约定，天元公司为恒通公司提供连带责任保证。此外，2006年10月19日、2008年6月4日以及2008年6月6日，被告银大公司、天元公司、天宝公司与俄欧公司分别向中建
18、材公司出具承诺书，承诺为恒通公司对中建材公司全部应偿还债务(包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用)提供连带责任保证。,五、违反公司法第十六条规定对外提供的担保并不当然无效,二、原告诉讼请求,因恒通公司仍不能全部偿还本金，各保证人亦未能清偿全部货款和各项费用，故原告请求判令：1、恒通公司向中建材公司支付欠款本金人民币1553217594元以及自2006年10月10日起至全部债务清偿之日止按照日万分之五利率计算的逾期付款利息(违约金)；2、判令天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对上述欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任。,五、违反公司法第十六条规定对外提供的担保并不当然无效,三、被告答
19、辩,被告银大公司辩称：银大公司不应承担连带保证责任。1、原银大公司法定代表人何寿山无权代表银大公司对外签署担保合同，未经董事会同意，擅自对外提供的担保无效。原告中建材公司在签署承诺书过程中存在过失，没有审查涉案担保是否经银大公司董事会同意。2、承诺书的签署时间是2006年10月19日，而在2005年5月，银大公司已变更公司名称，承诺书的主文是银大公司，但落款未加盖银大公司的印鉴，加盖的公章是银大公司的原名称江苏广兴达银大科技有限公司，形式上存在重大瑕疵，事实上，承诺书上的公章是何寿山通过其他来源取得的。因此，中建材公司与银大公司之间的担保合同无效，银大公司不应承担保证责任。,五、违反公司法第十
20、六条规定对外提供的担保并不当然无效,三、判决结果及理由,判决结果：被告天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司承担连带清偿责任。,判决理由：1、该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致合同无效；2、公司内部决议程序，不得约束第三人；3、该条款并非效力性强制性的规；4、依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。,第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。,操
21、作风险定义,因对法律法规不熟悉或者错误理解，导致操作不当，而使典当行遭受损失的可能。,第二节 存在操作风险的案例,一、曹某与某典当有限公司典当合同纠纷再审案,一、基本案情,1、经再审法院查明：2005年9月28日，再审被申请人（原审原告）某典当公司向宁夏某装饰材料有限公司借款150万，并将该笔款项支付于出纳祁蓓的个人账户。2、2006年5月22日，再审申请人（原审被告）曹某与某典当公司双方签订了房地产抵押典当合同。合同约定：曹某以其拥有合法所有权的房屋（海房权H区字第00006970号，评估价格150万元）及有合法使用权的土地（土地证号：海国用（2006）第001号，评估价格29万元）抵押给某
22、典当公司，向某典当公司典当借款150万元，当金月利率为0.5%,月综合费为当金金额的1.5%,典当期限为2006年5月22日至2006年7月22日,典期届满被告还本付息，发生纠纷被告承担律师服务费用。合同签订后，双方于2006年5月24日、2006年6月6日先后办理了抵押房屋他项权证和土地使用权他项权证。,一、曹某与某典当有限公司典当合同纠纷再审案,二、原审判决简介,2006年11月30日，某典当公司提起诉讼，要求被申请人曹某承担还本付息以及支付相关费用。原审过程中，被告未到庭参加诉讼，也未提出答辩。原审法院根据某典当公司举证作出（2007）卫民初字第3号民事判决：一、曹某于本判决生效后一个月
