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1、各位同学大家好！我们今天要开始的课程名称是立法学。立法学是一门什么样的课程？第一，同学们最关心的问题，它是考试课还是考查课？在这里告诉大家，它属于考查课，属于院系选修课程。学时是32学时，每周一次，16周的时间。我们选用的教材是人民大学出版社出版的由朱力宇张曙光主编的教材。什么意思呢，就是说这门课最后不会以闭卷考试的方式来进行考核。不用考试，我们会觉得很轻松，其实这里一定要纠正一个观念，就是考试课一定比考查课重要，考试课难考查课容易。考试课需要认真听讲做笔记，考查课，简单多了。带着耳朵来就行了，或者人来了，耳朵也没有带来。如果是这样就大错特错了。我们的这门考查课可不轻松。这是我要说的第二个问题
2、，它的学科性质。立法学这门课程属于交叉学科，边缘学科。有人认为立法学属于法理学，也有人认为立法学属于宪法学。同学们前面已经学过法理学和宪法学这两门课程，对其中讲到的立法问题有了一定的了解。确实是在这两个学科中都出现有关立法的内容。在法理学课上，我们应该学过法的基本概念、法的要素、法的渊源、法律部门的划分，特别是在法的运行这一部门会讲到立法、法的实施、法的解释。这些我们在立法学的课程中还要涉及。但是角度会不一样。在法理学上还应该讲过法与社会的理论。有一句话我们肯定很熟悉，徒法不足以自行。法律不可能脱离社会生活独自存在。这句话是孟子说的，记载于孟子*离娄上，这句话完整的是：徒善不足以为政，徒法不足
3、以自行。这是亚圣在政治的高度阐释作为工具的法律和道德在国家治理中的相互作用。这个问题我们一会也会讨论，意义很深远。好了，回忆了这么多，我们看到立法问题是法理学中的重要的基本问题。宪法学中也有很多涉及到立法的问题。宪法学的精神大家还记得吗？限制权力保障权利。怎么限制权力，简单的办法就是将权力这个大蛋糕分成小分，使得没有人能够独揽绝对的权力。否则的太可怕了。历史上我们看到专制主义给我们带来的多少灾难。即使是现代，个人独裁权力集中造成的灾难还是有发生呢。卡扎菲倒台了，郭老师写了一副对联和大家分享：独裁者如雨后春笋，生生不息；共和国似堂前秋燕，去去复来。横批：还有几个？我们不多举例子了，大家可以去收集
4、。宪法当中对于权力的划分首先是对三权的分配。立法权就是其中之一。哪些机关拥有立法权。人大、政府、司法机关都有立法权。九权分立这是我们在立法学课上首先要树立的基本理念。立法权的划分以及各自的立法权范围，以及法律的渊源之间的效力等级都在宪法当中有所规定。立法的问题也是宪法学的基本问题。立法学的性质，有学者认为是属于法理学的分支学科，有人认为是属于宪法学的分支学科。就我个人而言，以及大多数学者的观点把立法学归属与法理学领域。那么可想而知立法学绝对不是一门容易学习的课程。需要你有文学的敏感、数学的逻辑、哲学的思辨、史学的厚重才能在立法学课程上收获智慧。希望同学们和我一起来啃立法学这根硬骨头。好，第三点
5、，立法学和司法考试的关系。我们院大概在06年之后就提出了以司法考试为指挥棒的教学指导思想，我个人也是非常赞同的。毕竟，我们来上大学直接的目的是为了将来的就业。就业问题解决不了更谈不到救国救民、经世致用。司法考试的确是法科学生的不二法门。每年的司法考试中直接针对立法学的分值是有限的，还是我在上面讲到的。大多数立法学的试题都是放在法理学、宪法学当中考。对于教学来说倒是一种解脱。重点法条：最主要的是2000年的立法法。另外是两个同一天颁布的条例行政法规制定程序条例（2001、11、16）和规章制定程序条例（2001、11、16）。希望大家上课时要带上这几个重点法条。第一章 立法学导论这一章我们要解决
