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1、债的担保,一、债的担保的概述（一）定义：为促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。（二）债的担保的种类：人的担保；物的担保；金钱担保；反担保反担保方式：保证，抵押，质押不适用反担保的方式：留置，定金；保证中的债务人不得作反担保人（三）债的担保的法律性质：1、债的担保具有从属性（案例）2、债的担保具有补充性：会使债务人的责任财产扩大或有优先受偿权。3、债的担保具有保障债权实现性,案例,1996年6月21日,上海太平洋食品厂与上海大东华酒家、上海市长宁区烟糖果品公司订立借款合同一份，约定大东华酒家向太平洋厂借款40万元。期限自1996年7月25日至1997年7月24日；如大东华酒
2、家不按计划归还所借款项的本息，烟糖公司承担全部经济责任，负责偿还大东华酒家所借款项的本息。合同订立后，太平洋厂于1996年7月21日出具支票二张，金额均为20万元。借款到期后大东华酒家未还款,二、担保法总则,1、担保合同是从合同，当事人有特别给定的按特别约定。独立担保。（案例1）2、担保合同无效的担保人不承担担保责任，但对其过错仍需承担赔偿责任。（案例2）3、担保主体资格：分为为自身担保（法律未作限制）和为他人担保（法律限制）。1)个人独资企业应由投资人同意；2)合伙企业需经全体合伙人同意；,3)公司为他人担保规定,A、公司为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；B
3、、公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。C、公司为公司股东或者实际控制人(甲有限公司投资设乙公司,乙公司投资设丙公司,甲对乙及乙对丙是绝对控股,则甲是丙的实际控制人)提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。上述表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。D、上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。E、有限责任公司全体股东如对所议事项都同意的,可以全体签名代替开会,董事会议事方式和表决程序以章程为准.,从合同案例,刘某与傅某系朋友关系。1999年3月8日，傅某与永新工行签订
4、一份1.5万元借款合同，借款期限为1999年3月8日至2000年3月1日。同日，刘某以存在永新工行的3.5万元三年定期存款单作为傅某借款的质押担保；刘某与永新工行签订了权利质押合同，约定担保1.5万元贷款；刘某在存单背面签署“同意借给傅某作抵押贷款”字样后将存款单交给了永新工行，并向永新工行提供了一份身份证复印件。1999年3月23日，傅某又向永新工行借款2万元，期限为一年，同时偿还了3月8日借款本金1.5万元及利息，仍以刘某3.5万元存款单作质押担保，并由傅某以刘某名义与永新工行签订质押合同。同年4月15日，傅某再次向永新工行借款2.8万元，期限为11个月，同时偿还3月23日借款本金2万元及
5、利息，再次由傅某以刘某名义与永新工行签订质押合同。傅某后两次借款，刘某均不知情。,案例2,2002年6月9日，某县农机公司与县农行签订贷款合同一份，农机公司向县农行借款50万元，借款期限为6个月。次日县农行要求农机公司为该笔贷款提供财产抵押，农机公司找到县机械厂。机械厂遂于6月14日与县农行签订抵押合同一份，约定机械厂以15间厂房为农机公司向县农行贷款50万元提供担保。6月15日，县农行向农机公司发放了50万元贷款后，机械厂拒不同意办理抵押登记。贷款到期后农机公司未能偿还贷款本息，为此，县农行以农机公司及机械厂为被告向法院起诉。,保证,(一）保证的概念和特征保证是一个多含义的概念。作为债的担保
6、的保证，是指债务人以外的第三人作保证人担 保债务人履行债的制度。保证具有以下含义：第一，保证是一种双方的民事行为。第二，保证是担保债务人履行债务的行为。第三，保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。保证有以下主要特征：1保证具有从属性。2保证具有独立性。3保证具有无偿性。4保证具有补充性。5保证具有单务性。,保证的分类,1）依保证方式分一般保证和连带责任保证2）依保证人的数量分单独和共同保证共同保证：按份保证和连带保证未约定的视为连带保证3）同一债权依担保方式分人的担保、物的担保、混合担保混合担保：同一债权既有人的担保，又有物的担保的担保。（28、38案例）,混合担保,199