23、内向中卫市某典当有限公司偿还借款150万元，并承担借款利息45000元（自2006年5月22日计算至2006年11月22日），月综合费112500（自2006年5月22日计算至2006年11月22日）、律师费46350元，合计1703850元；二、驳回中卫市某典当有限公司的其它诉讼请求。本案诉讼费用18529元，公告费600元，其他诉讼费用9264元，共计28393元由曹某承担。,一、曹某与某典当有限公司典当合同纠纷再审案,三、当事人申请再审,1、该判决生效后，曹某不服，向自治区高级人民法院申请再审称，原审法院查明的事实及判决错误。曹某没有从某典当公司典当借款150万元，也从未收到某典当公司支
24、付的当金150万元，更不存在向某典当公司偿还本息的问题。某典当公司在原审时做了虚假的陈述，其提交作为定案依据的证据是某典当公司伪造的。请求依法撤销原判决，改判驳回某典当公司的诉讼请求。2、曹某向本院提交了天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所津天鼎（2009）物证鉴字第312号司法鉴定意见书、宁夏证泰司法鉴定所证泰司鉴所（2009）鉴（文书）字第099号司法鉴定意见书各一份，证明某典当公司于2006年5月22日出具的：64026877号当票当户签章栏内署名“曹某”签名不是曹某本人所签。,一、曹某与某典当有限公司典当合同纠纷再审案,四、典当行答辩,某典当公司辩称，该裁定对某典当公司出具的150万元借款
25、凭据，认定为宁夏某装饰材料有限公司为借款人，但该公司实际为曹某个人公司，该借款应为曹某个人借款，2006年5月22日双方签订房地产抵押典当合同，是曹某为2005年9月28日借款150万元所补办的典当手续，融惠达典当公司亦向曹某支付了借款150万元；原审判决认定事实正确，判决公正，当票上的签字是否为曹某所签，不能否认某典当公司向曹某支付当金150万元。,一、曹某与某典当有限公司典当合同纠纷再审案,五、再审总结的争议焦点,1.某典当公司是否按双方签订的房地产抵押典当合同的约定，向曹某支付了当金150万元；2.某典当公司主张的2006年5月22日典当借款150万元与2005年9月28日的借款是否系同
26、一笔借款。,一、曹某与某典当有限公司典当合同纠纷再审案,六、再审判决理由,1、该案当票当户签章栏内“曹某”签名，经鉴定不是当户曹某本人所签，某典当公司没有提供证据证明曹某委托他人办理典当手续及在该当票上签名，也没有提供相应的同期借款借据及其他付款凭据，证实在合同签订后向曹某支付了当金150万元，某公司提供的证据仅能证明某典当公司和曹某签订了房地产抵押典当合同，并不能证明某典当公司按照合同约定，履行了向曹某支付当金150万元的义务。2.本案某典当公司主张的是典当借款，是以2006年5月22日双方所签订的房地产抵押典当合同和当票为依据，要求借款人曹某偿还当金及其他费用。某典当公司在原审起诉时，并未
27、向法庭陈述2005年9月28日借款事实及与本案典当借款的关系，也未向法庭提交该笔借款的相关证据。在再审时，融惠达典当公司虽然向法庭提交了2005年9月28日借款的相关证据，但不足以证实2006年5月22日双方签订房地产抵押典当合同是曹某为2005年9月28日借款150万元所补办的典当抵押手续，故某典当公司主张2006年5月22日典当借款150万元与2005年9月28日的借款系同一笔借款的理由不能成立。,一、曹某与某典当有限公司典当合同纠纷再审案,七、再审判决结果,某典当公司起诉要求曹某偿还其2006年5月22典当借款150万元的诉讼请求，无有效的证据予以支持，依法应予以驳回。原审判决认定事实的