6、三个问题：第一，立法学为什么会发展成为一门独立的学科；第二，立法学的现实意义；第三，立法学的发展历史。第一节 立法学的价值和地位我们回答第一个问题：立法学为什么会发展成为一门独立的学科。一般来说，一门独立的学科基本标志是有自己独立的研究对象和研究方法。我认为还有一点就是这门学科的形成有着它对于社会进步独立的价值（目的）。什么是价值，就是将一个东西的有用性。一、法治时代与立法学研究1.宪政和法治是世界潮流。现代国家应当是法治国家。事实上今日世界除个别国家外，各国都有法制，许多国家早已形成或正在形成自己的法治社会。无论建设法制还是实行法治，首先都要立法。成为法国家如此，判例法和成为法并重的国家也是
7、如此。法治成为人类进步的次优选择。整个法制和法治就是由立法和用法所构成的，整个法学主要也就是由立法学说和法的应用学说所整合的。我们今天所探讨的一个问题是，法治为什么会成为世界各国的共同选择？如果不解决这个问题，我们就难以把握立法在国家建设社会生活中的作用，也就难以理解立法学的价值。法治的优越性是通过法治与人治的比较得出的结论。那我们就来比较一下两者的利弊。案例引入：凤凰卫视一虎一夕谈做的一期节目仇和新政：是法治还是人治？一位个性官员，现在云南省昆明市主政。四个方面：1.开会时干部打瞌睡下马；公布干部的电话2所有的政府机关参与招商引资包括科研所3江西宿迁的暴力拆迁4.国有企业改革用卖光的方式。第
8、一个问题：1.支持还是不支持仇和的做法？2.仇和的做法可不可以推广？第二个问题是关键。如果推广会出现怎样的问题。比如权力的滥用。总结上面的讨论：人治并非一无是处，一定范围内，人治可能是效率高的。法治并非万能的，法治也有其局限和代价。法治只是次优选择。法律不是万能的，立法者不可盲目和自大。研究立法现象首先明确法律在国家生活、社会生活中的作用。避免刚走出崇拜人治的泥潭又陷入迷信法治的深渊。宪政和法治是人类社会经过无数次试错之后的理性选择。但是我们不否定和排斥人的能动性。2.法治的标准 古往今来很多思想家和当代的学者提出多种法治的标准。得到普遍认可的是亚里士多德提出的标准。法治应包含两重意义：已成立
9、的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。（良法之治）具体而言，现代法治的主要标志或要素就在于：一要有法，二要有良法，三要使法得到有效实行。具体来说：第一，国家生活、社会生活和公民生活的各个基本方面或者绝大多数环节都应当接受法的调整；国家一切权力的存在和行使都应当有法的根据；社会生活的众多方面都应当接受法的调整；社会成员以公民的身份进行活动，其各种行为都应当以法为规范，享有法所确认的权利，履行法所规定的义务。第二，这种法有利于社会进步，有利于维护社会安宁，有利于保障人类的最基本的利益。包括生命财产和自由。（哈耶克称“每个人确受保障的领域”）对于公民来说，法无禁止即自
10、由；对于政府来说，法无授权即禁止。第三，所制定的法在国家生活、社会生活和公民生活中具有最高地位和权威，获得普遍的服从，任何个人和组织都不得凌驾其上，任何个人和组织违反法的行为都要受到应有的追究。3.建设法治国家离不开立法研究。实现经济的现代化，也需要实现立法的现代化。本质上说市场经济是法治经济。行政机关执法、司法机关司法，公民守法都需要对法有正确的理解，要懂得法的目的、原则、精神、内容，还要了解法的背景和其他相关情况。举个例子，人民大学莫于川老师有一次做讲座，听众都是地方的领导干部。有一位环保局的局长提了一个问题，环保局对当地的企业处以高额的罚款，企业的负责人说这是侵犯人权。局长很是不解，我有
11、没有让公安局把你抓起来，怎么就是侵犯人权。这位领导对人权的理解太狭义了。或者说权利观念很是淡薄。这就是现实社会的反映。二、立法实践和立法学研究当代中国要丢弃人治走向法治，走向法治的现代化。这是有历史规律决定的。这个过程本身 是非常曲折的。另外中国要用五十年的时间走过西方国家三百年的历程，对中国传统文化尤其是法律文化的冲击是极为激烈的。中国曾经以中华法系闻名于世，过去的两千年，几乎每一个大的封建王朝都有体系庞大的法典。立法实践极为丰富。但是，中华法系在世界现代化的大潮冲击下逐渐退出了历史舞台。并没有向英美法系和印度法系那样得到经验的传承。现在中国的法律中很难看到古代法律的痕迹。当然一些法律思想还