7、6年6月5日，长虹橡胶厂向津南工商支行借款6万元，合同约定借款期限从1996年6月5日起到1997年6月5日止，长虹橡胶厂以其4台轮胎硫化机作为抵押，并办理了抵押登记。同时，东嘴仓库就此笔借款也提供担保，约定借款到期如长虹橡胶厂不还或不能全部归还本息，东嘴仓库将无条件对该笔借款承担连带责任，以及落实债权的一切费用，直到全部清偿为止。合同签订后，工行如约支付了借款，但橡胶厂于借款到期后并未还款。,6甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效，丙应对借款本
8、金在多大数额内承担保证责任？(2004)A7万元B6万元C5万元D4万元,B,保证合同,（一）特征：单务合同；无偿合同；诺成性合同；要式合同；附从合同（二）当事人：保证人和债权人1、保证人资格：具有代为清偿债务能力的人2、不得作保证人的人：国家机关但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；以公益为目的的事业单位、社会团体；企业法人的分支机构、职能部门，分支机构有法人书面授权的除外；（三）保证合同的内容和形式内容：被保证的主债权种类和数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证范围；保证期间；其他事项保证合同的形式：书面协议；保函；主合同中的保证条款。保证应当明示.,保证合
9、同,（四）保证合同无效（案例）1）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的2）主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的3）其它情形（五）缔约过失责任：,案例,自1992年起至1994年3月，农垦总公司下属的甘肃省国营安南坝石棉矿（以下简称石棉矿）累计欠阿克塞县农行贷款2755万元。农垦总公司于1994年3月22日与阿克塞县农行签订了借款担保的协议书。双方约定由农垦总公司对石棉矿在该行贷款2755万元提供一次性担保。协议有效期自签字之日起至借款方还清贷款本息之日止。之后，农垦总公司又于1995年8月17日向阿克塞县农行出具了关于对石棉矿的银行贷款提供限额担
10、保的函。该函件称“鉴于所属石棉矿距离兰州较远，零星担保时效差，费时费力，农垦总公司决定对石棉矿与贵行的新一轮贷款提供限额担保，从即日起贷款累计在200万元以内的部分由总公司给予信誉担保。以上担保期限为一年，从贷款之日起计算”。截止11月14日，石棉矿向阿克塞县农行借款44笔，金额共计289万元。同年8月20日，阿克塞县农行与石棉矿签订了289万元的借款合同，约定贷款利率为1098，期限为一年，自1996年8月20日至1997年8月20日。与此同时，农垦总公司于8月20日就上述289万元的借款与阿克塞县农行签订了保证合同，在289万元的保证合同中明确保证期限为借款到期后两年止，如借款方不能按期偿
11、还借款本息时，保证方负连带保证责任，无条件代借款方按期偿还本息。在借款合同签订的当日，阿克塞县农行用特种转帐传票作了帐务调整，并在转帐原因一栏注明“由安营所转来石棉矿1992一1995年贷款44笔合计289万元，经双方协议重新签订借款合同并办理保证担保手续”，并将该特种转帐传票的一联交给石棉矿。1998年8月11日，石棉矿向阿克塞县人民法院申请破产。,（五）缔约过失责任：案例,主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任（董事，经理）；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。主合同无效而导致担
12、保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。保证人承担赔偿责任后能否要求赔偿,案例,红星学校是某市一所技术学校,1999年该校出资兴办了一家加工厂.1999年6月,加工厂向当一银行借款,找到学校要求提供担保.学校校长无奈之下,为该厂出具了一份保证函,并同银行签订了抵押协议,约定以校长配备使用的富康车作为抵押,并办理了登记.借款到期后,加工厂无法还清欠款,银行遂要求学校承担担保责任问:保证
13、函是否有效;学校应否承担责任,保证方式（案例）,保证方式：一般保证和连带责任保证一般保证：当事人在保证合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。连带责任保证：当事人在保证合同中约定当债务人没有履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。一般保证中的先诉抗辩权（检索抗辩权）：保证人在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。,先诉抗辩权例外：1）债务人依据变更，致使债权要求其履行债务发生重大困难（下落不明、移居国外，且无财产可供执行的）2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序。3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权保证人的
