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1、论网络服务商的合理注意义务第l1卷第4期南京邮电大学学报I社会科学版)2009年l2月JournalofNingUniversityofPostsandTelecommunications(SocialScience)V01.11No.4Dec.2O09论网络服务商的合理注意义务王栋,眭鸿明(南京师范大学法学院,江苏南京21oo46)摘要:网络技术的发展为版权人带来机遇的同时,也使得网络侵权行为越来越”大众化”.明确网络服务商的合理注意义务,有利于实现网络环境下各方主体的利益平衡.实践中,法律对于不同类型的网络服务商要求其承担的合理注意义务也不尽相同,在特定条件下将有限的主动审查义务赋予搜索引
2、擎服务商符合利益平衡的原则.借助立法制定更能适应高科技环境下版权保护和利益平衡需要的新规则,是未来版权法发展的趋势.关键词:网络服务商;合理注意义务;间接侵权中图分类号:I)923.41文献标识码:A网络技术的迅猛发展,使信息以前所未有的方式和速度进行传播.自由表达思想见解,表现自我,展示个性,成为网络创作和传播的重要的价值取向.但在这虚拟的世界里,侵犯版权也变得与传播知识一样快捷和便利:数字技术的应用,使得大量作品被”数字化”,”版权海盗”不再需要厂房和设备,很轻易地就可以在计算机上通过简单的操作,实现作品的无限次复制.脱离了传统实物载体的作品,通过网络被大范围地传播.这种侵权行为极大损害了
3、版权人利益.为了弥补损失,版权人多将网络服务商列为被告.因为相比于人数众多且地理位置分散,行动隐蔽,难以查实的直接侵权者,版权人起诉网络服务商目标更加明确.网络服务商应该承担起这样的责任吗?显然,直接侵权人在网络中进行的任何侵权行为都离不开硬件设施和软件系统,网络服务商必然”对他人直接侵权行为提供了实质性帮助”.但这些本身并不受”专有权利”控制的行为要构成间接侵权,必须考虑网络服务商的主观过错,其外在表现形式就是行为人是否履行了合理注意义务.所以,明确网络服务商的合理注意义务是处理该类案件的关键.一,理论溯源:网络环境下的利益平衡.在网络时代,法律肩负着合理分配作品权益的收稿日期:2009-0
4、9-24文章编号:1673-5420(2009)04-0032-06艰巨任务:既要充分保护网络环境下版权人的合法权益,又要有利于促进网络的健康发展,同时还要保障公众分享网络技术带来的先进成果.网络服务商作为推动网络技术发展的核心,是实现不同利益主体之间利益平衡的重要杠杆,起着网络利益调节器的作用.因此,探究网络服务商在利益平衡机制中义务承担的法理依据,对于实践中公平合理地分配其所应承担的注意义务有着理论指导意义.1.以版权人的视角:损害结果控制理论面对浩瀚网络中近似天文数字的侵权文件,不具备专业网络技术的版权人根本不可能凭借简单的搜索技术准确发现和定位侵犯其版权的文件,是其“不能承受之重”.与
5、之相比,网络服务商更加熟悉了解网络,掌握更先进的网络技术,更有能力阻止侵权文件的传播,减少侵权行为给版权人造成的损害.“在属于不作为责任的对他人的侵权行为之责任领域内,监督者控制潜在的危险义务通常来源于他对危险源的控制能力.”因此,根据损害结果控制理论,法律要求网络服务商成为网络的”善良管理人”,在阻止众多分散网络用户侵犯版权的实践中,应该承担起帮助版权人恢复权利的合理注意义务.2.以网络服务商的视角:收益与风险均衡原则作为网络中信息提供者与信息接收者之间的桥梁,网络服务商是互联网诞生后新出现的一种服务主体,其所从事的是一种营利性的活动.因此,根据收益与风险均衡原则,网络服务商作为信息在网络上
6、传播的媒介,既然从中获取利益,也就应承担网络第4期王栋等:论网络服务商的合理注意义务33服务中所产生的风险,即用户可能利用其提供的设施,服务从事侵权行为.网络服务商对于这种侵权行为负有合理的注意义务,也只有这样,才能切实保护版权人的利益.相反,如果网络服务商不愿承担起这种潜在构成侵权的风险,不行使合理的注意义务,使得侵权行为在网络中不受控制,那么必将极大削弱版权人的创作热情;缺少了版权人支持的网络,必将会丧失蓬勃的生命力,网络服务商的利益也将大大受到影响.只有改善网络环境,切实维护版权人的利益,网络业才能够持续发展,最终受益的仍是网络服务商.可见,要求网络服务商承担起合理的注意义务是收益与风险
