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1、第六节：国际投资争端的解决,一、国际投资争端概述二、解决国家与他国国民间投资争端公约三、中国与外国投资者争议的解决（见教材P438）,一、国际投资争端概述,（一）国际投资争端的概念和种类（二）国际投资争端的特殊问题（三）解决国际投资争端的方法 back,（一）国际投资争端的概念和种类,1、概念：国际投资争端(international investment disputes)，有广义与狭义之别。广义的国际投资争端，指因各种国际投资在各种主体之间发生的争端；而狭义的国际投资争端，是指国家(政府或其机构)同外国私人投资者(自然人或法人)之间因私人直接投资问题而发生的争端。从实践看，国际上通常所述的
2、国际投资争端或关注的国际投资争端主要指狭义的国际投资争端。,（一）国际投资争端的概念和种类,2、分类：根据国家与外国私人之间的投资争端产生的原因，可将国际投资争端分为两大类：因为契约所引起的国际投资争端外国私人投资者经常通过与东道国政府或其机构以订立契约的方式在东道国进行投资，并确定双方的权利义务。在履行契约的过程中，双方可能会因对契约的解释、执行，或因东道国单方面修改、废除契约而发生争端。就特许协议争端而言，如果仅指因解释或执行特许协议产生的争议，一般根据特许协议的规定进行评判，较易解决；但如果是东道国政府单方面修改或废除特许协议而引起的争端，则涉及到特许协议的性质、效力以及法律适用等问题，
3、其解决往往有较大难度。,（一）国际投资争端的概念和种类,契约以外的原因所引起的国际投资争端在东道国政府或其机构同外国私人投资者之间不存在投资契约关系的情况下，或在投资契约关系之外，双方也可能因其他原因发生争端。此类争端主要包括：国有化引起的争端；东道国管理行为引起的争端（立法、抽象行政行为、具体行政行为等）东道国国内的政治动乱引起的争端投资者违反东道国法律引发的争端back,（二）国际投资争端的特殊问题,国家同外国私人之间投资争端的特殊问题主要表现在以下几方面：1、国际投资争端的主体特殊2国际投资争端涉及的问题特殊3国际投资争端引起的后果特殊back,（二）国际投资争端的特殊问题,1、国际投资
4、争端的主体特殊国家、国际组织之间的争端的主体均为国际法主体，具有平等的法律地位，不同国家私人之间的争端均为国内法主体，亦具有平等的法律地位。与此不同，投资争端主体双方的法律地位是有差别的，因为国家是国际法的主体，拥有主权，私人是国内法的主体，不享有主权及与此有关的豁免。如何处理这种具有不同法律地位的主体之间的争端，就遇有许多独特而复杂的法律问题，如应采用何种方法，适用何种法律，外国私人投资者在国际法庭中有无出诉权，以及如何执行国际法庭裁判国家败诉的决定，等等。,（二）国际投资争端的特殊问题,2国际投资争端涉及的问题特殊从外国投资者的角度，国际投资争端通常涉及到其位于东遭国境内的财产权或契约权、
5、对企业的控制权、汇出外汇权等权利；从东道国的角度，国际投资争端既涉及到东道国对本国境内的外国投资的管理权和征收权，对自然资源的控制权等主权权利甚至国民经济利益，又涉及到东道国保护外国投资者的国际义务。由此可见，国际投资争端涉及的问题，既有契约性问题，也有非契约性问题；既有国内法问题，又有国际法问题；且通常关系到双方的重大甚或根本利益，与一般的国际经济贸易争端存在明显的不同。,（二）国际投资争端的特殊问题,3国际投资争端引起的后果特殊虽然国际投资争端仅发生在外国私人投资者与东道国国家之间，但却常把作为资本输出国的私人投资者所属国卷入争端。历史上，作为资本输出国的发达国家经常以行使外交保护权的方式