14、抗辩权：保证人享有债务人的抗辩权，债务人放弃的，保证人仍享有。（权利未发生的抗辩权；权利已消灭的抗辩权；拒绝履行的抗辩权；撤销权（德国也是）,案例,2001年1月8日，中亿公司与浠水信用社签订了一份借款合同，该合同约定：浠水信用社向中亿公司提供资金1000万元，借款期为2001年1月8日到2001年6月8日；借款用于开发别墅小区。同日，发展银行汕尾办事处为中亿公司提供担保。该担保书载明，当中亿公司不能按合同偿付全部本息时，发民银行汕尾办事处愿承担清偿责任。贷款到期后，中亿公司未还款。,真题,36.出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？(03年)A.债务人被宣告失踪，且无可供执
15、行的财产 B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅 C.债务人被宣告破产，中止执行程序的 D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权,AC,保证范围,分类：全部保证和部分保证保证范围的确定：有约定按约定；无约定的视为对全部合同承担保证。保证范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。,保证期间（除斥期间）,一、定义：保证责任的存续期间。二、保证期间的确定：有约定的依约定；无约定的为主债务履行期限届满之日起六个月。三、约定保证期间的处理1）约定超过2年的2）约定保证期间早于或与主债权履行期一致的3）约定保证期间致主债务履行完毕止,各国对保证期间的规
16、定,第一种立法体例以日本民法典、法国民法典为代表，不采用保证期间制度，原则上保证债务不受期限的限制，赋予保证人催告和检索的抗辩权。日本民法典第四百五十二条规定，债权人请求保证人履行债务时，保证人可以请求先向主债务人进行催告，但主债务人被宣告破产或去向不明时，不在此限。第四百五十三条规定，虽然债权人于前条规定对主债务人进行催告后，如保证人证明了主债务人有清偿资力且容易执行时，债权人应先就主债务人的财产予以执行。第二种立法体例以德国、我国台湾为代表，规定了约定保证期间，但不规定法定保证期间。台湾民法典第七百五十二条规定：约定保证人仅于一定期间内为保证者，如债权人于期间内，对于保证人不为审判上之请求
17、，保证人免其责任。德国民法典第七百七十七条也有类似规定。对于没有约定期间的，则并不明确规定一个法定期间，而是视为无期限保证，但赋予保证人以催告权以及特殊情况下的保证责任除去权。台湾民法典第七百五十三条规定，保证未定有期间者，保证人于主债务清偿期届满后，得定一个月以上之相当期限，催告债权人于期限内，向主债务人为审判上之请求。债权人不于上述期限内为审判上之请求者，保证人免其责任。德国民法典也有类似的规定。第三种立法体例以瑞士为代表。对未约定期间规定保证人的催告权和保证责任除去权外，还规定了自然人最长的保证时间。根据瑞士债务法第五百零九条规定，自然人提供的保证自保证成立之日起满20年的消灭，保证人可
18、以书面延长保证合同，但延长不得超过10年。第四种立法体例以我国为代表,案例,1997年5月20日,丰收电子厂与联合农村信用社签订借款合同,向其借款400万元,借款用途为购买固定资产,联合农工商总公司为丰收电子厂作担保,约定保证期限直至借款人还清借款本息为止问:1)如果电子厂借款后用于炒股,信用社能否单方面解除合同2)如果借款合同约定借款用途为倒卖国家禁运物品,保证人应否承担责任.3)总公司应承担何种保证责任4)总公司的保证期限到何时为止5)如担保合同中未提到保证期限,总公司的保证期限应到何时为止,四、保证合同诉讼时效（案例）,一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判
19、决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中断，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止保证人放弃诉讼时效的效力：保证人能否反悔；保证人承担责任后能否向债权人追偿,案例,1996年11月1日甲公司向当地农行申请贷款，并提供了乙公司作为保证人。后农行给甲贷款50万元，贷款期为1996年11月1日到1997年11月1日
