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1、城中村改造相关法律问题讲座,二八年六月,城中村分析,一、拆迁三方利益冲突分析二、法律背景分析三、政策背景分析四、改造模式分析,城中村改造与拆迁难题,1、多年来城中村无法进行彻底改造的原因在于拆迁。（城乡二元管理结构，从放任到严管引发的村民抵制，改造的紧迫性与政府决心）2、等价交换并不能完全解决拆迁的问题。（农民内心渴望拆迁，但行为上却表现为抵制拆迁。单纯的赎买无法解决拆迁问题。）3、现在的法制环境并不利于拆迁。,城中村改造符合所有人的利益,1、政府需要改造城市。（城中村已成为无法回避的问题，治安问题，危房问题，城市规划问题）2、开发商需要土地。（城中村土地资源丰富，区位优质，将成为下一个开发热
2、点。）3、城中村居民希望改善环境，提升物业价值。（安全隐患，违法犯罪案件滋生，经济上去了，但文化无法改善。）三者在改造上没有根本利益冲突,拆迁最大难点在于法治环境上,目前的拆迁近乎于无法可依的状态,城中村改造的法律依据,1、土地管理法-集体土地上附着物的拆迁2、城市房屋拆迁管理条例-国有土地上房屋拆迁3、城乡规划法-违章、违法建筑的拆除4、物权法-对于私有房产的保护,土地管理法,1、农村房屋产权在法律体系中的缺失，房屋与青苗补偿等同。土地管理法四十七条：征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。云南省土地管理条例二十六条：征用土
3、地上有附着物的，按照下列标准支付补偿费。被征用地上的房屋、设施需要拆迁的，采取产权调换、作价补偿或者产权调换和作价补偿相结合法形式进行补偿。产权调换的面积按照所拆房屋的建筑面积计算。作为补偿的金额按照所拆房屋建筑面积的重置价格结合成新计算。,土地管理法,2、二元管理体制引发的混乱。法律上集体土地只能种庄稼，不能办产权。但事实上城中村的房屋与城市房屋承担了同样的功能。农民以种房子为生，小产权房除了没有产权，其功能没有区别。3、房屋与青苗等同造成了农民房与城市房屋拆迁补偿的根本区别。（1）产权缺失（2）法律规定赔偿标准很低。土地原用途补偿，房屋重置价补偿。（2）政府定价原则，公告后再听取意见（3）
4、拆迁程序粗糙,土地管理法,4、城中村房屋拆迁的强制措施法律依据土地管理法：国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。实施条例：违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。实践中很少采用司法强迁，而农民没有救济手段，上访现象突出。,土地管理法,由于以上原因，城中村房屋由于除了产权受限以外，其功能与城市房屋没有二致。但由于法律分别适用造成大大低于城市房屋补偿
5、标准，因此形成农民的抵制。在实际的执行中，由于土地管理法缺乏有效的拆迁程序保证，造成事实上的拆迁困难。部分城市进行地方立法：如北京市集体土地房屋拆迁管理办法、宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则等。昆明至今没有集体土地的房屋拆迁条例,城市房屋拆迁管理条例,拆迁流程:一、领取立项批文、土地使用权批准文件、建设用地规划许可证二、申请拆迁许可证三、公告四、协商签补偿协议五、达不成协议的，行政裁决六、行政复议，行政诉讼七、强制拆迁,城市房屋拆迁管理条例,1、城市房屋拆迁管理条例是保证拆迁最有利的法规。（1）拆迁许可由政府决定，没有严格限制条件。规划变更不需经过原居民同意。（2）拆与不拆没商量，拆
6、迁许可证一经发放就进行到底。,城市房屋拆迁管理条例,（3）开发商拆不动由政府出面，行政裁决由政府作出，司法强迁由政府申请。（4）评估价等价交换是强制买卖。（5）对于开发商而言，拆与不拆有保障，拆迁周期大至有保障，拆迁成本大至有保障。,拆迁管理条例的法律质疑,一、什么叫作拆迁?是交易还是权利剥夺?1、拆迁不属于交易，拆与不拆没有商量。2、拆迁的目的不是获得房屋，而是获得土地。拆迁的实质是土地征用。还不是政府征用，而是另一个主体利用政府权力征用。3、拆迁的结果是土地由一个民事主体变更为另一个主体，可能是政府，可能是另一个民事主体。4、所以，拆迁属于产权和土地使用权的剥夺，法律上叫作征收、征用。,对