28、基本依据不足，应予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据中华人民共和国民事诉讼法第六十四条一款、第一百八十六条、中华人民共和国合同法第六十条第一款之规定，判决如下：一、撤销本院（2007）卫民初字第3号民事判决；二、驳回中卫市某典当有限公司的诉讼请求。,一、曹某与某典当有限公司典当合同纠纷再审案,提示,规范操作续当：签订补充协议，或在抵质押合同中予以明确。,诉讼时效不能中断，抵押权存续期间届满，抵押权灭失。,无法证明两份合同之间的联系，当户主张违约责任。,二、某典当有限公司与某混泥土公司、某水泥公司借款合同纠纷案,一、原告诉称,1、2007年5月，二被告因流动资金不足，向原告申请借款10485
29、634.27元。原告于同月9日、11日、15日分别借给二被告400万元、300万元、200万元，二被告对此分别出具了收条。2、同年5月17日，原告在发放最后一笔1485600元借款时，双方补签了借款合同和贷款申请，合同约定借款期限自2007年5月17日起至2007年6月16日止，月利率为5%，以二被告的6万吨水泥及被告铁厦公司的固定资产及产品为抵押。合同签订后，二被告为原告出具了总额为10485634.27元的收条。现二被告并未按照约定还款，仅偿还340万元，故请求人民法院依法判决二被告立即还清本金，并按约定支付利息。,二、某典当有限公司与某混泥土公司、某水泥公司借款合同纠纷案,二、被告答辩,
30、1、二被告共同辩称：原告所述不符合常理。因为现实中既没有任何企业和个人会在金额达上千万元的借款中，连几角几分都去借，也没有任何企业和个人用动辄几百万的现金支付借款。事实上，双方之间发生过三次借款，原告所主张的数额就是从三次借款经复息计算形成的。第一次是2005年6月6日，我们向原告借款300万元，月利率为5%，原告在支付借款时，预扣当月利息15万元，以存折的形式支付285万元。7月6日，我们再次支付利息15万元。8月5日，因未能偿还本金，所以双方重新签订借款合同，将本金300万元和当月利息15万元一并计入借款本金，约定月利率为5%，借款期限为一个月。第二次是2005年7月28日，原告副经理的朋
31、友李泰安以泓沅公司的名义向原告借款30万元，由于原告知道该笔借款的真正借款人并非二被告，所以该笔借款不应由二被告偿还。第三次是2005年8月16日，我们向原告借款60万元，月利率仍为5%，原告在支付该笔借款时，预扣当月利息3万元，实际支付57万元。针对上述第一、三笔借款，我们于2005年6月6日至2008年11月14日间，共计偿还4075750元（含预扣利息）。,二、某典当有限公司与某混泥土公司、某水泥公司借款合同纠纷案,二、被告答辩,2、2007年5月17日，原告以上述借款经复息计算现尚欠10485634.27元为借口，要求我方按典当行业的惯例为原告重新出具借据，经反复磋商无效的情况下，我们
32、才违心重新签订了借款合同。综上，原告所主张2007年5月17日借款10485634.27元的事实并不存在，应以360万元为本金，在法律的规定范围内计算利息，扣除已经偿还部分，如仍不足，则由我们继续偿还。,二、某典当有限公司与某混泥土公司、某水泥公司借款合同纠纷案,三、各方举证,1、原告举证主要是被告出具的合同、收款收条及原告相关人员的取款证明1100余万元，欲证明原告有充裕的流动资金进行周转。2、被告举证主要是2005年时三次借款的合同、当票以及还款凭证，欲证明原告诉称的借款金额就是2005年三次借款计收复利而形成的，双方并未发生新的借款关系。,二、某典当有限公司与某混泥土公司、某水泥公司借款
33、合同纠纷案,四、法院判决,关于原告所提供证据的内容能否证明其主张的事实问题，主审人认为，原告提供的证据分别对二被告要求借款的意思（借款申请）、双方对借款期限、利率的约定（借款合同），实际支付的借款金额（收条和当票）及此后二被告还款的意思承诺等方面予以佐证，这些证据之间能够相互印证，在一般借款合同中已经形成了相对完整的证据链条。而二被告虽然为反驳原告提供了一些证据，但这些证据仅能证明双方在2005年间发生的借款关系，并不能就此证明原告提供的借款合同和被告提供的第3份借款合同是在2005年借款未偿还基础上而形成的。综上，在二被告仅提出以现金支付数百万元及在上千万元的借款中不应详细到角、分等异议但没