20、，保证期间为主债务还清为止。贷款到期后，甲公司并未还款，后来，1998年11月1日农行将其债权转让给长城资产管理公司，1998年12月1日长城资产管理公司在报纸上公告催收甲的债权，甲仍未还，2000年1月1日长城资产管理公司起诉甲与乙两债务人。,59下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的？(06)A保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效 B保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间 C保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止 D保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断,ABC,真题,42.下列有关保证责任的诉讼时效的表述哪些符合法律的规定？(03年)A.一般保证中，主债务诉
21、讼时效中断，保证债务诉讼时效中断 B.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断 C.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断 D.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断,AD,5甲向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算？(2004)A主债务履行期届满之日起6个月B借款发生之日起2年C借款发生之日起6个月D主债务履行期届满之日起2年,D,57依照中华人民共和国担保法和最高人民法院关于适用若干问题的解释的相关规定，连带责任保证的法定保证期间属何种期间？(2005)A诉讼时效期
22、间B除斥期间C可变期间D不可变期间,bd,保证期间主合同变化:(案例),主合同变更未经保证人同意的 对数量、价款、币种、利率等内容作了变动变更：加重保证人责任 减轻保证人责任 对期限变更的：保证人只对原合同期限或法定期限内承担责任 主合同转让未经保证人同意的：债权转让未经保证人同意的 债务转让未经保证人同意的,案例,甲市服装公司与本市工行签订合同,合同规定:由工行向服装公司提供150万元贷款,借款期为三年利息30万元,由物资公司提供保证.借款期届至,工行前来催款,服装公司只返还100万元,并请求工行将余额50万元及利息于二个月后返还,工行考虑到服装公司的实际困难和与物资公司的长期良好关系,遂同
23、意了服装公司的请求,但此事并未通知物资公司.服装公司到期后仍未还款,工行向物资公司主张权利.,9甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到15万元，甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担?(02)A丙企业不再承担保证责任，因为甲t乙变更合同条款未得到丙的同意B.丙企业对10万元应承担保证责任，增加的5万元不承担保证责任c.丙企业应承担15万元的保证责任，因为丙对于甲和银行的通知未予答复，视为默认D丙企业不再承担保
24、证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效,B,最高额保证,定义：保证人与债权人协议在最高额限度内，就一定期间连续发生的借贷合同或某项商品交易合同订立的保证合同。（日本民法典中无此规定，但判例及理论承认其效力）最高额保证范围，计量单位 最高额保证合同的保证期间的计算:最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。,案例,甲企业向当地的工商银行申请贷款，提供乙企业作为保证人，乙向工行
25、承诺：甲与工行在2001年内1000万元人民币以内的贷款都由乙来担保。2001年内工行向甲企业发放了 5 笔贷款，分别为 400 万元（已在2001 年内还款），50万美元（从2001年 3月1日致2001年6月1日），100万元人民币（从 2001 年6月1日致 2001 年9月1日），200万元（从2001年9月1日至2001年12月1日），及160万元人民币（从2001年12月1日至2002年8月1日）,债务人破产时保证人责任,1、债务人破产的债权人可去申报债权，也可不去申报债权，但应通知保证人，如没通知保证人则保证人在债务人处能获得的范围内免责。2、债权人去申报债权的，在债务人处未获得