6、而介入国际投资争端，对东道国或进行外交干预，或提出国际请求，或利用本国国内法制度实行单方面经济制裁，甚至动用武力，常常导致私人同国家之间的投资争端上升为国与国之间的争端，引起国家间的矛盾和冲突，使投资争端政治化与复杂化。back,（三）解决国际投资争端的方法,从实践中看，解决国际投资争端的方法主要有以下几种：1、协商与调解2、东道国当地救济3、外交保护4、国际仲裁5、外国法院诉讼综合评价back,（三）解决国际投资争端的方法,(1)协商与调解。协商是指争端发生后，由争端双方当事人直接接触，进行磋商，在分清是非、消除误会、明确责任的基础上，相互作出一定程度的让步的解决方法。调解是一种古老的解决争
7、端的方法，最早用于解决国家间的争端，即将争端提交一个为争端各方当事国信赖的事先组成的委员会，委员会的职责是审查争端的各个方面，并基于公平和相互让步向各方当事国提出解决方案，而各方当事国可自由决定接受或拒绝该方案。调解后来发展成为解决包括投资争端在内的国际经济贸易争端的方法之一。协商和调解是两种友好的解决争端的方法。back,（三）解决国际投资争端的方法,(2)东道国当地救济。指外国投资者在东道国国内法设立的司法机构、行政机构或仲裁机构中，依照东道国的程序法和实体法寻求救济，解决争端。简称为当地救济(local remedy)。东道国对在本国境内的投资争端享有管辖权，既是国家属地管辖权的体现，也
8、是“用尽当地救济”这一古老习惯国际法规则的必然要求。back,（三）解决国际投资争端的方法,(3)外交保护。外交保护是指本国国民在国外遭到损害，依该外国国内法程序得不到救济时，本国可以通过外交手段向该外国要求适当救济。外交保护的理论基础是国家属人管辖权，是国家主权的体现。外交保护是解决国际投资争端的传统方法之一。当发生投资争端时，由投资者本国代表投资者通过外交途径向东道国提起国际请求，两国政府之间或是通过外交谈判，或是通过仲裁甚或通过国际司法诉讼(即通过国际法院)解决。,（三）解决国际投资争端的方法,外交保护的特点是：不需投资者本人参加，将投资者与东道国之间的争端上升为国际争端，而直接由两国政
9、府在国际法的层面上解决。由于这种方法更多是取决于投资者本国对外政策的因素，而不是法律因素，故又被称为政治解决方法。但外交保护方法的利用，一般认为须具备两个前提条件：投资者在争端发生时至外交保护时连续具有本国国籍；投资者已用尽当地救济。back,（三）解决国际投资争端的方法,(4)国际仲裁。包括利用一般的国际商事仲裁机构和专门的投资仲裁机构的仲裁。back,（三）解决国际投资争端的方法,5、外国法院诉讼。含义：由外国投资者单方面在东道国以外国家的法院对东道国提起诉讼，以求获得对已有利的解决。兴起时间：通过外国法院诉讼解决投资争端是在第二次世界大战后兴起的方法，且基本上都在发达国家进行。,（三）解
10、决国际投资争端的方法,种类:追索诉讼（“pursuit”litigation）又称使所有权无效诉讼，就是投资者以东道国国有化违反国际法或违反法院所在国公共秩序因而无效为由，对被国有化的财产或该财产的销售收入的所有权或国有化的其它财产主张权利，而进行的一种诉讼。反托拉斯诉讼是原告控告与其有竞争性的公司为摧毁其经营，与东道国共谋并唆使东道国对其财产国有化或对其采取其它不利措施，从而构成违反其本国反托拉斯法的行为，并依照所谓效果管辖原则，在其本国法院进行诉讼。,（三）解决国际投资争端的方法,理论问题：效果管辖说主权豁免国家行为说外国主权强制back,（三）解决国际投资争端的方法,可以看出，解决国家与