7、理论的当然要求,并不会给其增加额外的负担.实际上,只要网络服务商谨守权利的界限,尽到相应注意义务,即使面对被指控侵权的境地,也可以稳操胜券.3.从公共利益角度出发:社会成本控制理论以最小的社会成本,实现社会公共利益的最大化,是法律效益价值的重要体现.其中,对于版权人权利的保护是社会公众实现文化自由及获得科学进步利益的前提.在网络环境中,让网络服务商承担起阻止网络侵权行为的注意义务,更加具有经济合理性,更能节省社会资源.网络服务商具有更多人力和财力,技术上更加先进和专业,相对于版权人而言,在防止及遏制侵害行为中处于更加有利地位,故而让其承担必要的注意义务是合理的.但是,这种注意义务必须是合理的,
8、有限的.在利益平衡前提下,让网络服务商对网络侵权行为承担起合理的注意义务,符合公共利益的要求,与发展网络技术的基本目标和价值取向便于信息的交流与传播是一致的.4.法律上的平衡点围绕作品所产生的利益关系是着作权法调整的核心.着作权法的利益平衡价值目标是使其调整的主体的利益关系处于相互协调的和谐状态J.在复杂的网络利益关系中寻找平衡,关键在于为网络服务商的注意义务范围设定一个合理的标准.该标准既不能对网络服务商要求过高,否则将导致作品的传播渠道不畅通,公众获取知识和信息的需要不能得到满足;也不能对其要求过低,以至于侵权行为在网络上不受控制,版权人利益被严重侵犯.因此,如何权衡利弊,抑制其短发扬其长
9、,既维持网络的生机活力,也能激发版权人的创作热情,成为法律上确定网络服务商合理注意义务的价值准则.以合理注意义务作为网络服务商侵权免责条件的处理方式,成为目前各国在此问题上的的主要手段.法律在版权人和网络服务商之间形成某种平衡,一方面免除网络服务商的直接侵权责任,另一方面要求其成为网络的”善良管理人”,与版权人合作共同阻止侵权行为的发生.法律将网络服务商从不清晰,不确定的侵权责任中解救出来,为网络新技术的发展创造了空间;同时法律也要求网络服务商承担起合理的注意义务,规定其必须与版权人积极配合,共同打击和遏制网络侵犯权行为.二,实证研究:网络服务商合理注意义务之类型分析我国现行法律中没有明确要求
10、网络服务商负有主动监视网络活动,查找侵权活动的义务,从实践中的判例分析,我国法院也并不认为其需要承担这样的义务.但是,这仅仅意味着网络服务商无需主动通过各种手段对上传的文件或链接对象实时监控,并不代表其不需要在特定条件下承担合理的注意义务.相反,这种合理注意义务的正确履行,可能直接决定着网络服务商是否需要承担侵权责任.至于这种注意义务水平该有多高,应以社会中合理谨慎的理性人标准去确定.通过法律必要的限制和压力,促使网络服务商成为网络的”善良管理人”.基于服务类型的不同,各类网络服务商负有的合理注意义务也不完全相同.1.网络接入服务商网络接入服务提供者,即通过自己的硬件设施为客户以有线或无线的方
11、式提供接人互联网络服务的供应商.在我国,中国电信,中国移动等均属此类.由于这类服务商只提供纯粹的网络接人服务,不对其中传输的信息进行任何的修改和编辑,因此仅仅起到信息传输管道的作用.美国的千禧年数字版权法(以下简称DMCA)和欧盟电子商务指令并没有要求网络接入服务商承担过于苛刻的注意义务,但却规定:接入服务商必须尽到合理注意义务,在发现反复侵权者时,应采取适当而合理的措施停止其接人服务.我国信息网络传播权保护条例(以下简称条例)第22条规定,接人服务商只要未选择并且未改变所传输的作品,表演,录音录像制品,同时只向指定的服务对象提供,并防止以外的人获得,就不承担侵权责任.这些内容与DMCA和欧盟
12、电子商务指令大致相同,无疑是合理的.但是我国法律南京邮电大学学报(社会科学版)2009年却没有规定接人服务商停止反复侵权者账号的合理注意义务,这使得版权人即使在知道其作品通过网络被大量非法传播,也无权要求网络接人服务商停止侵权者的账号.可见,我国要求接人服务商承担仅仅是较低的注意义务,相比于美国和欧盟而言显得比较宽容.2.信息平台服务商信息平台服务商是指以自己的服务器为网络用户提供存储空间作为发布信息的平台的服务提供商.最典型的信息平台服务包括网络论坛,网络硬盘,个人博客等.随着网络的普及,每天都会有大量侵权作品上传到个人空间或视频共享网站等信息平台上.网络信息平台的产生,极大促进信息的传播,