34、有足以反驳的证据情况下，本院对原告提供的上述书证对本案的证明力予以确认。,二、某典当有限公司与某混泥土公司、某水泥公司借款合同纠纷案,未能操作为典当法律关系，息费不受保护。,操作成了企业借贷。,未能反映明确的现金流。,三大瑕疵,提示：本金永远不能出现小数点,新型质押,主要是指以财产权利作为质押标的之借款行为。,第三节 新型质押案例,一、应收账款质押借款案例,一、基本案情,1、爱华物业与建行铁道支行曾于1997年7月23日签订房屋租赁合同，租赁面积1200平方米，租赁期限20年，自1997年8月1日至2017年7月31日，年租金为3 179 880元，物业管理费每年为432 000元，年租金及年
35、物业管理费合计为3 611 880元。海洋港公司经合同变更，替代爱华物业作为1997年7月23日签订的房屋租赁合同的出租方，原租赁合同约定的内容不变。2、2008年5月6日，海洋港公司与建行铁道支行、都市典当公司三方签订租赁权质押典当协议书约定，海洋港公司因资金紧张，拟将其租赁受益权质押给丙方，以从都市典当公司，建行铁道支行对海洋港公司质押租赁权的行为表示认可并同意，同时同意海洋港公司与建行铁道支行未解除借贷关系前，将本应付给海洋港公司的年租金及年物业管理费全部交付给都市典当公司作为留置款。,一、应收账款质押借款案例,一、基本案情,3、2008年5月8日，都市典当公司将3 132 500元支付
36、给海洋港公司，并出具了当票。典当金额为350万元，综合管理费为367 500元，典当期限为由2008年5月8日起至2008年8月7日。4、但都市典当公司未要求海洋港公司及时办理应收账款质押登记手续。典当期满后，海洋港公司未归还都市典当公司贷款，亦未再支付综合管理费，也没有支付滞纳金。5、2008年10月30日，北京市第二中级人民法院向建行铁道支行发出协助执行通知书，要求建行铁道支行将应当支付给海洋港公司的年房屋租金及物业费交至该院，用于偿还海洋港公司拖欠杨学文的债务。但建行铁道支行未将此款交至北京市第二中级人民法院。2008年11月都市典当公司已经知悉了此协执通知的存在。,一、应收账款质押借款
37、案例,一、基本案情,6、2009年3月4日，都市典当公司才在中国人民银行征信中心应收账款质押登记公示系统办理了海洋港公司应收租金及物业费的质押登记。7、由于都市典当公司对北京市第二中级人民法院发出的协执通知提出了执行异议，2009年4月29日，北京市第二中级人民法院作出执行异议裁定，认为因都市典当公司主张的担保物权成立与否，应根据本案的诉讼结果确定，故裁定协助执行通知书中止执行。,一、应收账款质押借款案例,二、诉请与陈述,1、原告诉请：原告都市典当公司请求判令海洋港公司、张爱华连带向都市典当公司还款350万元，支付综合管理费及违约金至本金实际履行日止，请求判令第三人建行铁道支行按照合同协助履行
38、支付质押款。2、第三人建行铁道支行述称：由于此前北京市第二中级人民法院已要求建行铁道支行将租金和物业费交付申请人杨学文。因此，建行铁道支行不同意都市典当公司协助履行的请求。,一、应收账款质押借款案例,三、判决结果,1、一审裁判结果：第7项：驳回北京都市典当有限责任公司其它诉讼请求（第三人建行铁道支行按照合同协助履行支付质押款）。2、二审裁判结果：驳回上诉，维持原判。,应收账款质权以在人民银行征信中心办理质押登记为设立标志。,二、出资不实，股权权利受限案例,一、基本案情,1、首都国际公司系协和健康医药产业发展有限公司（下称协和健康）的股东之一。2、安达巨鹰公司系协和健康的控股股东，其所持股权系受
39、让其他原始股东的股权而来。向安达巨鹰公司转让股权的原协和健康公司股东未履行出资义务，安达巨鹰公司对此明知。安达巨鹰公司受让股权后，控制了协和健康公司，但迟迟不履行对协和健康的出资义务。3、在宁波中级法院执行的另案中，作为被执行人的安达巨鹰公司与申请执行人浙江象山巨鹰投资管理有限公司（下称浙江巨鹰）达成执行和解协议，拟将其持有的协和健康的股权折价抵偿给申请执行人。如果协和健康不立即采取措施，将导致协和健康被浙江巨鹰控制，而在浙江巨鹰通过法院裁定抵债方式支付受让股权对价后，协和健康可能将无法向浙江巨鹰主张缴付出资。这必将导致协和健康和首都国际公司利益严重受损。,二、出资不实，股权权利受限案例,二、