11、外国私人投资者之间争端的方法，既有政治的手段，又有法律的手段，既有国内解决又有国际解决，不完全同于一般国际经济贸易争端的解决方法。用何种方法解决这种国际投资争端，历来在发展中国家同发达国家及其投资者之间存在着严重分歧。发展中国家一般倾向于通过本国当地救济或由发展中国家创设的仲裁机构解决投资争端，反对外交保护和外国法院诉讼，对西方仲裁机构仲裁亦不表信任；而发达国家及其投资者却不信任东道国当地救济的公正性，主张通过其他方法解决投资争端。在实践中，双方究竟同意接受何种方法，在相当程度上取决于各自讨价还价的力量和实际需要。正是为了解决这方面的问题，国际上缔结了解决投资争端的专门公约解决国家与他国国民间
12、投资争端公约，用以调和双方的主张。back,二、解决国家与他国国民间投资争端公约,（一）华盛顿公约及ICSID概述（二）中心的管辖权（三）中心仲裁的法律适用（四）中心的仲裁程序 总目录,（一）华盛顿公约及ICSID概述,1、产生背景：2、产生时间：1962年，世界银行开始研究通过仲裁机制解决投资争端的方案1965年3月18日正式通过了解决国家与他国国民间投资争端公约(简称华盛顿公约)1966年10月14日华盛顿公约生效，并根据华盛顿公约设立了解决投资争端国际中心(International Center for the Settlement of Investment Dispute，简称IC
13、SID)，也是世界银行集团的第4个机构，总部设在美国首都华盛顿。,（一）华盛顿公约及ICSID概述,3、我国与华盛顿公约及ICSID我国于1990年2月9日签署华盛顿公约，于1992年7且1日经批准程序正式成为公约缔约国。我国在批准加人华盛顿公约时声明：中国政府只同意将因征收或国有化产生的赔偿额方面的争端提交ICSID管辖。中国在确定提交ICSID调解和仲裁的投资争端时，采取了“批准时从严掌握，批准后逐步放宽”的策略。随着中国改革的顺利进行以及条件的逐渐成熟，目前，中国正着手进行立法，履行华盛顿公约义务，其中已予考虑的一个问题是进一步扩大交由ICSID管辖的投资争端的范围。,（一）华盛顿公约及
14、ICSID概述,4、ICSID的法律地位：它是国际法人，具有完全的国际法律人格，ICSID的法律行为能力包括：(1)缔结合同的能力；(2)取得和处理动产和不动产的能力；(3)起诉的能力。ICSID的豁免权包括：,（一）华盛顿公约及ICSID概述,ICSID及其财产享有豁免于一切法律诉讼的权利。其官员及其雇员在履行公务的过程中，享有公约规定的特权与豁免。ICSID的档案无论存放在何处，均不可侵犯。ICSID及其财产收入以及公约许可的业务活动和交易应豁免于一些税捐和关税。back,（二）中心的管辖权,1、行使管辖权的条件争端当事人适格争端性质适格争端当事人同意2、中心管辖的排他效力back,（二）
15、中心的管辖权,（1）争端当事人适格 华盛顿公约规定，“中心”所管辖的争端当事人一方必须是缔约国或该缔约国指派到“中心”的任何下属单位或者机构(constituent subdivision or agency)，另一方当事人必须是另一缔约国的国民。所谓“另一缔约国国民”，指在双方同意将争端交付仲裁之日或请求登记之日，具有作为争端当事人一方的国家以外的另一缔约国国籍的任何自然人或法人。但是，如果该自然人同时具有争端对方国国籍(即具有双重国籍)，则不具有当事人资格，尽管得到当事人一方缔约国的承认，也不能改变。,（二）中心的管辖权,至于法人具有争端对方国国籍者(投资东道国国籍)，如该法人为外国人所控