13、我们不能因为某些用户上传侵权作品而否定其存在的意义和价值,但是版权人的利益也必须得到尊重和保护.因此,作为信息平台服务商,必须承担一定的合理注意义务.(1)”通知和删除程序”中的注意义务“通知和删除程序”是指版权人以通知的形式告知网络服务商其管理或控制的系统中储存有侵权内容时,网络服务商必须第一时间删除该内容,以此作为免责条件之一.以此程序为基础,法律还规定了一系列免责条款,这仿佛是给网络服务商提供了一个”避风港”,只要其符合法律的条件,就可以免于承担侵权责任.这些规定被形象地称为”避风港”条款.这种为网络服务商提供”避风港”保护,并要求其承担”通知和删除程序”义务的做法,最早起源于美国的DM
14、CA,后来被各国效仿,我国条例也采纳了这种做法.这一规则在遵循了侵权行为法的基本原则同时,创造了一种巧妙而精确的判断网络服务商责任的程序,可以说是达到利益平衡的最佳机制.无论是我国条例还是美国DMCA都对版权人发出通知的形式有着严格的要求.当版权人发出合格侵权通知时,网络服务商自然应按通知要求迅速删除侵权内容,至此其合理注意义务已经完成.但问题在于,对于版权人发出的不合格通知,网络服务商是否就可以置之不理,不再承担任何注意义务呢?“通知和删除程序”的价值在于一方面可以激励版权人寻找和发现侵权信息,保护自己的利益;另一方面也促使网络服务商及时制止侵权作品的传播,促进版权人和网络服务商在维护版权方
15、面的合作_6J5.因此,如果将不合格的通知视为从来没有发出过,不要求其承担任何注意义务,这对于网络服务商要求过于宽松,使得那些不符合进入”避风港”条件的网络服务商以通知不合格为借口逃脱法律责任.反之,如果在收到不合格的侵权通知后,要求网络服务商对通知进行仔细审查,显得过于苛求.折中的处理方式应该是那些本身已经符合”避风港”条件的网络服务商,可以免于承担这种注意义务,不会因为不合格的侵权通知而导致其不能”进港”;但对于那些不符合”进港”条件的网络服务商,需要承担仔细审查通知内容的义务,以此避免其通过侵权通知的瑕疵逃脱法律责任.(2)”红旗标准”中的注意义务版权人发出的通知,只是证明网络服务商明知
16、其控制或管理的网络中存在侵权内容的途径之一,但绝非唯一途径.根据DMCA规定,信息平台服务商即使没有收到版权人发出的通知,但是根据当时的情况,用户上传含有侵权内容的事实已经像一面鲜亮的红旗在信息平台服务商面前公然飘扬,以至于作为一个”理性人”本应该知道发现时,信息平台服务商就应该负有主动采取删除或屏蔽措施的注意义务,这就是”红旗标准”.我国条例也借鉴了该标准,第22条第3款规定:只要网络服务商能够意识到用户上传的文件中明显存在侵权内容,就负有主动迅速移除或屏蔽这些内容的义务.如果此时网络服务商采取”鸵鸟政策”,像一头鸵鸟那样将头深深地埋人沙子之中,装作看不见侵权事实,不闻不问,那么就需要承担责
17、任.”红旗标准”的确立,要求网络服务商在面对能够明显推出侵权行为的事实和情况下,必须尽到合理的注意义务,不能掩耳盗铃,故意装瞎.3.搜索引擎服务商搜索引擎服务商是指根据一定的策略,运用特定的计算机程序搜集互联网上的信息,为用户提供检索服务的系统供应商,如Google,雅虎,百度等.这些服务商往往宣称其提供给用户的链接也是搜索引擎自动生成,但这并不能成为搜索引擎服务商免除间接侵权责任的当然理由.(1)”通知与删除程序”的适用与信息平台服务商一样,”通知与删除程序”同”红旗标准”主要考虑主客观两方面因素:主观方面考察网络服务商是否获取了相关事实情况,客观方面则考察作为一个理性人在相同情况下能否从这
18、些事实中发现侵权行为的存在.第4期王栋等:论网络服务商的合理注意义务35样适用于搜索引擎服务商,其在接到版权人的合格通知后,负有通过一定技术手段,断开指向侵权文件链接的注意义务.网络上侵权文件的大规模传播“好似一场找不到最初病原体的传染病大流行,及时切断传播途径是当下能找到的最行之有效的方法引.需要指出的是,鉴于搜索引擎的技术特点,相比于别的网络服务商,搜索引擎服务商对于版权人的侵权通知负有更高的注意义务:对于流行歌曲和热门电影等特定类型的文件,如果版权人发出的侵权通知中只含有侵权文件的名称,以及部分侵权链接的地址和示例,那么搜索引擎服务商不能仅仅消极地删除提供具体地址的链接,而对于其他与列举