7、拆迁管理条例的法律质疑,二、拆迁人的法律地位有问题，赋予一个民事主体拆迁另一个民事主体的房屋，民事主体法律地位是平等的，双方之间的法律行为就应当遵循平等自愿原则，为何拆迁民事主体能够借助行政强制力完成拆迁？承担拆迁补偿的主体有误，根据建设用地使用权的流转顺序，拆迁人不是自被拆迁人处获得建设用地使用权，而是从国家土地管理部门出让获得，则国家土地管理部门应当先行收回已经出让给他人的建设用地使用权，并为相应补偿及退还出让金，因此，补偿人应当为国家而不是开发商或者领取拆迁许可证的其他人；,对拆迁管理条例的法律质疑,三、立法法（全国人大 2000年7月1日施行）第八条 下列事项只能制定法律：（六）对非国
8、有财产的征收；宪法（全国人大 2004年3月14日修正）第十条第三款 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。第十三条第三款 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。城市房屋拆迁管理条例违宪的争论从未停止。,对拆迁管理条例的法律质疑,四、申领拆迁许可证的条件之一是“国有土地使用权批准文件”，该文件的法律效力远远低于已经依照物权法所赋予“建设用地使用权”以物权的法律效力，而效力低的能够对抗效力高的权利，不无疑问？况且，在这个时候原有房屋并没有被拆迁，房屋的所有者还拥有房屋的所有权和一定年限土地使用权。为什么在这个特定的
9、点上在一个物（建设用地使用权）上会出现两种权利？按照物权法的一物一权原则，这个规定也是站不住脚的。,对拆迁管理条例的法律质疑,五、非因公共利益的情况下，颁发拆迁许可证无疑是对土地管理部门擅自收回建设用地使用权的一个许可，一个行政机关许可另一个行政机关违反物权法的规定，其本身就存在着致命伤。六、非因公共利益的情况下，规划机关能否自行调整变更建设用地使用权的用途等，规划机关的规划公权力能否凌驾于物权法之上。,规划变更的法律限制,中华人民共和国城市规划法（全国人大常委1989年12月26日通过 1990年4月1日起实施）第三十四条 任何单位和个人必须服从城市人民政府根据城市规划作出的调整用地决定。注
10、意：未明确公共利益考量、调整条件、调整程序、调整错误的救济途径方式等问题，为自由调整规划条件，城市房屋拆迁、商业开发等问题奠定合法性基础。迫切需要修改城市规划法，同时纳入乡镇、农村用地规划。以使得“规划”这一公权力的行使不会违法侵害到民众的合法权益。规划调整用地是否涉嫌违反物权法120条规定？,城乡规划法的新规定,1、第四十八条修改控制性详细规划的，组织编制机关应当对修改的必要性进行论证，征求规划地段内利害关系人的意见，并向原审批机关提出专题报告，经原审批机关同意后，方可编制修改方案。修改后的控制性详细规划，应当依照本法第十九条、第二十条规定的审批程序报批。控制性详细规划修改涉及城市总体规划、
11、镇总体规划的强制性内容的，应当先修改总体规划。,城乡规划法的新规定,2、第五十条在选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证发放后，因依法修改城乡规划给被许可人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见；因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。,城乡规划法的新规定,第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对