26、的债权可向保证人主张，但应在破产程序终止后6个月内主张。,案例,甲公司向银行借款100万元，贷款期限为2002年3月2日到2002年9月2日，由乙公司提供担保，保证期限为主债务履行完毕为止。贷款到期后未还，2004年6月10日甲公司被法院宣告破产，银行去申报债权，破产程序于2004年12月20日终结，银行只得到5万元。后银行于2005年1月10日向乙主张债权，乙以已过保证期间为由拒负责任。,保证担保的效力,1保证债务的范围:分为有限保证和无限保证（1）有限保证。有限保证是保证人与债权人在保证合同中明确约定保证债务范围的保证。(2)无限保证。无限保证是指当事人未明确约定保证债务范围的保证。2保证
27、人与主债权人之间的关系。（1）债权人的权利（2）保证人的权利其一，主债务人享有的抗辩权（权利未成立、权利消灭及权利因时效而消灭的抗辩权及其它如撤销权）其二，一般债务人应享有的权利（保证债务消灭、时效丧失、合同不成立及无效）其三，一般保证的保证人特别享有的权利,3保证人与主债务人之间的关系保证人求偿权、保证人的代位权保证人的求偿权为二年，自承认责任之日起算。保证人承担责任后向债务人不能求偿部分由其他保证人在应承担份额内承担责任。保证人求偿权可预先行使，即在债务人破产时可行使。债权人在债务人存破产后6个月内向保证人主张权利的，保证人应该承担责任。（案例）,案例,甲公司向银行借款100万元，贷款期限
28、为2002年3月2日到2002年9月2日，由乙公司提供担保，保证期限为主债务履行完毕为止。贷款到期后未还，2004年6月10日甲公司被法院宣告破产，银行去申报债权，破产程序于2004年12月20日终结，银行只得到5万元。后银行于2005年1月10日向乙主张债权，乙以已过保证期间为由拒负责任。,保证责任的免除和消灭,1保证期限届满而债权人未为请求时2债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内保证责任免除。3主债务转让给第三人而未经保证人同意的，保证人的保证责任免除。4保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。5主债务消灭，保证债务消灭。,抵押,抵押物 共有财产抵押 抵押登记 抵押权的实现,抵押物（
29、案例）,1、可抵押物：抵押人具有处分权（第三人抵押须征得第三人同意）；能够流通；能被强制执行。2、集体土地使用权抵押：厂房与荒山、荒沟、荒丘3、以划拨国有土地使用权或之上的建筑物抵押的，应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则抵押无效。抵押权行使以在出让金之外有优先权。4、以公益为目的事业单位，社会团体以公益设施外财产为自身抵押的,抵押物案例,1996年5月13日，潘某父亲因病去世。一年后潘某想和兄弟分家，正在为此事发愁之际，邻居王某来了，他自称对分房等事情有门路，愿意帮这个忙，可以替潘某办理。潘某忙将其父亲的集体土地建设用地使用证给了王某。王某告诉潘某要耐心等待。日子一天天过去
30、了，潘某再也找不到王某，拿到土地证的王某失踪了。2002年潘某才得知，1997年6月王某将潘某父亲的土地证作抵押，与郑州市一银行签订了抵押担保借款合同，贷款10万元。潘某来到银行，向贷款人员说明，其父亲的土地证是被王某骗走的。银行称，抵押贷款时，有潘某父亲为王某出具的抵押贷款担保书。潘某说，王某贷款时，其父亲早已去世1年了。银行不归还土地证，潘某对银行不作调查就随意放贷的做法十分气愤，决定通过法律途径讨回土地证。,共有财产抵押,按份共有：共有人有处分自己的份额权利，即可用其份额抵押共同共有：共有人无单独处分共有财产的权利（夫妻共有财产来抵押的，须夫妻双方认可）,抵押 抵押登记,效力合同生效要件
31、：不登记合同不生效。公示效力：登记可对抗善意第三人。（案例）优先清偿：登记的优于未登记的受偿,案例,甲用一辆汽车向银行抵押贷款20万元，办理登记。后甲将汽车卖给乙，乙不知汽车已登记。贷款到期后，甲未还款，银行能否执行乙的汽车。,抵押 抵押权的实现,抵押与租赁的关系抵押权与建筑工程价款优先受偿权的冲突抵押权与留置权并存抵押权与质权并存 抵押物转让,案例：华发有限责任公司将一套精密仪器向农行抵押贷款 200 万元，该笔抵押合同经过工商部门进行了登记，由于该公司转产，该套精密仪器已不作生产使用，该公司将该仪器委托新光公司进行保管，约定保管费为 2 万元。在保管期间华发公司董事长将该仪器卖给万达公司。
32、为了履行交货义务，华发公司决定将该仪器从新光公司处取出，但由于其未交保管费，新光公司将该仪器留置下来，导致华发公司无法向万达公司交货，同时由于欠银行贷款已到期，农行也提出对抵押物行使抵押权，万达公司也向法院提出要求华发公司履行交货义务。,抵押与租赁的关系,先抵押后租赁的抵押物，租赁权对抵押权人不受影响先租赁后抵押的物，抵押权实现不影响租赁权。,抵押权与建筑工程价款优先受偿权,人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价