19、录音制品有关的链接置之不理.虽然我国条例第14条规定侵权通知书应当包含”要求删除或断开链接的侵权作品,表演,录音录像制品的名称和地址”,但对该条文不能做片面理解,条例第23条已经明确规定搜索引擎服务商在”明知或应知”的情况下,需要承担侵权责任.因此,在判断搜索引擎服务商注意义务承担问题上,不能仅仅局限于其形式要件是否满足,而要看是否已经使搜索引擎服务商能够知道并找到所指称的侵权内容.关于这一点,在2007年的”十一大唱片公司诉雅虎案”中已经得到确认,法院最后判定雅虎怠于履行注意义务,放任侵权结果发生的主观过错明显,因此承担侵权责任.(2)主动审查义务探究对于网络服务商而言,法律往往并不要求其承
20、担主动审查义务,我国法律对此也没有明确规定.但是,我国条例第23条但书却采取了与其他条款完全不同的表述形式,该条规定:”明知或者应知所链接的作品,表演,录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任.”其中”应知”的表述暗含着对相关信息进行审查的义务,这不同于”有理由知道”,后者仅要求当事人对已知的相关信息进行正常的思维推理J.显然,立法者在此是经过深思熟虑的,其充分意识到”明知”不足以合理地保护版权人的利益,而要求搜索引擎服务商在”应知”的情况下承担有限的主动审查义务.国外相关立法也类似地规定,要求搜索引擎服务商在特定情况下承担主动审查义务.美国的DM.CA规定:”除非是为了符合标准技术措施的要求
21、,任何避风港都不得解释为要求网络服务商对其服务进行监督,或者主动搜寻侵权活动的线索.”换而言之,对于不符合避风港条件的网络服务商,法院在衡量其是否构成侵权时需要考虑合理的主动审查义务.在着名的Napster案中,法官就判定被告必须在其网络系统的限度内主动进行合理审查.欧盟电子商务指令在结构上由”陈述”和”指令”两部分组成,虽然该法在指令部分第l5条规定:”成员国不应当要求网络服务提供者承担监督其传输和信息的一般义务”,但同时也在陈述部分中强调其所禁止的仅仅是一般性的审查义务,在某些特殊情况下,成员国可以要求网络服务商承担合理的主动审查义务.欧盟法官在解释适用指令时,必须参照与之相对应的陈述.实
22、践中,在特定条件下,将有限的主动审查义务分散给搜索引擎服务商并不会增加其不合理的经营成本,也符合效率原则以及公平原则,是其力所能及之事.在依靠网络盈利并有能力停止直接侵权行为的网络服务商与版权人之间进行权衡,将对网络用户上传内容进行严格注意的义务赋予网络服务商,显得更为公平.数字指纹和过滤技术的发展使得对特定内容的审查成为可能,加之搜索引擎服务商在主动查找和删除大量反动或黄色等非法内容的过程中已经积累了大量的审查经验,这都证明搜索引擎服务商在特定条件下承担主动审查义务是具有现实可能性的.掌握有先进技术的网络服务商,不应该被动,消极地对待其用户的侵权行为,而应积极与版权人共同承担起发现和阻止网络
23、侵权行为的义务.三,结论与展望:合理定位与规则创新为适应数字技术的挑战,紧跟时代的发展,各国的立法者们都在积极进行探索,不断完善立法,在激励作品创作与鼓励信息传播之间寻求平衡.对于网详见北京市第二中级人民法院民事判决书(2007)二中民初字第02622号.有学者撰文认为第23条属于立法失误.本文认为,任何对法律规范的学理解释都不能违背法律条文已明确的字面意思和逻辑结构.l7u.S,C.512(m)Directive2000/31/ECof8June2000onCertainLegalAspectsofInformationSocietyServices,inParticularElectron
24、icCommerce,intheInternalMarket(DirectiveonElectronicCommerce)Article15(1)EUDirectiveonElectronicCommerceRecital47对于网络服务商是否应该承担审查义务,我国学者有着较大的分歧,但是从国外的立法,司法实践来看,本文认为,要求搜索引擎服务商承担适当的主动审查义务是合理的.第4期王栋等:论网络服务商的合理注意义务37OnReasonableDutyofCareoftheInternetServiceProviderWANGDang,SUIHong-ming(TheLawSchoolofNan