16、制(foreign control)者，只要双方同意，仍可看作是另一缔约国国民，其争端属ICSID管辖。此规定表明，ICSID对纯属当事国国内的(domestic)争端，不主张管辖。如下列投资争端：不同国家个人和法人间的争端，国家间的争端；国家同本国国民或非受外国控制的本国法人间的争端，均不属ICSID管辖。back,（二）中心的管辖权,（2）争端性质适格华盛顿公约第25条第1款规定，“中心管辖权另一实质上要求是，争端必须是“直接因投资而产生的任何法律争端”(legal disputes)。即第一，争端是法律争端；第二，争端是直接因投资而产生。,（二）中心的管辖权,关于法律争端，华盛顿公约未作
17、出明确的定义。根据世界银行执行董事会关于解决国家与他国国民间投资争端公约的报告书(简称执行董事会报告书)的解释，“法律争端”必须是“关于法律权利或义务的存在与否或其范围，或是关于违反法律义务而实行赔偿的性质或限度”之争。典型的法律争端有：(1)是否违反投资合同；(2)国有化或征收的合法性及其补偿问题，等等，,（二）中心的管辖权,关于“投资”一词，华盛顿公约未下明确定义，根据起草者的意图，可能是留给调解委员会或仲裁庭以某种程度的自由裁量权(discretion)，以便在广泛的领域内，使ICSID对重要的国际经济协定敞开大门，仲裁人或调解人可以对投资概念采取比较自由的定义。back,（二）中心的管
18、辖权,（3）争端当事人同意 华盛顿公约规定，争端双方当事人同意将其争端交由ICSID管辖是其取得管辖权的基础和根据，且同意须采书面形式。但华盛顿公约并未限定表示同意的时限，或事先在投资契约或协议中订入仲裁条款，或在争端发生后，经双方协商表示交付ICSID解决均可。此外，也有在资本输入国的外资立法中规定将投资争端交付ICSID解决，投资者用书面表示接受这一规定即可。,（二）中心的管辖权,应当指出，外国投资者表示同意将争端交付ICSID解决的权利，是以其本国同争端国都签署公约为条件的。至于缔约国的组成部分或其机构表示同意将其争端交付ICSID 解决，则须经缔约国批准，除非该缔约国通知ICSID毋需
19、予以批准。任何缔约国可以在批准、接受或认可公约时，或在以后任何时候，把它考虑或不考虑提交ICSID管辖的一类或某几类争端通知 ICSID，秘书长应立即将此项通知转达所有缔约国。,（二）中心的管辖权,但该项通知并不表明是华盛顿公约所要求的“同意”，即缔约国参加公约时作为条件所表示同意或不同意提交ICSID仲裁的争端事项的范围，并不能代替具体争端提交仲裁的当事人的同意。依各国实践，有的在国内立法上规定，有的在双边投资协定中规定，情况不一，同意或不同意提交仲裁的争端的范围也不一。其中表示同意提交ICSID的争端事项，有的仅限于特定争端，如补偿数额的争端；有的限于某几类争端或较大范围的争端事项；也有的
20、把一切投资争端，均交ICSID解决(如新加坡)。,（二）中心的管辖权,此外，表示不同意把特定争端提交ICSID解决的，如沙特阿拉伯关于“石油及属于主权行为”的争端，牙买加、圭亚那关于“矿产及其他自然资源的争端，均声明排除ICSID管辖。如上所述，可见华盛顿公约第25条第1款所谓的“同意”，是指当事人将具体争端同意提交中心解决的意思表示，非概括的同意。故缔约国对华盛顿公约本身的批准，接受、认可，或同意某类争端提交ICSID管辖的通知等行为，不能认为是对具体案件交付 ICSID的同意。back,（二）中心的管辖权,2、中心管辖的排他效力华盛顿公约有关ICSID管辖权的规定，实际上是对东道国的属地管
21、辖权和投资者本国的属人管辖权所作的一种调和。东道国以投资者本国不行使外交保护权为条件而同意将争端交ICSID仲裁；投资者本国则以东道国接受ICSID仲裁为前提而放弃外交保护权。对于已交付ICSID仲裁的投资争端，“同意”无论对争端双方，或对有关缔约国，均产生一定拘束力，主要表现在以下方面：(1)排除外交保护权(2)排除其他补救办法(3)当事一方不得撤销 back,（二）中心的管辖权,(1)排除外交保护权。缔约国对其本国国民和另一缔约国根据华盛顿公约已同意交付或已交付仲裁的争端，不得给予外交保护，或提出国际要求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所作出的裁决。至于纯粹为了促进争端的解决而进