12、是影响当代的立法。梁治平先生有一个观点：在他的法辩当中他写道：中国古代法经历了数千年的发展，终于在最近的一百年里消沉歇绝，为所谓“泰西”法制取而代之。但是另一方面，渊源久远的文化传习，尤其是其中关乎民族心态、价值取向和行为模式的种种因素，又作为与新制度相抗衡的力量顽强地延续下来。虽然中国的进入现代社会不得不以学习西方开始，但是中国现代化的完成，又必定是以更新固有传统结束。中国当代的立法实践存在很多问题。周旺生，北大法学院教授，立法学研究所所长，有“中国立法学之父”之称。周旺生年轻时在北大法学院学习法理学，当时一位学习宪法学的同学嘲笑他说：“你们法理学研究的是什么东西呢？都是一些很虚无缥缈的概念
13、，没有任何实际价值。”周旺生笑道：“你现在研究的宪法里面，除了最后一章是有实际价值的之外，还有哪一条有实际价值？”对方哑口无言。后来读到朱苏力写的宪法学论文，周旺生才高兴地说：“我原先以为宪法学在中国没有用，现在看来，这条路总算被朱苏力开创出来了。”周旺生研究立法学，认为中国法制的问题不在于“法律太少”，而在于“有法律而不用”，80%的法律都没有进入诉讼领域。2000年，山东发生了一起“侵犯公民受教育权利”的诉讼，山东省高级人民法院感到无法可依，只得提请最高人民法院说：“公民有受教育的权利，这是宪法规定的，但其他法律并没有明确规定。因此我们打算判被告人违宪，也可以作为宪法进入司法领域的尝试。”
14、两句话：第一句收悉。第二句被告以侵犯原告姓名权的方式侵犯了原告的受教育权，应道予以民事赔偿。当时法学家都一片叫好，认为这是中国重视宪法、重视公民权利的象征。周旺生感到很滑稽，就对一家学术刊物说：“难道各位都不知道有一部叫做中华人民共和国教育法的法律吗？这部法律明确规定，侵犯公民受教育的权利是应该受到处分的，难道山东高级人民法院和最高人民法院的法官们都忘记了吗？真是贻笑大方啊。”有人说：“虽然中华人民共和国教育法有规定，但是判决被告人违宪也未尝不可，至少可以促进宪法的司法化嘛。”周旺生笑道：“谁能够违反宪法？是普通公民吗？违宪的三大主体是执政党、国家机关和国家公务员，现在却跑到普通公民中间抓违宪
15、，这不是笑话又是什么？如果我明天拿一个喇叭到天安门广场去，高呼本人将于今天下午2点开始违宪，你会相信吗？”对方不能回答。周旺生关于违宪的观点出来之后，法学界基本上都不再赞成山东的做法。几个月之后，中央电视台找到周旺生说：“听到您关于违宪的高论，我们也想做一个关于违宪的专题节目，不知您是否能够为我们提供素材，担任嘉宾？”周旺生回答：“素材太多了，但你们恐怕不敢用。如果中央下令河南山东两省省长对调，那就是违宪，你们敢做吗？还有，如果中央政法委部署全国严厉打击刑事犯罪的工作，那也是违宪，你们敢做吗？”中央电视台的人吓出一身冷汗，说：“您说的话题太大了，我们当然不敢做。说一些小的，我们才敢做。”周旺生
16、说：“牛群担任安徽省蒙城县副县长，那就是违宪，你们敢做吗？”中央电视台的人大喜道：“这下子牛群死定了！”于是兴冲冲地跑回去做准备。没过几天，又急忙跑来找周旺生说：“我们问了人大的一位法学教授，他说牛群是蒙城县人大选出来的副县长，过程合法，根本没有违宪。”周旺生叹道：“哪里冒出来这么多二把刀？法学界就是被这些不懂装懂的人弄坏的。我问你，牛群的户口是哪里的？”对方回答：“是北京的啊。”周旺生说：“那就对了！宪法和选举法上写着，地方人大选举的候选人，必须拥有当地选民身份。选举法第29条：全国和地方各级人民代表大会的代表候选人，按选区或者选举单位提名产生。牛群还是北京市的选民，怎么能当蒙城县的副县长？