12、规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。,城市房屋拆迁管理条例与物权法相冲突,城市房屋拆迁管理条例与物权法相冲突。（1）物权法规定“公共利益”才可实施征用房屋、土地行为，而拆迁条例没有公共利益的界定，商业利益也予以强制拆迁，与物权法物权平等保护原则相违背。（2）物权法规定拆迁应按“法律”
13、规定的权限和程序执行，而拆迁条例只属于行政法规。,物权法的物权保护原则,1、产权保护的意义房屋所有权的法律效力。有恒产者有恒心，保护产权是维护经济秩序的基本保障。保护产权的措施：住宅用地自动续期，禁止滥用拆迁权力2、行政方式剥夺私有产权应严格限制在一定范围内。3、拆迁条例的历史变迁，重置价格-市场评估价-物权法的禁止随意征用,物权法相关条文解读,第四十二条 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活
14、，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。,物权法对拆迁的影响,一、只有在公共利益的前提下，政府才介通过行政手段实施拆迁，一定程度上改善被拆迁人的弱势地位。重庆钉子户的典型意义。区政府发放拆迁许可证；放任开发商将项目挖成孤岛；一楼房屋补偿到负一楼房屋。二、物权法的实施将增加拆迁难度，已经究竟了的法律手续无法强制执行。增强被拆迁人的维权意识，将给拆迁矛盾的处理提出更高的要求。,“公共利益”详解1,因城市公共设施和公益事业的
15、发展需求，为维护国家安全及交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公共事业或市政建设用地等为目的使用土地的，应归属于“公共利益”范畴。房地产公司开发商品房是否属于公共利益？政府建盖廉租房、经济适用房是否属于公共利益？城中村改造是否属于公共利益？土地储备中心收储土地是否属于公共利益？“公共利益”的确定程序、确定标准：召开听证会,“公共利益”详解2,1、是不是物权法规定了“公共利益”将导致拆迁难以进行？2、现行城市房屋拆迁制度是否存在“公共利益”的规定？有无确定“公共利益”的主体？法院对于“公共利益”的审查力度？3、“公共利益”没有法定概念时如何搞拆迁？,“公共利益”详解3,1、是不是物权法规定了“公
16、共利益”将导致拆迁难以进行？律师解析：（1）、“公共利益”这一概念不是物权法第一次提出，在2004年修订的宪法土地管理法中已经有明确的规定，但是并没有对城市房屋拆迁造成不利影响。（2）、没有相应的配套制度、“公共利益”的确定程序、确定主体等规定，一个模糊的“公共利益”概念也难以对城市房屋拆迁产生足够影响。,“公共利益”详解5,3、“公共利益”是否是拆迁的拦路虎？律师解析：“公共利益”并不必然就是拆迁的拦路虎，即使不予考虑“公共利益”，只要拆迁人与被拆迁人能够协商一致，给与被拆迁人以合理、充分的补偿或对价，拆迁仍然可以顺利进行。即使就是为了“公共利益”，但是补偿不及时、不合理、不充分，拆迁仍然不
17、可能顺利进行。因此，“公共利益”是拆迁中应当予以纳入考量的重要因素，不是唯一因素。实践中不排除有先购买被拆迁房屋，取得相应权利后再通过相应方式进行土地的整合利用，这完全可以绕开拆迁问题，但是困难在于通过这样的协商方式并不能确保全部取得目标范围内房地产的权利。如果有不愿协商处分或协商不能的权利人，将导致进程中断。,综上所述,公共利益是拆迁项目（无论集体土地和国有土地上房屋）是否合法的前提。公共利益是拆迁是否有强制力保障的前提。,城中村改造是否属于公共利益？,一、公共利益应当在具体项目中进行考量。二、补偿是否到位是公共利益的重要指标。三、城中村改造后实施商业开发是否属于公共利益尚无定论，这将严重影