22、行的非正式的外交上的交往，则不包括在外交保护之内。此规定之目的，在于使缔约国一方不受外来压力的影响，ICSID的管辖权不受其他政治干预。,（二）中心的管辖权,(2)排除其他补救办法。除非另有规定，双方同意根据华盛顿公约将争端交付ICSID仲裁，应视为同意排除任何其他补救办法，即当事国一方(东道国)不能以用尽当地救济原则相对抗，拒绝交付国际仲裁。但缔约国有权保留用尽当地各种行政或司法补救办法，作为其同意根据公约交付仲裁的一个条件。,（二）中心的管辖权,(3)争端一经双方表示同意交付ICSID仲裁，争端发生事前或争端发生后在所不问，对双方产生拘束力；任何一方均不得单方面地撤消其同意。此规定之目的，
23、主要是防止在交付ICSID解决争端的“同意后，东道国通过国内立法否定其“同意”。根据华盛顿公约，东道国一经同意将其与外国投资者间的争端交付ICSID解决，则不得事后以任何理由拒绝将其与外国投资者的争端交付解决投资争端国际中心仲裁。back,（三）中心仲裁的法律适用,鉴于以往国际仲裁机构及其仲裁规则关于法律适用问题，标准不一，争论甚多，华盛顿公约第42条规定：1、仲裁庭应根据当事人双方可能同意的法律规范处断一项争端。如无此协议，仲裁庭应适用争端一方缔约国的法律(包括其关于冲突法的规则)，以及可能适用的国际法规则；2、仲裁庭不得借口法律无明文规定或含义不清而暂不作出裁决；3、前述规定不得损害仲裁庭
24、在双方同意时依据公平和正义原则裁断争端的权力。,（三）中心仲裁的法律适用,从华盛顿公约的上述规定可以看出，仲裁庭适用法律的首要原则是当事人意思自治原则，如果当事人未对适用的法律作出选择，仲裁庭应适用争端当事国的国内法以及可适用的国际法规范。此为华盛顿公约对准据法规定的主要内容。此外，该条第(2)和第(3)款还规定了禁止拒绝裁判规则和当事人同意时依公平正义裁判原则。back,43甲、乙均为解决国家和他国公民间投资争端公约缔约国。甲国A公司拟将与乙的争端提交根据该公约成立的解决国际投资争端中心。对此，下列哪一选项是不正确的？A该中心可根据A公司的单方申请对该争端行使管辖权B该中心对该争端行使管辖权
25、，须以A公司和乙书面同意为条件C如乙没有特别规定，该中心对争端享有管辖权不以用尽当地救济为条件D该中心对该争端行使管辖权后，可依争端双方同意的法律规则作出裁决,（四）中心的仲裁程序,1仲裁申请2仲裁庭的组成3仲裁裁决4裁决的撤销5裁决的承认与执行back,（四）中心的仲裁程序,1仲裁申请希望将争端提交ICSID仲裁的任何缔约国或缔约国的任何国民，应就此向ICSID秘书长提出书面仲裁申请书，由秘书长将此项申请书的副本送交另一方。仲裁申请书的内容应包括：发生争端问题的材料，双方的身份，以及他们同意依照ICSID的调解和仲裁规则仲裁等。秘书长应登记此项申请，除非秘书长根据申请书中所包括的材料认定该争
26、端不属于ICSID中心的管辖范围。同时，秘书长还应将登记或不予登记之事通知双方。back,（四）中心的仲裁程序,2仲裁庭的组成 仲裁庭可以由双方同意任命的独任仲裁员或任何非偶数仲裁员组成。如果双方对仲裁员的人数和任命的方法不能达成协议，则仲裁庭应由三名仲裁员组成，由每一方各任命一名仲裁员，第三名仲裁员由当事双方协商任命，并担任仲裁庭庭长。所任命的仲裁员应当具备华盛顿公约规定的仲裁员应当具备的品德和资格，如秘书长在发出登记通知后90日内未能组成仲裁庭，由ICSID主席任命仲裁庭的组成人员。被指定的仲裁员应当是仲裁小组的人，但不得为争端一方所属的缔约国国民。back,（四）中心的仲裁程序,3仲裁裁