33、款优先受偿权不得对抗买受人。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。,抵押权与留置权或与质权并存,抵押权与留置权并存时：留置权 抵押权抵押权与质权并存：抵押权 质权（现有不现看法，如质权在先，抵押权在后的质权优先）,担保物权竞合案例,公司贷款5000万于乙银行购买轮船一艘，双方合同约定以轮船设置抵押。后甲公司之轮船出海时遭遇事故损坏，遂送至丙造船厂处修理，双方约定留置。修船时间为六个月，当到第五个月时，甲公司破产，且甲公司
34、修船时不知其将要破产。银行向造船厂要求交付轮船，船厂以留置为由要求先交付修船费用，否则拒绝交船。,抵押权时效,担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持（案例）,抵押权时效案例,1993年11月26日，刘某以进货为由向信用社申请借款5万元，并签订了借款合同。合同约定借款期限为半年及借款利率，还约定以彭某的房屋所作抵押担保。彭某作为担保人在合同书上签了名，并将该房屋所有权证交给该信用社执存。借款到期后，刘某于1994年10月17日只归还了借款本金15400元及利息，彭某亦未尽到担保责任。2000年10月16日刘某在信用社的催收到期借
35、款通知单上签名，经信用社多次向刘某催收借款未果后，诉至江西鹰潭市月湖区人民法院。,最高额抵押,与最高额保证原理一致特殊：最高额抵押合同的变更当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持,抵押物转让,通知债权人，告知受让人。否则抵押无效，但受让人不知道的应受善意保护（案例）对所得价款应提前清偿或提存对转让价款明显低于其价值的,质押（案例）,甲企业用一张 100 万元的大额存单向当地农行贷款80万元，甲与农行约定在借款合同签订后一周内甲将存单交付给农行，农行在收到存单后一周内向甲企业发放80万元的贷款。合同签订后，甲企业并未按合同约定
36、交付存单，农行在未收到存单情况下将贷款发放给了甲企业，贷款到期后，甲企业一直未能还款。不久，甲企业的一债权人向法院申请宣告甲企业破产。法院受理了破产案件，甲企业的 100万元的大额存单未到期，农行遂向法院提出要求就该存单上的存款优先受偿。,(一)质押合同与抵押的区别：合同性质不同：实践合同（交付标的物生效）（案例）；诺成合同标的物不同：权利，动产；不动产，动产占有人不同：债权人占有；抵押人占有（二）动产质押金钱质押动产质权人不占有质物的，质权人将质物返还出质人后，对抗第三人的，不予支持。动产质押的善意取得：出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此
37、给动产所有权人造成损失的，由出质人承担赔偿责任,质押,案例,甲向银行申请100万元票据承兑，甲应向银行交付50万元承兑保证金。银行将甲在银行存款帐户上50万元存款加以冻结。此后，银行进行了票据承兑，后甲在票据到期后，未能偿还资金。银行冻结的资金有无优先权。,（三）权利质押,1、三种权利质押：债权质押（交付生效）、所有权质押（上市公司股票质押的自证券登记机构登记生效；其他公司股票或股份出质的自登记于股东名册之日起生效）、知识产权质押（登记生效）2、增设不动产收益权出质（案例）；出口退税帐户质押3、转质：质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当
38、在原质权所担保的债权范围内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权,用益物权质押案,年月日，被告富利达公司为装修富利达地下商贸城，与原告汇通支行签订了两份借款合同，约定：汇通支行分别借给富利达公司人民币万元、美元万元。人民币借款以月利率计息，美元借款为年利率计息。借款期限分别为个月、个月。双方同时签订了两份抵押合同，约定：富利达公司以其对富利达地下商贸城（面积万平方米）拥的管理权和出租权分别为这两笔借款进行抵押担保。汇通支行于签约当日分三次向富利达公司发放了人民币万元和美元万元的贷款。这笔借款到期后，汇通支行仅收回利息人民币元和美元元。汇通支行因此提起诉讼。,（三）权利质押,4
39、、存单质押（1999年单位定期存单质押贷款管理规定）1）实行存款行内部登记备案制度。2）表现为存款行开具单位定期存单和确认书。存款行应保留开户证实书及第三人同意由借款人使用其开户证实书的协议书。（涉及第三人的存款行要询问确认）3）只能接受贷款人申请挂失。4）质押贷款数额不得超过确认数额的905）质押合同中可以约定：当借款人没有依约履行合同的，贷款人可直接将存单兑现以实现质权。6）质押存单兑现时，贷款人应向存款行提交单位定期存单和其与出质人的协议（以质押存单兑现）,留置,（一）成立条件债权人合法占有债务人财产债务人不履行债务债务与占有的财产间有因果关系债权人可留置该财产。（二）留置期不少于2个月