18、响城中村改造的进程。,“公共利益”缺乏法定概念时的拆迁对策,1、地方立法确定“公共利益”的替代概念。在地方立法中明确城中村改造属于“地方公共利益”。如无法立法，也要有“公共利益”的确定程序。2、城中村改造中充分利用“村规民约”确定村民公共利益。3、改造启动前的听证程序。4、规划制订的程序听证。4、补偿标准的充分协商（90%同意）。,大规模拆迁的政策方向,湖南嘉禾案看国务院拆迁政策,城中村投资人现实状况：普遍存在迷茫状态,一、历史性的机遇，谁都想参与二、巨大的挑战，玩的就是心跳经济测算无法算，市场风险在眼前，资金压力巨大，拆迁工作难上难三、政策的确定性、稳定性及可实现程度是投资人最为关注的问题。
19、1、拆迁条例是改造的基本依据，而此基本依据本身存在随时被废止的可能。这是地方政府不可改变的不稳定因素。2、仇书记在昆明能在几年，仇书记走后城中村还搞不搞？,城中村改造过程中的法律风险,一、企业独立承担拆迁责任。、历史证明，政府参与的拆迁无论从期限还是成本都是最快和最低的。东南二环路1年、莲花池1年；顺城3年、东庄3年、高山铺5年、岔街6年、青年路5年。、政府处于什么位置，决定了拆迁是否能免顺利进行，决定了拆迁的成本和周期。、在现有制度下，政府如何在合法的前提下支持企业拆迁。派驻工作组，行政裁决，行政调解，行政强迁。,政府直接参与拆迁补偿谈判是控制改造成本最重要和最有效的手段,城中村改造是一项复
20、杂而艰难的城市经济活动，政府直接参与拆迁补偿谈判是控制改造成本最重要和最有效的手段，掌握政策优势的政府应作为操作主体，以系统、完整的城中村改造规划为对话平台和判断标准，将城市的公共利益放在首位，在前期直接介入与村民的谈判，对推动和促进城中村改造的进展是十分重要的。,城中村改造中法律风险,二、光够好的政策和鼓励性的补偿标准无法完成拆迁，必须有强制措施。10%的农户拒不拆迁，没有相应强制措施保证。政府和法院只会对极少数钉子户实施强制拆迁。应当制订钉子户的预案。四、拆迁周期超期，企业难以为继。五、拆迁进行到一定阶段时，企业决定退出时的机制考虑。,关于强制性的问题,一、什么情况下可以采取强制措施？拆迁
21、补偿协议订立后，被拆迁人拒绝搬迁的，可以提起民事诉讼，在诉讼期间，可以申请先予执行。（实践中民事先予执行的难度相当大，几乎不可能。）双方未能达成协议的，由政府作出行政裁决，行政裁决作出后，等待生效时间，3个月诉讼期，3个月后可以申请司法强制拆迁。在3个月内如果被拆迁人提起诉讼，则也可以申请先予执行。,二、有些什么强制措施？,行政强迁，司法强迁 行政强迁：申请行政强制拆迁前，应当邀请有关管理部门、拆迁当事人代表达以及具有社会公信力的代表等，对行政强制拆迁的依据、程序、补偿安置标准的测算依据等内容，进行听证。房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁，必须经领导班子集体讨论决定后，方可向政府提出行政强制拆迁
22、申请。未经行政裁决，不得实施行政强制拆迁。,三、申请行政强制拆迁，应当提交下列资料：,行政强制拆迁申请书；裁决调解记录和裁决书；被拆迁人不同意拆迁的理由；被拆迁房屋的证据保全公证书；拆迁人提供的安置用房、周转房权属证明或者补偿资金证明；决定行政强制拆迁，必须提前15日通知被拆迁人。强制拆迁时，应当组织街道办事处（居委会）、被拆迁人单位代表到现场作为强制拆迁证明人，并由公证部门对被拆迁房屋及其房屋内物品进行证据保全。在实施行政强制拆迁的时候，应当由市县人民政府责成有关部门强制拆迁。“有关部门”一般包括拆迁管理部门、规划、公安等部门，,四、两种强制措施的区别,行政强制拆迁的优点是及时、便利、缺点是
23、后遗症多，产生的诉讼多。司法强拆的特点是权威性强，力度大。但程序复杂，时间长，只针对钉子户，不可能大规模强迁。、就城中村而言，不可能完全通过司法强制拆迁。,能否拿地,一、政府不能承诺前期投资人中标拿地。二、没有中标时的投资补偿？昆明市人民政府关于印发城中村改造土地公开交易办法的通知：毛地公开交易的-”土地竞得人需按照专项规划在规定的时限内完成拆迁安置工作，否则，退出城中村改造工作，并对前期投入不予补偿。”,融资难题,一、城中村改造资金缺口大，少则十亿，多则数十亿。二、拆迁监管资金不能动，拆迁周期延长损失难计。三、融资渠道不畅：大政策银根紧缩，银行不放贷；拆迁完成后才拿得到土地证，有了土地证才有