40、判决结果,“根据公司法的规定，股东出资不到位并不影响其股东资格的取得。但享有股东权利的前提是承担股东义务，与出资义务相对应的股东权利只能按出资比例来行使，这是民法中权利与义务统一、利益与风险一致原则的体现。本案中，由于安达巨鹰公司并没有履行出资义务，其股东权利的行使应当受到一定限制，这种限制应根据具体的股东权利的性质确定，即与出资义务相对应的股东权利只能按出资比例来行使。故原审法院判决安达巨鹰公司如不能补足出资，则其不享有对协和健康公司16500万股的表决权、利润分配请求权及新股认购权并无不当。”,操作股权质押借款时，需要一系列的合同附件作为辅助。,三、出租车经营权质押案例,一、基本案情,1、
41、刘某与出租公司2007年6月25日签订经营管理合同一份，合同书主要约定：(一)、刘某自愿将自购豫AT0752号普桑出租汽车一辆挂靠给出租公司。(三)、出租公司拥有对车辆的管理权，刘某拥有车辆的产权和经营权。经营权有偿使用按营运证投入日期为准，经营权有偿使用到期后，按国家有关政策执行。车辆报废按国家标准执行等。刘某已全部支付了购车款及经营权有偿使用费及相关费用。2、2003年7月17日，某银行支行作为贷款人，贾某作为借款人，出租公司作为担保人，三方签订了借款合同。由某银行支行贷款30万元给贾某，由出租公司提供担保。3、2003年7月17日，某银行郑州分行某路支行作为质权人，出租公司作为质押人，双
42、方就上述借款合同签订权利质押合同，由出租公司提供包括刘某的豫AT0752号出租汽车在内的27辆车辆经营权进行质押。并在郑州市城市公共交通客运管理处进行了登记。豫AT0752出租车机动车行驶证显示所有人为出租公司。,三、出租车经营权质押案例,二、诉请及答辩,1、刘某诉称：本案二被告出租公司与某行支行签订合同，将原告的豫AT0752号出租车经营权使用权证质押。由于二被告的侵权行为影响了原告的正常经营，现原告将二被告诉至法庭，请求确认某银行某路支行与出租公司签订的豫AT0752号出租车抵押合同无效，确认双方签订的豫AT0752号出租车经营权的使用权证质押合同无效，返还给原告质押物，并由二被告承担本案
43、诉讼费用。2、出租公司辩称：原告起诉属实。3、某行支行辩称：按我国对机动车辆管理的有关规定，既然原告将车辆挂靠在出租公司名下，应当预见到挂靠后的法律后果，如进行抵押、质押等处分行为。请求驳回原告诉讼请求。,三、出租车经营权质押案例,三、判决结果,出租公司用其名下但所有权属于他人的出租汽车进行经营权质押，并办理质押登记手续，出租公司对该车进行质押的行为系无权处分行为，该行为已违反了诚实信用的基本原则，进行质押登记手续属以合法形式掩盖非法目的，因此出租公司与某行支行签订的权利质押合同应归于无效。,以出租车经营权作为质押标的，要落实经营权的实际权利人；要与车主/承包人签订三方协议，或要求车主/承包人
44、出具承诺函。,最高额典当,最高额典当，是典当行根据客户提供的抵押或质押资产的状况，给当户确定一个最高的信用额度，在一定期限内和最高的信用额度内，当户可以循环使用的典当贷款。,第四节 最高额典当案例,一、债权余额的理解案例,中国银行最高额抵押合同,第三条 被担保最高债权额1、本合同所担保债权之最高本金余额为：币 种：。（大写）。（小写）。2、在本合同第二条所确定的主债权发生期间届满之日，被确定属于本合同之被担保主债权的，则基于该主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而