17、”对方哑口无言。然而这个节目最终还是没有做成。案例引入：云南首例公交超员案 历经两年零3个月，备受关注的云南省首例公交车超载被罚案终于有再审结果。记者昨日获悉，曲靖市中级人民法院近日作出再审判决，认定公交车超员属违法行为，驳回两公交车司机的上诉请求，维持了交警部门对公交司机作出的处罚决定。案件起因 :两公交车超载先后被罚据了解，2007年1月12日下午5时30分，26岁的刘师傅驾驶陆良县某城市公共汽车有限责任公司的一辆中型普通客车，行至县城同乐大道红绿灯处时，因超过该车行驶证核定的人数载客被巡逻的交警当场查获。随后，交警依据我国交通安全法之规定，当场对刘师傅罚款100元并记两分。次日下午，同一
18、公交公司的驾驶员陈师傅所驾中型普通客车同样因超载，此车核载人数为35人，实载乘客47人，其中大人40人，孩子7人。交警通知陈师傅15日内到陆良县公安局交通巡逻警察大队(以下简称“陆良县交警大队”)接受处理。同年1月18日，陆良县交警大队对陈师傅罚款200元，记两分。事后，“想不通”的刘师傅、陈师傅将陆良县交警大队告上法庭，分别请求判决撤销被告对他们的处罚决定。法庭交锋：孰是孰非原告:交法第49条、第90条只适用于对公路客运超载的定性和处罚。他们同时提交了国务院法制办政法司编著的中华人民共和国道路交通安全法释义证实该处罚适用法律错误；另外，两原告还引用国家建设部及有关部门公共车辆行业国家标准按0
19、.125平方米计算标准，不按座位计算的规定，认为两车不存在超员的问题。被告:交法第49条明确规定：“机动车载人不得超过核定的人数”，“车辆驾驶员、行人、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人都应遵守本法。”规定中，并没有排除城市公交车辆适用，故无论公路客运车辆还是城市公共车辆，都属于上述机动车属性，都应该由该法调整。按照“机动车载人不得超过核定人数”的规定，“核定人数”是判断机动车载人是否超载的合法依据。法庭审判：一锤定音该案经陆良县人民法院和曲靖市中级人民法院两次审判都不支持公交车司机诉请求。承办法官认为：首先，按照交法第119条第一款第一项、第三项明确规定，“道路”是指公路、城市道路和虽
20、在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。“机动车”是指以动力装置驱动或者牵引、上道路行驶的供人员乘用或者用于接送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。虽然被处罚的两车系城市公共客运车辆，但仍然符合上述“机动车”的属性，而且是在“道路”上行驶的车辆，就应该由该法调整。其次，根据该交法第四十条、第九十条规定的“机动车载人不得超过核定的人数”、“车辆驾驶人、行人、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人都应遵守本法”，并没有排除城市公交车辆。交法第51条还明确规定：“机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带。”而国务院法制办编著的交法释义属于学理上
21、的解释，不符合中华人民共和国立法法“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”和“位阶高的法优于位阶低的法，同一位阶的法律新法优于旧法”的法律适用原则，全国人大常委会审议通过的法律，其位阶显然高于建设部对于公交车承载人数的相关规定。这也就意味着，公交车超载行驶显然属于违法行为。因此不论公路客运车辆还是城市公交车都应该受交法约束。另外，按照“机动车载人不得超过核定人数”的规定，“核定人数”是判断机动车载人是否超员的合法依据，而对机动车人数的核定属于行政许可范围，不属于此案审理范围，两司机若对该许可有异议，可另行依法处理。交警观点 :公交超员处罚面临两难接受采访的交警说，在处罚公交车超员时面临两难