24、融资凭证；与政府签的协议没有太高约束力，项目融资难度大。,城中村进展情况,据我们了解现在昆明市的几个城中村进展都遇到了困难：1、有一个村，从今年2份开始，开发商投入了5000万左右了，当时做拆迁意向性调查时90%的村民是同意的，并在今年5月公示了拆迁协议。私下了解村民都是认可的，正式签协议的时候，村民抵抗的反映很强烈。因为村民认为，潘家湾的拆迁补偿很高，他们被骗了，村民都要以潘家湾的拆迁标准执行，现在大家互相攀比，以致出现这样的局面。那次协议就没有签成，效果相当差。2.有一个村，到现在为止，政府没有给出明确的规划条件，他们没有办法做经济测算，并且政府安排他们建一所小学，4千平米的绿地，已经占到
25、他们土地总面积的10%，这个学校的权属、建校的费用谁来承担，规划道路建设费用谁承担？也没有明确。,3、有个村开发商介入之前没有发现，后来才发现项目上有一块农用地，审批收手续就很麻烦了。4、有个村开发商投入了4000万-5000万，但担心到时公开招、拍、挂时不中标怎么办？前期投资谁来补偿。5、有的村开发商提出，税费减免如何落实？怎么落实？绿色通道，政策优惠都没有落实。现在很多相关工作都遇到了困难，村民抵制、政府没有细致的文件，开发商希望昆明市统一赔偿标准，并且有一定的执行力度。,最难的问题是改造模式、拆迁、融资、政府的承诺。,关于拆迁：如果只有引导、鼓励性政策，想让村民主动达成协议是不行的，出再
26、多的钱都会抵制。除了引导还要有强制的措施，才能让拆迁进行下去。昆明市应当制订一个关于行政强制拆迁的办法。存在的问题是物权法的保护，和拆迁条例的效力问题。,城中村改造的周期,要实现城中村改造目标需要经历一个艰苦、长期的过程，因此在这个过程中不能急于求成，而是要关注城中村改造的长期性，必须根据城中村现实条件设置过渡期，以便快速、稳定、有序地推进改造工作，这个过程可能是10年甚至更长的时间,还有融资问题，城中村改造需要大量的资金。,根据现行的政策，开发商要把现有的资金打到的账户上监管起来（70%的监管资金），对开发商的压力比较大，如果拆迁周期一长，开发商的资金链很可能会断掉。开发商必须融资，而大的金
27、融政策是：1 禁止向开发商贷款，没办法从银行贷款。2 融资要搭建他的融资渠道，融资就要有抵押物，而城中村改造是不能以土地来融资的，因为土地根本还不是投资人的。3、项目股权融资，如果政府有确定的协议就是你来做了，这样也相对容易一点，可以以项目股权融资。但现在所签的协议都是意向性协议，随时可能退出。,所以融资困难很大。这个问题是开发商的，同样也是政府的，政府希望介入城中村改造的开发商有足够的实力，不希望他们把城中村当成融资项目，但事实是已经进入城中村改造的一些开发商，光靠自有资金已经无法完成改造了，这就需要政府为他们想想办法，我认为可以有以下思路：一、允许开发商分期开发。二、下调拆迁资金监管比例。
28、三、允许开发商在一定条件下与他人进行合作开发、或者团购，适当引入资金。,关于集资的问题：签订合作开发协议还是签订团购协议？一、合作开发协议合法，团购非法二、非法集资风险,政府承诺的问题。,主要就是投资人的回报。城中村是个难啃的骨头，投资人来作这件事本来就冒了很大的风险，政府应当为开发商降低风险想点办法。别的城市有的政府承诺开发商在拍卖土地时拿到到地就返还开发商的投入，除了本金还有一定的利息。而昆明市的政策中没有这一条，这就让很多开发商不敢投入。如果有了这个承诺，相信一定会有大量开发商真正进行城中村改造中来。,已出台的政策,一、市政府关于加快推进城中村重建改造工作的指导意见二、昆明市城中村征地拆迁补偿安置指导意见三、关于昆明市城中村村改居人员劳动就业和社会保障工作的意见四、昆明市城中村改造项目管理办法五、昆明市城中村改造土地出让收支管理使用暂行办法六、昆明市城中村改造土地公开交易办法七、五华区、西山区、官渡区重建改造实施办法八、具体村社拆迁安置补偿实施细则,昆明市律师协会房地产暨建筑专业委员会,