45、给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。依据上述两款确定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额。,楚华,一、债权余额的理解案例,民生银行应收账款最高额质押额度借款合同,第30条 出质人所担保的最高债权余额为人民币（大写）元，小写 元。该最高债权额为本金余额最高限额，具有以下含义：本金余额最高限额仅为主债权本金的最高限额，在本金不超过上述限额的前提下，由此所产生的本合同第42条约定范围内除本金外的其他所有应付款项，出质人亦均承担担保责任。,楚华,试图达到仅限制“最高本金余额”，其他应付款项如利息、实现债权的费用等，均不受限制的目的。,一、债权
46、余额的理解案例,江南造纸厂与中国信达资产管理公司上海办事处借款合同纠纷上诉案裁判要旨：3,190万元最高额抵押所担保的债权不应以本金余额为限。抵押担保的范围包括贷款本金、利息、复利及实现债权的费用等，如果仅将本金余额作为最高额限制，将发生增加合同履行的不确定性和风险性，将违背当事人订立最高额抵押担保合同的初衷，因抵押人其限定最高额意图就是为了将风险性和预见性控制在一定的范围之内。结论：最高额债权指的是全部债权之和 风险控制：核算本金金额，本金+息费之和不能等于或大于最高额。,楚华,一、债权余额的理解案例,最高额制度,最高额抵质押担保的债权金额存在最高额限制 担保法解释第83条 抵押权人实现最高
47、额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。,最高额应是所有债权余额，包括但不限于本金、利息、综合费用、违约金、实现债权费用等，而不仅指本金。,楚华,二、最高额典当下，发放贷款是否是典当行的义务？,案例：黑龙江天鹅土地开发有限公司与中国农业银行黑龙江省分行宏博支行最高额抵押借款合同纠纷一案。天鹅公司与宏博支行签订了一份最高额抵押合同中约定：自2000年4月1日至2000年12月1日共计8个月的期间里，由宏博支行向天鹅公司提供最高不超过2380万元的人民币贷款。同日
48、，双方又签订了一份房地产抵押合同，约定：为确保前述最高额抵押合同（主合同）的履行，由天鹅公司提供光华小区第103号楼作为抵押担保。对此双方亦办理了抵押登记并由天鹅公司取得了他项权证。,二、最高额典当下，发放贷款是否是典当行的义务？,天鹅公司仅在2380万元合同项下获得了200万元的贷款，其余贷款额度因宏博支行拒绝发放而引发纠纷，后天鹅公司涉诉。天鹅公司认为，宏博支行仅履行了200万元的贷款发放义务，故要求其继续履行合同或承担有关赔偿责任。宏博支行抗辩认为，该笔借款只签订了“抵押合同”而没有签订“借款合同”，现双方之间只存在抵押法律关系而没有“借款”合同关系，故在没有借款“主合同”的情形下，仅依
49、据抵押合同这一“从合同”宏博支行没有贷款发放义务。裁判结果：黑龙江高院驳回天鹅公司诉讼请求。风险防范：应设计最高额典当合同项下是否发放贷款以及贷款的金额由典当行单方决定。如我们制作的推介合同文本设计的条款：3.4 甲、乙双方一致同意：乙方有权单方根据甲方的信用状况及经营状况以及乙方的经营状况等情况对最高贷款限额进行调整（增加或减少）以及决定是否发放当金和每笔当金的金额。,案例探讨,1、抵质押物被查封，是否可以继续发放贷款？,2、公证情形下，诉讼策略的选择,第五节 案例探讨,一、抵质押物被查封，是否可以继续发放贷款？,例1：甲典当行与乙当户于2010年10月10日签订了房地产典当借款合同，约定由
50、甲典当行向乙当户发放典当贷款200万元，双方到房地产部门办理了他项权证书。在甲典当行发放贷款之前，突然得知乙当户提供抵押的房地产因其他债务被人民法院查封，问：若甲典当行继续发放贷款，是否有优先受偿权？,注意：对物权法定原则的理解。,一、抵质押物被查封，是否可以继续发放贷款？,例2：甲典当行与乙当户于2010年10月10日签订了房地产最高额典当借款合同，约定由甲典当行向乙当户发放最高额典当贷款1000万元，双方到房地产部门办理了他项权证书。在甲典当行发放贷款之前，突然得知乙当户提供抵押的房地产因其他债务被人民法院查封，问：若甲典当行继续发放贷款，是否有优先受偿权？,注意：1、当户串通其他债权人恶