27、决仲裁裁决应当以全体成员的多数票作出，并应采用书面形式，由赞成此裁决的成员签署。裁决应当处理提交仲裁庭解决的所有问题，并说明裁决所依据的理由。任何仲裁员都可在裁决书上附具他个人的意见，此项意见是否为多数人的意见在所不问。未经双方当事人同意，不得公布裁决。ICSID秘书长应迅速将核正无误的裁决副本送交当事双方。裁决视为在送交上述副本之日作出。如果当事人对裁决的含义或范围持有异议，任何一方均可向秘书长提出书面申请，要求仲裁庭对有异议的事项作出解释。back,（四）中心的仲裁程序,4裁决的撤销当事人只有在下列情况下，才可向秘书长提出撤销裁决的申请：(1)仲裁庭的组成不当；(2)仲裁庭显然超越其权限范
28、围；(3)仲裁庭的成员有受贿行为；(4)仲裁有严重背离基本的程序规则的情况；(5)裁决未陈述其所依据的理由。back,（四）中心的仲裁程序,5裁决的承认与执行解决投资争端国际中心仲裁裁决的承认与执行制度是构成其机制有效性的重要组成部分，对有关案件的最终解决和争端当事人权益的最终实现具有决定意义。,（四）中心的仲裁程序,ICSID所作裁决的效力不同于一般国际商事仲裁的效力。表现如下：-承认及执行外国仲裁裁决公约(纽约公约)所规范的国际商事裁决可以由执行地法院进行审查，如果存以下情况，则法院裁定不予承认及执行：(1)仲裁协议无效；(2)当事人未给予适当通知或未能提出申辩；(3)仲裁庭超越权限；(4
29、)仲裁庭的组成和仲裁程序不当；(5)裁决不具约束力或已被撤销、停止执行。如果不存在纽约公约规定的拒绝承认与执行的条件，经法院裁定后发出执行令执行裁决。,（四）中心的仲裁程序,华盛顿公约规定，ICSID的裁决对双方有约束力，不得进行任何上诉或采取任何除该公约规定外的补救办法。除依该公约有关规定停止执行的情况外，当事各方及各有关缔约国法院均应遵守和履行裁决的规定。华盛顿公约进一步规定，每一缔约国应承认依照该公约作出的裁决具有约束力，并在其领土内履行该裁决所课予的金钱义务，如同该裁决是该国法院的终审判决一样。具有联邦宪法的缔约国可以在联邦法院或通过该法院执行该裁决，并可规定联邦法院应视该裁决如同是其
30、组成的一邦的法院作出的终审判决。,（四）中心的仲裁程序,因此，ICSID的的裁决相当于缔约国法院的终审判决，各缔约国法院不得对它行使任何形式的审查，包括程序上的审查。,（四）中心的仲裁程序,-纽约公约规定，在国际商事仲裁中，对国际商事仲裁机构作出的裁决，被申请国可以以承认或执行裁决有违该国公共秩序为由，拒绝予以承认和执行。,（四）中心的仲裁程序,就ICSID的裁决，各缔约国是否也享有此项权利，华盛顿公约未作明文规定。但是，ICSID的秘书长、高级法律顾问及有些学者均认为，从该公约起草过程和全部条文规定精神来看，该公约排除了公共秩序保留，对于承认与执行ICSID仲裁裁决，在这方面不允许有任何例外，并认为此种规定是有关仲裁裁决的承认与执行制度中的一大进步，有利于保证ICSID仲裁裁决的拘束力和强制力。因此，ICSID的裁决不得以违背当地的社会公共秩序为由而拒绝承认与执行。back,81.关于解决国家和他国国民间投资争端公约和依其设立的解决国际投资争端中心，下列哪些说法是正确的？A.中心管辖直接因投资引起的法律争端B.中心管辖的争端必须是关于法律权利或义务的存在或其范围，或是关于因违反法律义务而实行赔偿的性质或限度的C.批准或加入公约本身并不等于缔约国承担了将某一特定投资争端提交中心调解或仲裁的义务D.中心的裁决对争端各方均具有约束力,