40、。,定金,一、定金概述（一）定金的概念定金，是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。（二）定金与预付款(案例)1、作用不同：担保、合同履行2、地位不同：从合同、主合同的一部分3、法律后果不同：惩罚性、不体现惩罚性4、交付的方式不同。定金一般为一次性交付，而预付款可以分期交付。（三）定金种类,定金与预付款案,原告高先生是一名律师，他在起诉状中称，2003年1月4日他前往信远公司开发的康桥水郡商品房看房。在其看房过程中，信远公司的业务员声称中关村第三小学为专属康桥水郡的学校，业主孩子上学问题保证可以解决。高先生遂于2003年1月5日与信远公司签订了购买康桥水
41、郡商品房的认购书，并支付认购金2万元整。次日，双方对认购书内容进行调整，另行增加了一个条款，在该条款中确认了高先生已付的2万元为预付款。之后在双方协商商品房买卖合同条款时，高先生要求将对方承诺的孩子入学问题及取得房产证时间写入合同时，信远公司称其与中关村第三小学有关费用的问题未能达成一致，不承诺孩子可以在中关村三小上学。高先生认为信远公司在售房时作虚假宣传，当即决定不再购买康桥水郡的商品房并拒绝签订合同，同时要求返还预付款，但信远公司却以2万元是认购书中约定的定金，不同意买房就不能退还为由只同意酌情返还部分款项。,定金种类（案例）,（1）立约定金，这是指为保证正式订立合同而交付的 定金（合同无
42、效时能否适用定金）（2）成约定金，这是作为合同成立要件的定金，不交付定金合同就不能成立（附条件合同）（3）证约定金，这是指交付定金作为合同成立证据的定金（4）违约定金，这种定金是作为违 约的赔偿，即交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，则收受定金的一方得没收其定金 而不予返还；收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金；（5）解约定金，这种定金是作为一方保留合同解除权利的代价，即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同；收受定金的一方也得以双倍返还定金为代价而解除合同,原告与被告于8月5日签订了一份购销合同，其中规定由原告供给被告某种型号的摩托车300辆，单价6350元，总计货款190.5
43、万元。被告须在同年10月底以前将货款汇入原告账户，款到10日内由原告将货供完，到期不履行合同，承担货款的4的违约金。在合同订立后，被告须于5日内交付20万元定金。同年10月20日，原告向被告发去传真，要求被告付款。被告复电声称：因资金短缺，希望先发货，再付款，原告予以拒绝。在原告多次催促下，被告于同年11月20日复函正式表示，被告自愿放弃20万元定金，作为解除合同的代价。原告遂于同年11月底在法院提起诉讼，要求被告履行合同，支付违约金，赔偿其一切损失。被告则辩称，其已放弃20万元定金，不应再承担其他任何责任。,与定金有关的几种表现形式,当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，
44、但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。(案例),订金案,2003年月日，看中了一套房子的俞女士同上海物宁房产签订了一份房屋转让意向书。物宁房产承诺在收到俞女士相关证件后办理有关交割变更手续，签订正式转让协议书。俞女士还同意支付元作为对房屋转让意向的定金。三天后，物宁房产向俞女士出具了一张元的收据，收款事由为代收购买上述房屋的“订金”。但俞女士最终并没能得到这套房屋。她为了让未能交房的物宁房产双倍返还定金元，把物宁房产告上了法庭。物宁房产对此的解释是，自己未能交房的原因是房屋产权人要求提高价款。他们收取的元是“订金”而不是“定金”，是用于看其他房屋的。,定金,二、定金合同
45、的成立：实践性合同（案例）1应交付定金的一方向对方交付定金：实际交付与约定的数额不符的2须主合同有效（立约定金）3定金数额须在法定的数额以内三、定金的效力1 定金具有证约的效力。2 预先给付和抵销的效力。3担保的效力,定金成立案,甲与乙签订买卖合同，约定由乙供应给甲100万元的货物。甲应在合同签订后一周内向乙交付20万元的定金以保证合同的履行。甲在合同签订后一周内向乙交付20万元，乙向甲签发收条上写着：今收到甲的预付款20万元。后乙由于未组织到贷源，无法按期向甲交货。甲要求乙双倍返还定金40万元，而乙只愿原数返还给甲20万元。甲向法院起诉乙。,定金的适用,定金当事人不履行合同的应适用定金罚则迟延履行时定金适用：根本违约适用部分履行时定金适用：按比例适用瑕疵履行时定金适用(法解120当事人迟延履行或者其它违约行为导致合同目的不能实现的）,