22、：禁止公交车超员，就必须增加公交车的数量，但增加了公交车数量，又会给城市交通带来压力，也会给很多市民的出行带来诸多不便。就说查处，如果拦下公交车清理超员的乘客，乘客的出行必然要受到影响，不查处的话，又不能对公交车违法熟视无睹，放任自流。司机认为 :公交超载合情不合理公交车超员怎么会属于违法？对于这样的处罚结果，众多公交车司机表现出不理解。公交车司机张先生说：“这也没有办法，公交车本来就是为了方便乘客，公交车总不能到站了不停车，不让乘客上车吧？只要开慢一点，不会有什么问题。再说，公交行业本来就是社会公益服务，低收费多拉客，大力解决群众的出行难，超员问题似乎一直是被社会各界所默许的。”另一位公交车
23、司机表示：“公交车不好核定超载，假如仅仅是座位坐满了就拒绝乘客上车，那么势必造成甩站，乘客首先就不满意。再说，从设计上看，公交车里空出的地方就是为了多拉乘客。”在公交司机看来，公交车超载是个合情不合理的问题。此事经新闻媒体报道后，陆良县公安局交警大队处罚公交车超员的案件引起了社会各界广泛的关注，引发了公交车超员要不要处罚的争论。中央电视台今日说法曾给予了深入报道，并给出了建议性的观点：公交车超员属违法行为，但各地交警执法要根据本地的实际情况进行，做到社会效益和法制效益的有机统一。众说纷纭：雾里看花公交车超载全国很普遍，有的地方超载率超过了100%、200%。对此，市民和有关专家等各方如何看待这
24、现象呢？市民： 赞同不处罚的市民认为,法律追求的目的和立法的精神应该考虑更多人的利益，对公交超载进行处罚根本不符和中国国情。禁止超载势必要增加公交车的数量，而现在上下班高峰期的时候堵车的现象已经十分严重了，如果增加车，而道路状况又没有改善，会使交通更加拥挤，等待的时间更加长，所以目前要禁止超载说不定会给市民带来更大的不便。同时对于公交车的安全问题，普遍认为公交公司已经采取了减慢速度等措施来提高安全系数。目前，公交车的车速非常慢，而且站站停，安全性相对高一些，比较少因车速而发生事故。他们表示明显不满的一句话就是“真没听说过公交多拉人还违章的。” 赞同交警依法执法的市民则认为,超载公交车应受处罚，
25、因为任何车辆都应该得到公安部门的统一管理。在我国新交通法中，并没有对公交车超载做出任何特别说明，交警对超载公交车进行处罚于法有据；如果任由公交车超载而不闻不问，反倒有玩忽职守的嫌疑。当问及若自己乘坐时因满员而被拒载时,普遍表示要投诉公交司机。作为市民,大家最关心的一句话还是：不仅“走得了”还要“走得好”。尤其是每天上下班都得挤公交车的市民，对公交车超载的现象是深恶痛绝。一位在城郊机关上班的女同志不满地说，买的从来都是“站票”！除此之外，还得忍受被人挤来挤去的“礼遇”，防盗也是她每天必不可少的事情。权威、专家：国务院法制办公室2007年04月11日通过新华社向全国发布城市公共交通条例（草案）（征
26、求意见稿），意见稿中，首次认为全国城市道路运行中“普遍存在公交车超载现象，安全设施投入不足，存在很大的安全隐患”；国家标准委一位负责人：“国家标准仅仅是个强制性规定，而且我们的标准也主要针对生产环节进行限制。当规定和国家法律产生冲突时，应当无条件地服从于法律。”中国道路运输协会秘书长王立梅：“任何法律都有一定的滞后性，从法理精神上也都有指导性，法律、法规打架也非常正常，它能促进法律更加完善。作为执法者，应当考虑如何最大限度发挥法律的积极影响，促进社会进步；同时尽量避免法律的漏洞和不足。”有律师认为完善法律应是上策:既然道路交通安全法约束的对象是所有在道路上行驶的机动车辆，即使是城市公交车，在法