25、jingNormalUniversity,Nanjing210046,China)Abstract:Thedevelopmentofnetworktechnologybringsopportunitiestocopyrightownersandalsomakem.temetinfringementmoreandmorepopular.Clearlystipulatingtheprovisionsaboutthereasonabledutyofcare0ttlleintemetserviceprovidersisbeneficialtoachievingthebalanceofinterests
26、underthenetworkenvironment-Inpractice,differentinternetserviceprovidersassumeobligationsindifferentways.Requiringtheinternetservicepr0viderst0sh0ulder山eexaminingdutyisinlinewiththeprincipleofbalancingtheinterestsundercertaincondi.ti0ns.,r0createnewrulewhichmeetstherequirementsofcopyrightprotectionan
27、dbalanceofinterestsisthedevelopmenttendencyofcopyrightlawinfuture.Keywords:internetserviceprovider;reasonabledutyofcare;indirectinfringement(责任编辑:刘云)(上接第26页)AStudyonBuildingMegalopolisGISintheYangtzeRiverDeltaIntegrationLIHongrain,YUANMin,YAOGuo-zhangfSchoolofEconomicsandManagement,NanjingUnivemityo
28、fPostsandTelecommunications,Nanjing21oo46,China)Abstract:W0rldclassMegalopoliseslikeBosWashhavebeenaveryimportantforceinthewholeworldecon0micdevelopmentforalongtime.AlthoughYangtzeRiverDeltaMegalopolishasbecomethelargestoneinChina.thereisstillacertaindistancetogobeforeitcatchesupwithBosWash.Themainp
29、roblemsincludetheunbindingofthecoordinationsystemandareaplanningagreements,redundancyconstructionofinfrastructure,and出eunnecessarycompetitioninsidethearea.WecanbuildYangtzeRiVerDeltaMegalop0lisGIStohandletheseproblems.becauseitcanprovideamanagementplatformforYangtzeRiverDeltaarea,andprovideplannings
30、uppon,industrydevelopmentdecisionsupportandsustainabledevelopmentanalysissupport.ThedeVelopmentofMetmGISinAmericaisofgreatsignificancetothebuildingofYangtzeRiverDeltaMegalopolisGIS.ThebuildingofYangtzeRiverDehaMegalopolisGIScanstartfromestablishingaConstructionManagementCommittee,andthenmobilizingsocialfactorstoimplementtheprojectstepbystepwithaphasedplan.Keywords:TheYangtzeRiverDelta;integration;Megalopolis;GIS(责任编辑:范艳芹)