27、律面前也不应享受“特殊国民”的待遇，超载应该一视同仁进行处罚，这样才能确保法律的权威性。但现实则是大量市民需要乘坐城市公交出行，如果严格按照法律规定进行查处，那么不仅银川，全国各大城市的交通都将瘫痪，这显然也不是法律制定者所希望的，更不是法律本身所要达到的效果。既然存在这样的矛盾，立法机关应该对道路交通安全法进行修改，增加或修改有关条款，在法律层面上对城市公交“格外开恩”，适当放宽城市公交超员的标准，或者通过地方立法的形式出台相关的地方性法规，从法律层面上解决这一难题。法律存在的问题还很多。中国立法研究长期落后的局面应当改变。立法学在法学体系中的羸弱地位是亟待改变。三、立法学的理论价值和地位1
28、立法学是促进法学理论和实践有效结合的重要学科；2.建设和发展立法学是发展中国法学体系所必需第二节 立法学的产生和发展一、立法学产生的基本条件1.立法学的产生和发展以立法的产生和发展，以立法实践经验的积累为前提条件。2.立法学的产生和发展以社会制度尤其是社会政治制度的民主化到一定程度为条件。周旺生的学术主张周旺生的研究证明了这样几点：中国现代化的主体工程，除应包括长久以来人们所追求的四个现代化以外，还应包括法治现代化。没有法治现代化，不可能真正实现其他现代化。观察世界上发达国家走向现代化的过程，可以看到它们的发达程度通常总与它们的法治现代化的程度成正比。现代社会有两个不同于以往社会的显著标志：经
29、济实行市场化、政治实行民主化。而这两化都需要法治来保障。也就是说，现代社会最鲜明的标志集中到一点，就是实行国家和社会的法治化。中国要建设市场经济和民主政治，必须实现由人治向法治的转变，建设法治国家。而无论是经济市场化、政治民主化，还是国家法治化，首先要有好的制度建置。这种制度建置在中国国情之下特别表现出对立法的需求。由此就要有好的立法研究。在这种基础上，周旺生系统阐明、论证了如何在中国国情之下加强立法和立法研究，构建了中国立法学体系，就立法改革和完善提出一整套建设性的对策和大量具体建议。主张改革完善中国法学研究的方法和进路，是周旺生所特别关注的。他在自己的研究中发现和注意到一系列耐人寻味的现象
30、。二十年来中国法学和法律制度建设的确取得重大进展，在与国际先进法律文化和法律制度连接或向其学习的过程中作出许多努力。但有意思的是，中国法学在研究西方例如美国的法律学说和法律制度时，所注重所着力推介的主要是其判例法学说和判例法制度，然而中国法律制度建设的实际生活在与西方例如美国发生连接时，所注重所着力借鉴的主要是其成文法律制度及其经验。中国法学理论研究与法治实际生活的疏离，使得周旺生提出改革完善中国法学研究的方法和进路的种种观点和对策。他还进一步以英国人边沁的成文法学说未能在其本土获取实践价值却在欧洲大陆结出丰硕果实、德国人萨维尼的学说即便影响一时却未能使德国法制按照其所指引的方向运行这样一些著
31、名的历史事实，佐证了法学研究最重要的价值准则在于法学能够为法治实践生活所选择所应用，而不是与法治实践生活相疏离或为法治实践生活所摈弃。第三节 立法学的对象、体系和研究方法 （一） 立法学的研究对象是以立法规律、立法现象以及其他相关事物为研究对象的一门法学学科。第一，研究各种类别的立法现象：1.研究各种立法主体的立法；2.研究各种效力等级的立法；3.研究各种效力范围的立法；4.研究不同时代不同类型的立法；第二，研究立法过程中的各种立法现象：1、研究立法准备阶段的立法活动；2、研究由法案的提出到法的公布阶段的立法活动；3、研究立法完善阶段的立法活动；4、研究立法过程中的监督活动；第三、研究各种立法规律：1、研究立法过程中的规律；2、研究立法现象背后的规律； 第四、研究与立法现象、立法规律相关的事物。（二） 立法学学科地位确立的时间和条件 作为法学领域的一个分支学科，最早出现于西方；我国的立法学学科才是80年代以来的事。条件：作为体系的立法学开始形成。（三） 立法学的研究范围：立法史学、比较立法学、西方立法学、立法制度学、立法原理、立法技术学 （四）立法学的学科体系：立法制度、立法原理与立法技术二、立法学的研究方法理论联系实际实事求是
